פתח דבר
1. לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט א.צ. בן זמרה), בת"פ 7457/05 - במסגרתו הורשעה המערערת בעבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר, לפי הוראות הסעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק).
על המערערת הוטלו העונשים כדלקמן: קנס בסך 1,500ש"ח או 15 ימי מאסר תחתיו; התחייבות בסך 5,000ש"ח או 30 ימי מאסר תחתיה, להימנע מביצוע עבירה לפי סעיפים 145, 204 ו-210 לחוק, למעט עבירת שימוש ללא היתר, בכפוף לצווים אשר השית בית משפט קמא על המערערת, תוך תקופה של 3 שנים, החל מיום מתן גזר הדין. בית משפט קמא ציווה עוד על המערערת להימנע מכל שימוש במבנה וכן להימנע מהרשאת השימוש במגורים תוך שדחה תחולת הצו ליום 9.10.07, כדי לאפשר למערערת להשיג בינתיים היתר שימוש כדין.
פרטי האישום
2. כעולה מעובדות כתב האישום, בין הימים 18.5.05 לבין 8.6.05 או בסמוך לכך, השתמשה המערערת, בנכס הנמצא ברח' עמק רפאים 34, שכונת המושבה היוונית בירושלים (גוש 30010, חלקה 71), שימוש חורג. כנטען, השתמשה המערערת בשטח המשתרע על פני 40 מ"ר למטרות מגורים, בעוד לפי היתר מס' 44736, ייעודו של השטח הנו לא שמיש. השימוש החורג הנ"ל בוצע בלא היתר מאת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה למרחב תכנון מקומי ירושלים.
אשר על כן, הואשמה המערערת בביצוע שימוש הטעון היתר, בלא היתר - עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) בצירוף סעיף 1 לחוק, ולפי תקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז - 1967.
הכרעת דינו של בית משפט קמא
3. בראשית הכרעת הדין ציין בית משפט קמא, כי הנאשמת הודתה בשימוש בחלל הנזכר, כדירה למגורים, אך טענה, כי השימוש הנו בהיתר, ולחילופין, כי היא זכאית ליהנות מעקרון ה"הגנה מן הצדק" מחמת מצגי הוועדה ועיריית ירושלים, השיהוי בהגשת כתב האישום כנגדה, וכן מחמת אפלייתה לרעה בהשוואה לאחראים העיקריים לביצוע העבירה, וביניהם חברת בל-הר השקעות בע"מ (להלן: "חברת בל-הר" או "החברה") אשר מכרה למערערת את זכויותיה בחלל האמור כדירה למגורים, עוד בשנת 1999.
4. לאור הראיות, אשר הוצגו בפני בית משפט קמא, קבע בית המשפט, כי הוכחו בפניו העובדות כדלקמן:
האחת, לבקשת חברת "בל-הר", הוצא היתר בניה ביום 15.12.98, לתוספת אגף לבניין, אשר היה קיים על החלקה, כך שהשטח הבנוי המאושר יהא 510.94 מ"ר (ת/2), ללא מחיצות, פתחים, חלונות וסימני כלים סניטאריים (ת/2א');
השנייה, תב"ע 2878 מאפשרת קירוי ברעפים של בניינים בשטח התוכנית, הכולל את החלקה, ומותירה תחת הגג חללים בגובה של עד 2.19 מ', אשר אינם נכללים במניין אחוזי הבנייה המותרים, כאמור בסעיף 9(ג) לתקנון התוכנית. במסגרת תב"ע זו, הגישה החברה לוועדה בקשת היתר לבניית גג רעפים על מבנה קיים ותוספת פרגולות, כמפורט בתשריט ההיתר ת/1א', לאחר שההגשה אושרה על ידי אחד ממפקחי הוועדה במסגרת פגישה עם אדריכל החברה;
השלישית, על פי התשריט ת/1א', מופיעים בשטח החלל, אשר גובהו 2.18 מ', קירות, מלבנים מקווקווים המסמלים חלונות נסתרים, שטח מרפסת מרוצף, דלת הזזה, חלונות ודלתות בין החדרים, וכן רבוע ומלבן המסמלים כלים סניטאריים;
