1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בירושלים (כבוד
השופט י' ברקלי) בת"פ 4487/07. ביום 12.12.07 הורשע המערער בעבירה של התפרצות לבניין שאינו משמש למקום מגורים, לפי סעיף 407(א) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן - החוק), ובעבירה של תקיפה סתם, לפי סעיף 379 לחוק. ביום 16.12.07 גזר בית המשפט על המערער 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל, ומאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים מיום שחרורו. בנוסף, הפעיל בית המשפט שמונה חודשי מאסר על תנאי שהיו תלויים ועומדים נגד המערער, מתוכם חמישה חודשים במצטבר למאסר שהטיל עליו בגין העבירות הנוכחיות ושלושה חודשים בחופף לו.
הערעור מופנה נגד הרשעתו של המערער, ולחלופין נגד גזר הדין.
כתב האישום והכרעתו של בית המשפט קמא
2. העובדות הנטענות בכתב האישום שהוגש נגד המערער הן כדלקמן. ביום 29.9.07, בסמוך לשעה 03:34, התפרץ המערער ביחד עם שניים אחרים, שזהותם אינה ידועה, לקיוסק ברחוב הלל 23 בירושלים, השייך לדוד אמר (להלן - הקיוסק או הפיצוציה). המערער נכנס לקיוסק דרך חלון צדדי ויצא ממנו במנוסה עת הבחין כי זוהה על-ידי עובד במלון סמוך. במהלך מנוסתו תקף המערער את מר יבגני גנייב, איש האבטחה של המלון (להלן - המאבטח) שתפס אותו, בכך שנתן לו מכה. המערער הצליח להשתחרר מאחיזתו של המאבטח וברח מהמקום. בתשובתו לכתב האישום כפר המערער, מפי סניגורו, במיוחס לו. במסגרת תשובתו ציין הסניגור כי באותו לילה הסתובב המערער באזור זירת האירוע וצרך בקבוק וודקה, בהוסיפו שהמערער נהג גם מעבר למצוין בכתב האישום להסתובב באותה זירה ובמרכז העיר, שם הוא נוהג לצרוך אלכוהול.
3. בגדר הקדמת המאוחר נציין, כי המערער נעצר על ידי השוטר רוטר מאיר (להלן - השוטר) כשבע דקות לאחר האירוע, במרחק של כ- 400 מטר ממקום האירוע (כדקה וחצי הליכה), וכי קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר לנסיבות מעצרו של המערער. לפי גרסת השוטר, משהבחין במערער (ובחשוד נוסף שהיה עימו) ברחוב ביאנקיני, החל הלה לברוח ממנו רגלית לכיוון רחוב שמאי, תוך שהוא משליך שקית לבנה על הרצפה, כאשר בהמשך פנה שמאלה ל"פסאז" ונתפס במרחק קצר מהמקום בו הושלכה השקית. גרסתו של המערער, לעומתו, היא כי הלך לתומו ברחוב ונעצר על ידי השוטר: "אני לא ברחתי. אני הלכתי רגיל. הוא שם לי אזיקים והעלה אותי לניידת" (פרוטוקול הדיון בבית משפט קמא ע' 13 ש' 9).
4. בהכרעת דינו תיאר בית המשפט את זירת האירוע: הקיוסק נמצא בצמוד למלון "מגדל ירושלים". בין הקיוסק למלון מפרידה רחבה מוארת קטנה שאורכה כמטר וחצי. החלון שנפרץ סגור ברשת, פונה לאותה רחבה ואינו משמש כפתח לשימוש הקהל (ראו תמונה ת/7). בכניסה למלון קיים קיר זכוכית ודלת מסתובבת שמאחוריה עמדת המאבטח.
