השופט ע' פוגלמן:
ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל החליטה להעניק לחברת שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ (להלן: שפיר), הרשאה לכרייה ולחציבה במחצבת כחל, בפטור ממכרז, עד לשנת 2027. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' סגן הנשיא (כתוארו אז) נ' הנדל), החליט כי ההקצאה בפטור ממכרז תוגבל עד לשנת 2013 בלבד. לפסק דינו זה מכוונים הערעורים שלפנינו.
העובדות הצריכות לעניין
1. מחצבת כחל הינה מחצבה להפקת חצץ לסוגיו אשר נמצאת סמוך לבקעת ערד. שאלת הבעלות על המקרקעין שבהם שוכנת המחצבה היתה שנויה במחלוקת בין מדינת ישראל לבין בני השבט הבדואי אבו רביעה. מאז שנת 1993, הופעלה המחצבה על-ידי חברת נדיר מחצבים (1991) בע"מ (להלן: נדיר), אשר הגיעה להסכמות לגבי החציבה במקרקעין, הן עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) - בדרך של הסכם הרשאה מתחדש לכרייה, הן עם בני משפחת אבו רביעה שטענו לבעלות במקרקעין. במהלך השנים, שועבדו זכויות החציבה של נדיר במקרקעין לטובת בנק אוצר החייל ובנק לאומי בחלקים שווים (פרי פאסו).
2. בשנת 2003 פנתה נדיר לוועדה המקצועית שהוקמה מכוח תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים או:התקנות), שבראשה עמד כב' השופט (בדימוס) פרופ' ד' ביין (להלן: הוועדה המקצועית), בבקשה להסדיר את הארכת תקופת ההרשאה לכרייה במחצבה, תוך קבלת פטור ממכרז. הוועדה המקצועית ציינה כי לפי חוות הדעת בנוגע למחצבת כחל, מדובר במחצבה אשר סיכויי הצלחת מכרז בעניינה הינם גבוהים, ברמת העיקרון. עם זאת, נוכח קיומו של סכסוך הבעלות האמור במקרקעין, שטרם הוכרע באותה עת, וחוסר הוודאות שנבע מכך, סברה הוועדה כי קיים קושי בפרסום מכרז שיבטיח קבלת תמורה הולמת. הוועדה המקצועית העריכה כי תקופת חוסר הוודאות תארך מספר שנים, ולכן המליצה כי תינתן לנדיר הרשאה להמשיך בכרייה לתקופה של שנה, אשר תוארך עד לתקופה של חמש שנים בהתמלא שני תנאים: הראשון, כי יתקבל אישור הממונה על המכרות בדבר תקינות החציבה; השני, כי יתקבל אישור המינהל בדבר הסדרת חוב התמלוגים של נדיר ותשלום החוב במלואו. בהחלטתה מיום 31.1.2005 אישרה ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל (להלן: ועדת הפטור) את המלצות הוועדה המקצועית (להלן: החלטת הפטור הראשונה).
3. נדיר נקלעה לקשיים כלכליים, ובחודש ספטמבר 2005 מינה ראש ההוצאה לפועל בהרצליה את עורך הדין ד' סטריקובסקי ככונס נכסים מטעם בנק אוצר החייל, על זכויות הכריה והחציבה של נדיר במחצבת כחל (להלן: כונס הנכסים או הכונס). כונס הנכסים המשיך את המשא-ומתן שהחל עוד טרם כינוס הנכסים בין נדיר לבין שפיר למכירת זכויות החציבה במחצבת כחל, וביום 31.1.06 נחתם הסכם בין כונס הנכסים לבין שפיר (להלן: הסכם המכר). הוסכם כי גובה התמורה שתשולם בעבור הזכויות ייקבע בהתאמה לאורך תקופת ההרשאה לכרייה ולחציבה שתינתן לשפיר על-ידי המינהל. ככל שתינתן הרשאה לתקופה גבוהה יותר, כן יעלה שווי הזכויות וגובה התמורה בהתאם. הסכם המכר כלל מספר תנאים שהשלמת ההסכם מותנית בהתקיימותם: (א) אישור הממונה על ההגבלים העסקיים לעסקה; (ב) קבלת אישור המינהל להארכת ההרשאה לכרייה ולחציבה במחצבה לתקופה של 4 שנים לפחות ממועד אישור ההארכה; (ג) הסכמת המינהל להעברת הזכויות האמורות לשפיר; (ד) קבלת אישור בנק לאומי לעסקה; (ה) קבלת אישור ראש ההוצאה לפועל להסכם; (ו) הסדרת המחלוקות עם בני משפחת אבו רביעה; (ז) ניסיון לביטול מירב חובות העבר של המחצבה לרשויות; (ח) תשלום החובות וההוצאות, שנקבע כי על שפיר לעמוד בהם. הכונס פנה למינהל לקבל את הסכמתו להעברת הזכויות האמורות לשפיר. המדינה טוענת בסיכומיה, כי הסכמת המינהל ניתנה ביום 28.2.06, בכפוף לכך ששפיר תשלם את חובה של נדיר למינהל (שהוערך בכ-3.5 מיליוני ש"ח), ותשקם את מדרגות החציבה במחצבה. יוער בצד האמור, כי לא הוצגו בפנינו סימוכין כתובים להסכמת המינהל בנקודת הזמן האמורה.