הרביעית, מטרתה של חברת "בל הר", בהגשת בקשה לתוספת בניית גג, הייתה, בין היתר, להכשיר 2 דירות למגורים בשטח החלל, אשר מתחת לגג, אך החברה לא ציינה בטבלת השטח תוספת שטח בנייה מעבר לקיים, קרי: מעבר ל-510.94 מ"ר, לאחר מיצוי הבנייה שעל פי ת/2;
החמישית, הבקשה, נשוא תשריט ת/1א', הובאה לדיון בפני הוועדה, ותוארה כבקשה לבניית גג רעפים חדש מעל בניין קיים "עם חלוקה פנימית בתוך חלל הגג", כאשר גובה החלל הנו עד 2.2 מ' ללא "תוספת שטחים", כאמור בת/5א'. ביום 15.3.99 החליטה הוועדה לאשר את הבקשה, תוך ציון גובה החלל בשיעור של 2.2 מ', כמפורט בת/5ב' וביום 18.4.99 הוצא ההיתר (ת/1). ביום 22.12.99 הוצא היתר לתוכנית שינויים (ת/3), ובהיתר זה לא הייתה כל התייחסות לחלל וביום 4.4.01, הוצא היתר נוסף לתוספת בניה (ת/4), אשר לא התייחס גם הוא לחלל;
השישית, ביום 1.7.99 נחתם בין המערערת לבין חברת "בל-הר" הסכם (נ/1) - אליו נספחו התרשימים נ/1א'-ג', להעברת זכויות בעלות בחלל, המתואר בתרשים כדירת מגורים, כאשר יתרת השטח שבחלל, המתואר בתשריט (ת/1א'), מיועדת לדירת מגורים נוספת;
השביעית, לאור חתימת ההסכם (נ/1) נרשמה במרשם המקרקעין, לזכותה של המערערת, הערת אזהרה ביחס לדירה "נשוא ההסכם", אשר תוארה כדירה מס' 9. בעקבות חתימת ההסכם נמסרה למערערת החזקה בדירה כבר לפני 5 שנים והיא מתגוררת בה מאז. המערערת משלמת לעירייה תשלומי ארנונה כללית למגורים, אגרת מים וביוב, כמוכח בנ/2א'-ב';
השמינית, החברה דאגה לרשום את הבית כבית משותף - בו תוארה יחידתה של המערערת, שבחלל קומה ב', כ"דירה" מספר 9, בשטח 54.1 מ"ר. הבעלות ביחידה זו נרשמה על שם המערערת ביום 23.5.04, כנלמד מנ/6, לאחר שגזברות העירייה אישרה לבקשת החברה, כי שולמו כל החובות, המגיעים לעירייה באשר ליחידה הנזכרת. היחידה זוהתה במספר 9 גם במסגרת נ/3 ו-נ/4 וכן בחשבונות העירייה (נ/2א'-ב').
5. בית משפט קמא דחה טענתו של האדריכל, כי לפי תקנון התב"ע ניתן לבנות בחלל דירת מגורים נוספת, וכן דחה טענת האדריכל, כי לא ייחס חשיבות לאי ציון "הדירה", אשר מוקמה מתחת לגג הרעפים כיחידת מגורים נוספת. בית המשפט מצא, כי האדריכל היה מודע לדרישה, שייעוד החלל יצוין בתשריט ת/1א' ושאין בתקנון כל הוראה, המתירה מגורים בחללים נמוכים מ-2.2 מ', כאשר קיימת במקביל הוראה מפורשת לעניין גובה מינימאלי של 2.5 מ', לשימוש עיקרי למגורים. אשר על כן, קבע בית המשפט, כי בקשת האדריכל לקבל מן הוועדה היתר לשימוש חורג (ת/1א'), הייתה בקשה מטעה כאשר בכוונתו של האדריכל היה להכשיר תוספת יחידת מגורים. עוד קבע בית משפט קמא, כי אישור המפקח המתכנן להגשה אינו מלמד מאומה לעניין היתר השימוש למגורים, אלא למטרות אחרות כגון: הכשרת החלל לשימוש עתידי לדירת מגורים, באם תאשר הוועדה בעתיד שימוש חורג. מלבד העובדה שבבקשה הושמט הייעוד העיקרי, באופן מטעה, אזי לדידו של בית המשפט, יש לראות הטעיה גם בסימנים החלקיים של הכלים הסניטאריים, היעדר מטבח והיעדר ממ"ד, הכלול בכל יחידת דיור.