5. בית המשפט קבע כי המערער ביצע את המיוחס לו בכתב האישום. קביעה זו סמך בית המשפט על ארבעת אלה: הימצאות טביעת אצבעותיו של המערער על החלון שנפרץ; הימצאותו של המערער בקרבת מקום הפריצה בסמוך לשעת האירוע; הימלטותו תוך כדי זריקת שקית שבה נמצא בגד הדומה מאוד לבגדיו של הפורץ (קפוצ'ון מפליס אפור וג'ינס) והדמיון בין הפורץ למערער (בחור צעיר, דובר ערבית וקירח). בהכרעת דינו נדרש בית המשפט לעובדה שרק בדיון העלה לראשונה המערער גרסה המסבירה את הימצאות טביעות אצבעותיו על אדן החלון שנפרץ, לפיה, עמד להקיא בסמוך לחלון ומשום כך הניח ידיו על החלון. בית המשפט קבע כי זוהי עדות כבושה, ולפיכך אינו מייחס לה משקל. באשר לעדותו של המאבטח קבע בית המשפט, כי הגם שהמאבטח העיד כי גובהו של הפורץ הוא מטר ושמונים, בעוד גובהו של המערער מטר ושבעים, ולמרות שבמסדר הזיהוי לא זיהה המאבטח את המערער כפורץ, אין בעובדות אלו כדי להביא לזיכוי המערער. זאת משום שהפריצה והעימות עם המאבטח היו אירוע קצר ואלים, כך שסביר כי בלהט האירועים נתפס המערער בעיניו של המאבטח כאדם גדל מימדים. מכל מקום, קבע בית המשפט, כי הסתירה היא מינורית ואינה פוגעת בעדותו של המאבטח שידע למסור פרטים רבים הקושרים את המערער לפריצה. בנוסף, בקובעו כי הקפוצ'ון שנמצא בשקית - התואם פריט לבוש של הפורץ כפי שתואר על ידי המאבטח - שייך למערער, הסתמך בית המשפט על עדותו של השוטר, לפיה ראה את המערער זורק את השקית בה נמצא הבגד. כן דחה בית המשפט את המסקנה שביקש הסניגור ללמוד מהעובדה כי עד לתפיסתו של המערער חלפו 7 דקות, שבמהלכן יכול היה להתרחק מהזירה. בית המשפט קבע כי באותה מידה ייתכן שהמערער לא ברח כדי לא למשוך תשומת לב.
עיקרי טענות הצדדים בערעור על הכרעת הדין
6. המערער טוען, כי טעה בית המשפט משקבע כי נמצאו על משקוף ושמשת החלון 6 טביעות אצבע, בעוד התוצאות של בדיקת מז"פ משייכות למערער אך טביעה אחת, שנמצאה בצידו החיצוני של משקוף החלון, ולא ניתן היה לקבוע את "גילה". כן טוען המערער, כי אמנם המעיט לשתף פעולה עם חוקריו, אולם לא שמר באופן מוחלט על זכות השתיקה המוקנית לו. בנוסף, טוען המערער, כי הוטעה על ידי חוקרי המשטרה, ששאלוהו לגבי טביעת אצבע שנמצאה, כביכול, בתוך החנות (הפיצוציה), ולפיכך לא הסביר את טביעת האצבע שנמצאה על המשקוף החיצוני. עוד טוען המערער כי חוקריו לא איפשרו לו להיפגש עם סניגורו טרם חקירתו - חרף בקשתו - ולא רשמו את הודעתו בשפה שהוא מבין. המערער מוסיף כי לא ידע שההסבר שנתן בעדותו אודות הימצאות טביעת האצבע הינו רלוונטי, ולפיכך טעה בית המשפט משהתייחס להסבר זה כאל עדות כבושה. בנוסף, סבור המערער כי טעה בית המשפט כאשר התבסס בהכרעת דינו על עדותו של המאבטח, על אף שהלה לא זיהה אותו במסדר הזיהוי ובבית המשפט. כן טוען המערער, כי המאבטח לא טען שבלהט האירועים השתבש כושר הבחנתו. טענה נוספת אותה מעלה המערער היא, כי היה שתוי באותו לילה, ולכן לא יכול היה לנהל מרדף עם השוטרים. בנוסף משיג המערער על הרשעתו בהתבסס על עדותו של השוטר, לפיה, לאחר שעצר את המערער עם חשוד נוסף, צלצל הטלפון הנייד של המערער, ומשענה השוטר שאל מישהו בערבית "הצלחת לברוח?". לטענת המערער, הטלפון שייך לחשוד השני שנתפס עימו, אשר ענה על תיאור הפורץ, אך הלה נחקר ושוחרר.
7. המשיבה טוענת מנגד, כי בהכריעו את הדין התייחס בית המשפט לשילוב של ראיות, ישירות ונסיבתיות, וכי הראיות שהוגשו לו מבססות היטב את הרשעת המערער. המשיבה מציינת את מיקומה ה"מיוחד" של טביעת אצבעו שנמצאה במקום הפריצה, ואת גרסת המערער ותגובתו להימצאותה.