4. במקביל להליכי הכינוס למימוש השעבוד הספציפי, שננקטו כאמור על-ידי הבנק, ננקטו נגד נדיר הליכי פירוק בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. ביום 27.3.06 ניתן נגד נדיר צו פירוק, אך נקבע כי הליכי הפירוק יעוכבו עד ליום 25.5.06 על מנת לאפשר לנדיר לאתר משקיע לחברה; לאחר מכן, עוכב ביצוע ההסכם לפרק זמן נוסף, וזאת לבקשת המנהל המיוחד שמונה בהליכי הפירוק של נדיר, אשר ביקש לבדוק היתכנות ביצוע עסקה בתנאים משופרים עם מציעים נוספים. לאחר שניסיונות אלה לא צלחו, אושר בחודש יוני 2006 הסכם המכר על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ש' דברת).
5. לאחר אישור הסכם המכר, החלה שפיר לפעול לקיומם של התנאים המתלים. לטענת שפיר, במסגרת בדיקות שערכה, נתחוור לה כי תידרש השקעה כלכלית ניכרת לשם הפעלת המחצבה, שלא ניתן יהיה להשיבה אלא בדרך של הארכת תקופת ההרשאה בצורה משמעותית. שפיר פנתה לכונס הנכסים והודיעה לו כי אם לא תוארך תקופת ההרשאה לפרק זמן משמעותי יותר מעבר לקיים, כך שהשקעתה תהיה משתלמת מבחינה כלכלית, היא תיאלץ לשקול את המשך צעדיה בקיום התנאים המתלים להשלמת ההסכם. בעקבות זאת, פנה כונס הנכסים בדצמבר 2006 ליועצת המשפטית של מינהל מקרקעי ישראל בבקשה כי המינהל יפעל להארכת ההרשאה לתקופה של עשרים שנה כדי לאפשר את קיום העסקה והפעלת המחצבה. בתמיכה לבקשה, צירפה שפיר חוות דעת כלכלית שהוכנה עבורה, ולפיה קיימת כדאיות כלכלית להפעיל את מחצבת כחל רק אם תינתן לה תקופת הרשאה ל-20 שנה לפחות.
6. בדיונים שנערכו בהנהלת המינהל בימים 14.11.06 ו- 3.1.2007 נסקרו פרטי הבקשה, וניתנה המלצה לוועדת הפטור להיענות לה. כשבועיים לאחר מכן, התכנסה ועדת הפטור לשם דיון בבקשה, וביקשה לבדוק עם כונס הנכסים האם התקיימו מגעים עם מציעים אחרים קודם לכריתת הסכם המכר, וכן מדוע בחר הכונס דווקא בהצעתה של שפיר. במכתבו לוועדת הפטור מיום 8.2.2007, פירט כונס הנכסים את הנסיבות שהביאוהו לכרות את ההסכם עם שפיר. הכונס הצביע על חוסר הוודאות באשר לסוגיית הבעלות במקרקעין שבהם נמצאת המחצבה. עוד ציין הכונס כי בשל ניהול משא ומתן לרכישת הזכויות עם שפיר עוד בטרם ניתן צו כינוס הנכסים, לא נדרשה עוד התדיינות ארוכה לשם השלמת עסקת המכר. לשיטתו, היה בכך משום יתרון בולט נוכח סד הזמנים הצפוף למציאת רוכש לזכויות, בשל פקיעתה של ההרשאה המקורית בסוף חודש ינואר 2006. בנוסף, שפיר היתה נכונה לעמוד בתנאים שקבעה ועדת הפטור לשם הארכת ההרשאה, קרי לשלם את החוב למינהל ולשקם את מדרגות החציבה, וכן לשאת בהוצאות וחובות נוספים במסגרת העסקה. במסגרת שיקוליו, מנה הכונס גם את התמורה הגבוהה ששפיר היתה נכונה לשלם במסגרת העסקה. כמו-כן צוין, כי במהלך ההליכים לאישור הסכם המכר, ניתנה אפשרות לגורמים רלוונטיים בשוק להציע הצעות טובות יותר מזו של שפיר, אך לא הוגשה אף הצעה מתחרה, וההסכם אושר וקיבל תוקף על-ידי בית המשפט.