בהתאם קבע בית משפט קמא, כי אינו מאמין שמנהל המיזמים של החברה סבר בתום לב, שלפי תקנון התב"ע מאפשרת העירייה לבנות בחלל גג הרעפים מגורים, לאור דברי מפקח בשם ד' פינצי. בית המשפט גם לא קיבל את הטענה מכוח היותה עדות מפי השמועה, שלא נתמכה בעדות כלשהי, תוך ויתור גם על העדתו של פינצי.
עוד קבע בית משפט קמא, כי אף אם ניתן אישור בניה בחלל לחלוקה, ריצוף, עמודים, חלונות ומתקנים סניטאריים, הרי עדיין, השימוש במובחן מן הבניה, טעון היתר לשימוש חורג ומשכך, גם בהעדר הוראות הפיקוח על הבניה, במהלך ביצוע השינויים בחלל, אין כדי ללמד דבר.
6. בית משפט קמא דחה טענות המערערת, כי לא הוכחה העבירה המיוחסת לה בקובעו, כי ההיתר בפירוש אינו לדירת מגורים בחלל אלא לבניית גג רעפים מעל בניין קיים עם חלוקה פנימית בתוך החלל. האישור לחלוקה פנימית, כפי שכלול בהיתר - כולל חלונות, דלתות, ריצוף וכלים סניטאריים - הנו לצורך שימוש אחר, המחייב בקבלת היתר או לצורך שימוש עתידי למגורים, באם תאשר הוועדה בעתיד שימוש חורג כזה בחלל. עוד יצוין, כי תקנון התב"ע אינו עוסק בחלל שמתחת לגגות, הנמוכים מ-2.2 מ' וכן יש לזכור, כי כוונת החוק והתקנות הנה להתיר בניית שטחים עיקריים, למגורים, רק במסגרת אחוזי הבניה המותרים. עוד קבע בית המשפט לעניין זה, כי לא הוכחה כל הבטחה שלטונית למערערת, כשם שלא הוכח, כי ניתנה הבטחה כזו על ידי פקחי הרישוי. ההבטחה היחידה, אשר ניתנה למערערת, הנה הבטחת החברה למכור לה דירת מגורים בחלל, כאמור בהסכם. יחד עם זאת, לא נכללה בהסכם הצהרת החברה, כי לדירה ולשימוש בה ניתן היתר כחוק, והיה על המערערת לדעת, כי דירה הנמוכה מגובה 2.2 מ' הנה דירה חריגה, אשר יש לבדוק את מצב רישויה.
7. בית משפט קמא דחה גם טענותיה של המערערת ל"הגנה מן הצדק" בקובעו, כי אין בניהול ההליך כדי לפגוע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, שכן היה על המערערת לדעת, עובר לחתימתה על ההסכם, כי אין בו כל הצהרה בדבר קיום היתר בניה, לדירה אשר נמכרה לה, ואילו פנתה לעו"ד או למהנדס מטעמה, היו אלה מעמידים אותה על אי החוקיות שבשימוש למגורים ללא אישור ל"שימוש חורג" או לכל הפחות היו מעלים ספקות בנדון והיו מפנים אותה לוועדה, על מנת לברר האם כרוכה בדירה הנמכרת לה הגבלת רישוי כלשהי. גם באישורי העברת הזכויות על שמה של המערערת אין כדי ללמד על רישוי השימוש על ידי הוועדה, שכן הללו הנם אך אישורי גזברות העירייה, הזכאית לגבות תשלומי ארנונה ומיסים גם מעברייני בניה ואינה רשאית, על פי דין, למנוע העברת זכויות בעלות עקב קיום עבירה כנ"ל. עוד קבע בית משפט קמא, כי אין אפליה בעצם היעדר קיומם של הליכים נגד החברה מאחר שאין זו החברה, שמשתמשת בחלל והשינויים שבוצעו בחלל נעשו לפי היתר. אילו היה מקום להאשים את החברה בסיוע לדבר עבירה על ידי מכירת הדירה, כדירת מגורים, הרי עובדה זו נודעה לעירייה אך בחודש מאי 2004 - עת הומצא לה ההסכם בין הצדדים, ובשלב זה כבר השתמשה המערערת בדירה מזה מספר שנים. אף אילו ראוי היה לצרף את החברה כנאשמת נוספת בקשר לשימוש, עד להעברת הזכויות בחודש מאי 2004, אזי אין בהימנעות מצירופה משום חריגה ממתחם הסבירות וודאי אין בכך משום פגיעה ממשית בתחושת הצדק.