דיון
8. צודק המערער בטענתו כי בית המשפט טעה בקובעו כי חוקרי מז"פ מצאו שש טביעות אצבע שלו בזירת האירוע. מדו"ח מז"פ עולה כי נמצאה זהות בין טביעת אצבע של המערער לבין מעתק מספר 1 בלבד, שנמצא על משקוף שמאל חיצוני של החלון שנפרץ (ת/11 ו-ת/12). עם זאת, אין בעובדה זו כדי למנוע הסקת מסקנה מפלילה נגד המערער.
הלכה היא כי די במציאת
טביעת אצבע של נאשם, בהיעדר הסבר הגיוני מטעמו, כדי להרשיעו בביצוע עבירה שבוצעה באותו מקום (ראו: ע"פ 4471/03
מדינת ישראל נ קריספין נ"ח(3) 277, 285. בחקירתו השנייה במשטרה, שנערכה ביום 30.9.07 (להלן - ההודעה השנייה), נשאל המערער, "איך אתה מסביר את זה ש(ט)ביעות האצבע שלך נמצאו בפיצוציה שנפרצה אתמול", והשיב "אולי אני נכנסתי וקניתי" (שם, ש' 72). משנשאל "מאיפה קנית?", השיב "לא יודע שום דבר" (שם, ש' 73-74). בהמשך להודעתו זו, המערער נשאל, שוב ושוב, בעניין "טביעות האצבע" שנתגלו, אך סרב להשיב. זאת, על אף שהחוקר ציין בפניו כי מדובר ב"דברים חדשים", שלא היו מצויים בידי החוקר שחקרו יום קודם לכן, וביקש לדעת מדוע ממאן הוא לענות. רק במהלך עדותו בבית המשפט, העלה המערער לראשונה גרסה המסבירה את המצאות טביעת האצבע במקום האירוע (הוא חש צורך להקיא ונשען על אדן החלון). בנסיבות אלה, בית המשפט קבע, כזכור, כי גרסתו זו הינה בגדר עדות כבושה ולכן לא ייחס לה משקל.
9. ערכה של עדות כבושה ומשקלה הראיתי מועטים ביותר, כל עוד אין בפי העד הסבר משכנע על שום-מה נכבשה עדותו (ראו ע"פ 5730/96
ראובן גרציני נ מדינת ישראל, ניתן ביום 18.5.1998, וכן ע"פ 2719/06
פלוני נ מדינת ישראל, ניתן ביום 2.1.08). בספרו
על הראיות -
חלק ראשון (2004), שואל השופט (בדימוס) קדמי "איזוהי עדות כבושה", ומשיב: "'עדות כבושה', היא עדות, שהעד המוסר אותה בבית המשפט, 'כבש' אותה בליבו על אף שהיא רלוונטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר ... רק במסגרת הדיון בבית המשפט; וכיוצ"ב עדים, אשר בנסיבות רגילות, הדעת נותנת שהיו ממהרים ומגלים עדותם מהר ככל האפשר; ו'כבישת' העדות על-ידם, בהעדר הסבר נאות, מעוררת חשדות והיסוסים באשר לאמיתותה"
(שם, בעמ' 440)).
10.
המערער טוען כי בשל הדרך בה ניסחו החוקרים את שאלתם, לא ידע כי טביעת אצבעו - שנמצאה ברחבת הכניסה לבית המלון - רלוונטית לעניין, ולפיכך לא ביאר לחוקריו את פשר הימצאותה. אין בידינו לקבל טענה זו. כך, משום שסביר כי המערער, שלטענתו מבלה באזור שנים ומכירו היטב, יודע כי רחבת המלון והפיצוציה חולקים קיר משותף, ובמיוחד כך נוכח גרסתו שלו בבית המשפט כי שהה ברחבה באותו ערב. משכך, סביר כי ידע שהימצאות טביעת אצבעו ברחבת המלון הצמודה לחלון הפיצוציה רלוונטית לחשד המיוחס לו. מסקנה נוספת המתבקשת מכך היא, כי אין כל נפקות לעובדה שמומחה מז"פ לא יכול היה לקבוע את "גיל" טביעת האצבע (ת/16), שהרי אף לשיטת המערער טביעת אצבעו שנמצאה על המשקוף החיצוני הוטבעה בליל האירוע.