7. ביום 12.2.07, החליטה ועדת הפטור להעניק לשפיר הרשאה לכרייה ולחציבה בפטור ממכרז עד לשנת 2013, אשר תוארך עד לשנת 2027, בכפוף להארכת תכנית המתאר החלה על המקרקעין; זאת לפי תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים. בעקבות המלצת סגן החשב הכללי, אושרה ההחלטה על-ידי שר האוצר ביום 15.7.07 (להלן: החלטת הפטור השנייה). בחלוף שבועיים ממתן ההחלטה, נחתם מסמך ההשלמה להסכם המכר, שבמסגרתו ויתרה שפיר על הדרישה להתקיימותם של חלק מן התנאים המתלים שנקבעו בהסכם המכר (להלן: הסכם ההשלמה). מייד לאחר מכן, שילמה שפיר לכונס ולמפרק את התמורה עבור זכויות החציבה בסך כולל של כ-4 מיליוני ש"ח. ביום 12.8.07, נחתמה בלשכת ההוצאה לפועל, לבקשת הצדדים להסכם, פסיקתה לפי סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968, שבה נקבע כי הממכר נושא ההסכם יועבר לשפיר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת, כמפורט שם. ביום 14.8.07 נחתם הסכם בין שפיר לבין משפחת אבו רביעה שבו נקבעו תנאים שונים להפעלת המחצבה, במערכת היחסים בין גורמים אלה.
העתירות נגד ההחלטה ופסק-דינו של בית המשפט קמא
8. ביום 29.8.07 הגישה חברת תעשיות אבן וסיד בע"מ (להלן: אבן וסיד), העוסקת בכרייה וחציבה, עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, שבה תקפה את החלטת ועדת הפטור. העתירה נידונה במאוחד עם עתירה דומה שהוגשה על-ידי חברת ס. נופי ובניו בע"מ (להלן: ס. נופי). העותרות טענו כי יש לבטל את החלטת הפטור השנייה משום שזו ניתנה בחוסר סמכות, וכן בשל חוסר סבירותה.
9. בראש ובראשונה, טענו העותרות כי החלטת הפטור השנייה ניתנה בחוסר סמכות, משום שהדרך הראויה לאשר הענקת הרשאת חציבה בפטור ממכרז היא לפי תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, המחייבת בחינה על-ידי הוועדה המקצועית - מה גם שבעניין ההרשאה האמורה, כבר ניתנה החלטה של וועדת הפטור לפי תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, בהתאם להמלצת הוועדה המקצועית. משכך, מדובר בניסיון פסול "לעקוף" את הוועדה המקצועית, באמצעות החלטה לפי תקנה 3(28) לתקנות שמיועדת למקרים חריגים ביותר. בנסיבות אלה, נטען כי החלטת הפטור השנייה, שניתנה מבלי שהדבר הובא פעם נוספת בפני הוועדה המקצועית, ותוך שהיא סותרת את המלצותיה המקוריות של אותה ועדה, עולה כדי חריגה מסמכות.
10. בנוסף, סברו העותרות כי ההחלטה, אפילו ניתנה בסמכות, אינה סבירה משום שנסיבותיה של מחצבת "כחל" אינן עולות כדי "נסיבות נדירות ומיוחדות" המצדיקות מתן הרשאה בפטור ממכרז לפי תקנה 3(28) לתקנות. במסגרת זאת, הצביעו העותרות על הסתירה - להשקפתם - שבין החלטה הפטור השנייה לבין המלצת הוועדה המקצועית שישבה על המדוכה בעניין זה ממש רק שנתיים קודם לכן. העותרות הוסיפו כי ההחלטה אינה סבירה גם משום שהמדינה מוותרת בה על רווחים גבוהים שעשוי היה להניב מכרז להפעלת המחצבה. עוד מלינות העותרות על כך שלא נערך מכרז גם לאחר שנדיר (או זו שנכנסה בנעליה) לא עמדו בתנאים שנקבעו בהחלטת הפטור הראשונה במועדים שנקבעו לכך. בצד זה נטען כלפי החלטת הפטור השנייה, כי היא, למצער, בלתי מידתית בשל תקופת ההרשאה הארוכה שנקבעה בה ללא מכרז, וכי מתן הרשאה לתקופה כה ארוכה בפטור ממכרז, עולה כדי פגיעה בשלטון החוק ובעקרון השוויון במידה המצדיקה את ביטול ההחלטה.
11. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' סגן הנשיא (כתוארו אז) נ' הנדל) קבע כי החלטת הפטור השנייה שניתנה לפי תקנה 3(28) לתקנות, ניתנה בסמכות, בציינו כי עם כניסתה של שפיר בנעליה של נדיר, השתנו הנסיבות ולא ניתן היה עוד ליתן לה פטור לפי תקנה 25(29) לתקנות - שעניינה מתן הרשאה נוספת לכרייה ולחציבה של אבן לבעל הרשאה קודמת. הודגש, כי מדובר במסלול המותווה על-פי דין, ואין לומר כי ועדת הפטור היתה מנועה מלדון במתן הרשאה בפטור ממכרז נוכח השתלשלות האירועים.
12. בית המשפט סקר את הרכבן של הוועדה המקצועית וועדת הפטור ואופן פעולתן, וקבע כי החלטת הפטור השנייה אינה סותרת את החלטת הפטור הראשונה, אלא "פוסעת בעקבותיה". עמדת הוועדה המקצועית שלא לקיים מכרז בשל תביעות הבעלות הנוגדות שלא הוכרעו באותה עת, יכולה אף להעיד - לפי קביעת בית המשפט - על קיומן של נסיבות "מיוחדות ונדירות" שעמדו בבסיס החלטת הפטור השנייה. עוד נקבע כי החלטת הפטור השנייה הינה סבירה משום שהנסיבות שהביאו את הוועדה המקצועית להמליץ על פטור ממכרז טרם פסו מן העולם, ואף נוספו להן שיקולים נוספים התומכים בהארכת ההרשאה בפטור ממכרז. נוכח כל אלה, קבע בית המשפט כי לא נפל פגם של חוסר סבירות בעצם ההחלטה של ועדת הפטור על דחיית עריכתו של מכרז להפעלת המחצבה. בצד האמור, מצא בית המשפט כי תקופת ההרשאה שניתנה בהחלטת ועדת הפטור, שעשויה להגיע כדי 20 שנה, הינה תקופה ארוכה ובלתי סבירה. בית המשפט מצא כי לא חל שינוי בנסיבות בין החלטות שתי הוועדות, המצדיק פער של 15 שנה בתקופת ההרשאה, וקבע כי הפער בין פרקי הזמן שנקבעו בהחלטות הפטור הראשונה והשנייה אינו סביר. לבסוף, ראה בית המשפט לקבוע תקופת ביניים, בין התקופה שנקבעה בהחלטת הפטור הראשונה (עד 2011) לבין התקופה שנקבעה בהחלטת הפטור השנייה (עד 2013, עם אופציה להארכה עד 2027), והחליט כי תקופת ההרשאה תוגבל עד לשנת 2013. בשולי דבריו, דחה בית המשפט את הטענות המקדמיות בדבר שיהוי וחוסר ניקיון כפיים מצד העותרות, שהועלו על-ידי שפיר והמשיבים האחרים. נקבע כי העותרות הגישו עתירתן תוך זמן קצר לאחר שנודע להן על החלטת ועדת הפטור, שבמסגרתה נקבע לראשונה אורך התקופה. למעלה מן הצורך הוסף כי, מכל מקום, הסוגיה של אי קיום הליך מכרז נושאת בצידה פגיעה אפשרית בשלטון החוק, ודי בהיבט זה כדי להצדיק היזקקות לגופה של העתירה.
מכאן הערעורים שלפנינו.
ערעור אבן סיד (עע"מ 8284/08)
13. אבן וסיד מערערת על קביעתו של בית המשפט קמא כי החלטת הפטור השנייה ניתנה בסמכות, ועל החלטתו כי תינתן לחברת שפיר הרשאה לכרייה ולחציבה עד לשנת 2013 בפטור ממכרז. אבן וסיד מבקשת לבטל החלטה זו, ולקיים מכרז ביחס לזכויות החציבה.