המערער הורשע בבית משפט קמא על פי הודאתו בביצוע עבירה בניגוד לסעיף 348 (ג) לחוק העונשין ה'תשל"ז - 1977 לאמור, מעשה מגונה.
סיפור המעשה על פי עובדות כתב האישום מלמד כי ביום 27/7/03 בשעות אחר הצהריים, אסף המערער את המתלוננת לרכבו, במהלך הנסיעה שאל אותה אם הנה נשואה, אם יש לה חבר וביקש לנשקה.
המתלוננת סירבה, המערער חזר ושאל אותה אם אפשר לקבל נשיקה אך המתלוננת, סירבה.
בהמשך, כפי התיאור בכתב האישום, המערער שלח את ידו הימנית לכיוון איבר מינה של המתלוננת, המתלוננת דחפה את ידו עם ידה השמאלית, פתחה את דלת הרכב תוך כדי נסיעה והוציאה את רגלה, המערער האט והמתלוננת ירדה מהרכב.
המערער הנו יליד 1948, אב ל - 11 ילדים, סב ל - 24 נכדים וכמבואר, הודה והורשע על פי הודאתו.
בית משפט קמא נדרש לתסקיר שרות מבחן אשר ניתן ביום 9/11/05 המלמד על משפחת המוצא של המערער, העובדה שסיים 3 שנות לימוד, עובד בעבודות שונות, התחתן בגיל 20, המערער לוקח אחריות על העובדות, מתבייש באירוע, הכחיש את תכנון העבירה, טען לספונטניות, משוכנע כי המתלוננת לא נפגעה מכאן, הסיק שרות המבחן כי מדובר בעוות חשיבתי, קבע כי לא מדובר בשיתוף פעולה ולאור תשובתו כי לא יוכל להרתם לקבוצה טיפולית לעברייני מין, טען כי אינו זקוק לעזרה כזו וסופו של תסקיר בבית משפט קמא, שהסתיים ללא המלצה טיפולית.
בית משפט קמא בגזר דין מפורט ומנומק, לאחר ששמע את טיעוני הצדדים, עמד על חומרת המעשה מול נסיבותיו של המערער, ראה לגזור עליו מאסר של 9 חודשים מהם, 6 חודשים לריצוי בפועל והיתרה, 3 חודשים על תנאי לתקופה של 3 שנים, קנס בסך 2,000 ש"ח ופיצוי למתלוננת בסך 3,000 ש"ח.
המערער מלין בפנינו על חומרת העונש.
בהודעת הערעור נטען כי יש מקום להתערב בעונש המאסר בפועל, יש לגזור על המערער כאן עונש מאסר מותנה בלבד, עוד נטען כי למערער אין עבר פלילי רלוונטי (בצדק מציינת ב"כ המשיבה כי בהמשך נטען כי אין עבר פלילי ולא היא), נטען למצב רפואי ונפשי, להעדר סיכון, לנזק בלתי הפיך למערער ולמשפחתו, המערער לא ביצע עבירות מין בחייו, גם לא מעת ביצוע המעשה הקודם, זו הסתבכותו הראשונה עם החוק מזה 16 שנה, יש להתחשב בנסיבותיו האישיות.
עוד נטען הן בהודעת הערעור והן בפנינו כי שעה שקצינת המבחן אשר בפניה היה המערער נשוא התסקיר בבית משפט קמא, לא דיברה בשפתו וכאשר מדובר באדם מוגבל לרבות בשפתו ובשמיעה כאשר השכלתו הינה 3 שנים בלבד, הייתה בעית תקשורת רצינית, הוא לא הבין את הנאמר לו, המערער מביע חרטה ומתבייש במעשיו, מוכן להשתלב במסגרת טיפולית.
גם כאן, בדין מלינה ב"כ המשיבה על צירוף חוות דעת פסיכיאטרית ללא רשות (בתי המשפט לדרגותיהם העירו לא פעם כי מדובר בדרך נלוזה ואין להתיר זאת).
בישיבה הראשונה בפנינו, ביום 16/5/06, בעניינו של המערער ולמרות שלדעת ב"כ המשיבה לא היה מקום לכך, ראינו לקבל תסקיר שרות מבחן משלים ומעודכן באשר למערער כאשר קצין או קצינת המבחן יהיו דוברי ערבית או יתלווה מתורגמן, כמו כן קבענו כי שרות המבחן יתן דעתו אם יש מקום לריצוי המאסר בדרך של עבודות שרות מבלי שהדבר יהיה רמז לעמדתנו.
בישיבה מיום 20/6/06, הצהירה ב"כ המערער כי תסכים להארכת המאסר על תנאי בצורה משמעותית למרות שאין בפנינו ערעור שכנגד וגם כאן, ביקשה כי המאסר יהיה בדרך של עבודות שרות.
ב"כ המשיבה חזרה על עמדתה וסופו של דבר, הממונה התבקש להמציא את חוות דעתו.
תסקיר שרות המבחן בפנינו ניתן כאשר קצין המבחן דובר השפה הערבית, על פי תסקיר זה, מדובר בחריגה בתפקודו של המערער כאיש משפחה וכאדם שומר מסורת, מדובר בפגיעה קשה במערער ובמשפחתו, דבר המעשה התפרסם ברבים, מדובר באירוע חריג, ספונטני, חד פעמי ולא מתוכנן מצידו של המערער, המערער קיבל אחריות על מעשיו אם כי לטענתו, כוונתו בשליחת היד הייתה למנוע מהמתלוננת לצאת מהרכב בעודו בנסיעה ולא מתוך כוונה לגעת באיבר מינה.
שרות המבחן קובע כי אין בידו עדות עובדתית למעשים חוזרים, הייתה למערער כוונה מקדימה שכן שינה את מסלול נסיעתו, המערער פירש לא נכונה את מצבה האישי של המתלוננת, המערער שאל אותה שאלות ורק ביקש ממנה נשיקה ולשאלת קצין המבחן ענה כי היה נושק למתלוננת אם הייתה מסכימה לבקשתו, למערער התייחסות מצומצמת למעשה העבירה ואין כפי שרות המבחן מסקנה חד משמעית כדי שלילה מובהקת של סיכון להישנות מעשים דומים לעתיד, המערער מוכן להשתתף בקבוצה טיפולית לעברייני מין, יעמוד בכל הנדרש.
מדובר במערער אשר יכול להפיק תועלת ממעורבות טיפולית, בצורה מצומצמת בהתאם לשטחיות של אישיותו, אך יש בקבוצה כדי לתרום, ההליך השיפוטי מהווה גורם מרתיע ומפחית סיכון להישנות המעשים וסוף דבר, המלצת השרות הנה כי המערער ירצה את המאסר בדרך של עבודות שרות כאופציה מוחשית ומרתיעה בנוסף לצו מבחן של 18 חודשים במהלכם ישתתף בקבוצה לטיפול בעברייני מין המתקיימת בשרות.
עוד יצוין כי הממונה על עבודות השרות בחוות דעתו על פי ס' 51 ב (ב) קבע כי המערער יכול לבצע עבודות שרות ללא כל מגבלה והמליץ על מקום וזמן.
נודה כי התלבטנו לא מעט בעניינו של המערער מחד, בפנינו אדם בן 60, אב ל - 11 ילדים, סב ל - 24 נכדים, לחובתו הרשעה בשנת 1982, תקיפה הגורמת חבלה של ממש והרשעה משנת 1990, שעה שאפשר לבהמה להיכנס לשטח חקלאי, אין לחובתו הרשעות נוספות מסוג כלשהוא.