11.
מוסיף המערער וטוען כי התייחסות החוקרים לטביעת האצבע הייתה מוטעית, באופן שהטעה אף אותו. זאת, משום שנשאל, כביכול, לגבי טביעת אצבע שנמצאה
"בתוך החנות", שעה שטביעת האצבע נמצאה במשקוף החיצוני של החנות (הפיצוציה) ועקב כך לא ניתנה לו אפשרות להתייחס לטביעה. אף טענה זו אין לקבל. ראשית, החוקרים לא אמרו למערער כי הטביעה נמצאה "בתוך החנות", אלא שאלוהו "איך אתה מסביר את זה ש(ט)ביעות האצבע שלך נמצאו בפיצוציה?", או "אתה רוצה להסביר לי איך טביעות האצבע שלך הגיעו לפיצוציה...?". שנית, והיא עיקר, בחקירתו זו ניתנו למערער מספר הזדמנויות להסביר את דבר הימצאות "טביעות האצבע", אך הוא בחר פעם אחר פעם שלא לענות, תוך הבעת מורת רוח מעצם הצגת השאלות בעניין זה; וכבר נפסק כי סירוב נאשם לשתף פעולה בהליכי חקירה שבכוחם לתרום להוכחת חפותו, עשוי לשקף התנהגות מפלילה ולחזק את הראיות הקיימות נגדו (ראו ע"פ 9184/06
מדינת ישראל נ אושר (אושרי) כהן, ניתן ביום 9.9.07; להלן -
עניין אושרי כהן).
12. טוען המערער כי חוסר שיתוף הפעולה עם החוקרים נבע מפגיעתם בזכויותיו במהלך החקירה. כפי שנראה להלן, אף אם הפרו החוקרים זכויותיו של המערער בחקירתו מיום 29.9.07 (להלן - החקירה הראשונה), הרי שבחקירתו השנייה, בה נשאל לראשונה לעניין טביעות האצבע, לא הופרה כל זכות של המערער.
13.
לאור כל האמור, מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט כי מדובר בעדות כבושה, שלא ניתן לה הסבר משכנע, ולפיכך אין ליחס משקל להסברו של הנאשם בדבר הנסיבות בהן הטביע אצבעו במשקוף החיצוני של החלון שנפרץ. חרף קביעה זו, הרי שלנוכח מיקומה החיצוני של טביעת האצבע והיותה ראיה נסיבתית, יש להיזהר בביסוס הרשעה על ראיה זו בלבד. אולם, נגד המערער קיימות ראיות נוספות, המובילות למסקנה חד משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו (השוו ע"פ 543/79
נגר ואח' נ מדינת ישראל, לה(1) 113, 140).
14.
ראשית, קיימת עדותו של השוטר, שנתקבלה כמהימנה על ידי בית המשפט קמא, לפיה המערער נמלט מפניו כשהוא זורק מידו את השקית בה נמצא קפוצ'ון, שפרטיו תואמים לזה שהפורץ לבש על-פי תיאורו של המאבטח. הימלטות ממקום העבירה מהווה התנהגות מפלילה אותה יש לזקוף לחובת המערער (ראו
עניין אושרי כהן).
15.
שנית, המערער שיקר בחקירתו במשטרה בעניין זה. משהוצגה לו בחקירתו הראשונה גרסתו של השוטר, השיב המערער: "לא ברחתי ולא היה לי שקית הוא קרא לי ונתתי לו ת.ז הוא משקר אני אל תשאל אותי שאלות תסגור את החקירה וזהו". בהמשך, ובזה העיקר, משהוצגה למערער גרסת השוטר שתפס אותו, כי המערער אמר לו שהקפוצ'ון לא שלו, השיב המערער: "לא אמרתי לו וגם לא שאל אותי שום דבר" (שם, שורה 31). תשובה זו שקרית היא, כנלמד מעדותו שלו בבית המשפט. הוא נשאל "איך אתה מסביר את מה שהשוטר אמר עכשיו שאמרת לו שהג'קט לא שלך. הוא לא אמר לך מה יש בשקית", השיב המערער: "שאל אותי למי הג'קט הזה והוציא את השרוולים גם, אמרתי לו זה לא שלי" (שם, ע' 15 ש' 11-13). כלל ידוע הוא, כי שקרי נאשם, בין בחקירה במשטרה ובין בעדותו בפני בית המשפט, יש בהם כדי להוות חיזוק למסכת הראיות המפלילה נגדו (ראו ע"פ 10943/05
אברהם (ברמו) לוי נ מדינת ישראל, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ארבל, 3.3.08). ודוק: לעניין שיקרו של המערער, אין חשיבות להבחנה בין ג'קט לקפוצ'ון, כי אם לעצם העובדה שהמערער שיקר. בשקר זה ביקש המערער להרחיק עצמו מהשקית שנתפסה ומאירוע הפריצה.