8. על יסוד האמור, קבע בית משפט קמא, כי המערערת אינה קורבן העבירה אלא קורבן של התרשלות בבדיקת זכויותיה בנכס שרכשה, ומשכך הרשיעה בעבירה לפי סעיף 145(א) + 204(א) לחוק התכנון והבניה.
טענות המערערת
9.
ההיתר לבניית הדירה ניתן לצורך בנייתה של דירת מגורים - ככזה נבחן ההיתר, לטענת ב"כ המערערת, על ידי פקידי עיריית ירושלים, ואלה ידעו, כי הם מאשרים היתר לבניית דירת מגורים. לאחר שבחנו את הבקשה למתן היתר, העבירוה פקחי העירייה לוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, וזו אישרה מתן ההיתר.
עוד נטען, שהדירה סומנה בתשריט היתר הבניה של הדירה כדירה למגורים וכי בתשריט קיימים כל האלמנטים, אשר נהוג לסמן בבקשות היתר שכאלה, דוגמת: חלוקה פנימית לחדרים, דלתות, כלים סניטאריים, חלונות, מרפסת וריצוף. גם העד המומחה, איליה טרחוב (להלן: טרחוב), אשר העיד מטעמה של המשיבה ציין בחקירתו הנגדית, כי כל האלמנטים הללו קיימים בדירה, וזאת בניגוד לדבריו בחקירתו הראשית, כי המדובר בהיתר בניה לחלל גג, אשר אין לו ייעוד. משכך, לטענת ב"כ המערערת, מסקנתו הראשית של העד המומחה מטעמה של המשיבה, כי אין המדובר בדירת מגורים, הייתה מוטעית.
ב"כ המערערת ביקש גם לשלול קביעתו של בית משפט קמא, כי אי ציון העובדה, שהמדובר בדירת מגורים, בבקשה להיתר הבניה של הדירה, וכן הכתרת הבקשה כבקשה לבניית גג רעפים חדש, עם חלוקה פנימית בתוך חלל הגג, מצביעים על כך שהיתר הבניה של הדירה הנו היתר לבניית חלל גג בלבד, ללא ייעוד כלשהו. הרי כותרת הבקשה אינה חשובה יותר מתוכנה, וחזקה על פקידי עיריית ירושלים, שבדקו את תוכן הבקשה בטרם הועברה לוועדה המקומית, אשר בדקה אף היא ואישרה את הבקשה. נוסף לכך, המדובר הוא בבקשה, אשר "נבנתה" על גבי הבקשה להיתר בניית אגף נוסף וכל השינויים בבקשה נעשו לצורך הוספת גג רעפים על המבנה הקיים, תוך הקמת שטח מגורים תחתיו. לפיכך, בעוד בתשריט היתר הבניה לאגף הנוסף, לא סומן דבר בשטח בו קיימת הדירה, הרי בתשריט ההיתר לבניית הדירה, סומנו בשטח הקיים גג רעפים ודירה בחלל הגג.
ב"כ המערערת הדגיש עוד, כי הוראות תקנון תב"ע 2878 מאפשרות בנייתן של דירות מגורים בחלל גג הרעפים, וכן ציין, כי שני עדים מטעמה של המערערת אישרו, כי זהו הנוהג באזור בו מצויה הדירה.
לאור האמור, נוטה מאזן השיקולים בבירור לפרשנות - לפיה המדובר בדירה המיועדת למגורים. פרשנות הפוכה תביא לפגיעה קשה בקניינה של המערערת, אשר אינה אשמה בגרימת המצב הנוצר, ותביא להוצאת המערערת מביתה.
10.
ספק סביר - לטענת ב"כ המערערת, היה על בית משפט קמא לקבוע, לכל הפחות, כי קיים ספק סביר באשר לייעודו של חלל גג הרעפים - בו מצויה הדירה, וכי ניתן להעניק להיתר הבניה שני פירושים שונים -
האחד, מתיר שימוש למגורים ואילו
האחר קובע, כי לחלל הגג אין כל ייעוד. אשר על כן, יש לזכות את המערערת.