בשולי הדברים נציין, כי ב"כ המערער לא חולק על מהימנות השוטר. נהפוך הוא (ראו עמ' 18, ש' 2-3 לפרוטוקול בית משפט קמא). אולם הוא טען כי טעה השוטר טעות אנוש בשל ניתוק קשר העין בינו לבין הפורץ למשך שנייה וחצי (בפנייתו של הפורץ מרחוב שמאי לפסאז'). לא מצאנו ממש בטענה זו. ראשית, כעולה מדו"ח הפעולה של השוטר, הוא המשיך במרדפו אחר הפורץ כ - 20 מטר לאורך הפסאז'. שנית, שיקרו של המערער משמיט את הבסיס מתחת לגרסתו לפיה התהלך ברחוב בשופי ובנחת כשנעצר. מעבר לצריך יוער כי טענת המערער, בנימוקי ערעורו, לפיה היה שתוי באותו ערב, כך שלא יכול היה לנהל מרדף עם השוטרים נסתרה מפיו: "לא הייתי שיכור" (שם ע' 12 ש' 2).
16.
המערער מלין על כי חוקריו לא איפשרו לו להיפגש עם סנגור טרם חקירתו. לטענתו, הפרת זכויותיו היא העומדת ביסוד חוסר שיתוף הפעולה המלא בינו לבין חוקרי המשטרה. אכן, בפתח חקירתו הראשונה, מייד לאחר שהחוקר הביא לידיעתו את זכותו להתייעץ עם עורך דין, הגיב המערער בזו הלשון: "אני לא מכיר מס' טלפון של העו"ד ואני רוצה לדבר רק כשהוא לידי". בתגובה אמר החוקר: "לפי החוק אין לך זכות לעורך דין בזמן החקירה מה תגובתך" (שם ש' 1-2). המערער הגיב כי אינו רוצה לומר דבר. חרף תגובתו זו, משהזהירו החוקר כי שמירה על זכות השתיקה עשויה לחזק את הראיות נגדו, ענה המערער על מרבית השאלות שהוצגו לו.
לאור מהות בקשתו של המערער בפתח חקירתו (שייחקר בנוכחות עורך דין), מזה, ולאור תגובתו של החוקר, מזה, ספק אם אכן הופרה זכותו של המערער, שכן במשפטנו אין לנחקר זכות לנוכחות סניגורו בעת חקירתו. ברם, אפילו נצא מן ההנחה שהחוקר היה צריך להבין את דברי המערער כבקשה לאפשר לו להיפגש עם עורך דין לצורך היוועצות עימו עובר לחקירתו, אין בכך, בנסיבות המקרה שלפנינו, כדי לפסול את קבילותה כראיה (וגם המערער אינו טוען לפסילתה) או לגרוע ממשקלה. זאת חרף חשיבותה של זכות ההיוועצות כזכות יסוד מרכזית, שנועדה להבטיח קיומו של הליך הוגן, כבר בשלב החקירה המשטרתית (ראו: 5121/98
יששכרוב נ התובע הצבאי, ניתן ביום 4.5.06). שני טעמים לכך. ראשית, בהודעתו הראשונה לא נכללה כל אמירה מפלילה (השוו: ע"פ 1250/07
זייד אבו סולב נ מדינת ישראל, ניתן ביום 13.12.07). שנית, בחקירתו השנייה, שהתקיימה לאחר מסדר הזיהוי שנערך בנוכחות סניגורו, חזר המערער והפנה את חוקריו לדברים שאמר בחקירתו הראשונה - ובכך הכשירם. נציין בהקשר זה כי בחקירה זו, שבה לא ביקש המערער להיפגש עם עורך דין, הוא נשאל מניין יודע הוא עברית, והשיב כי למד את השפה בבית הסוהר רימונים.