השופטת מ' נאור:
1. בתביעה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מינהליים ביקשו המערערים כי תוחזר להם חלק מחלקה שהייתה בבעלות אביהם המנוח ויועדה בתכנית בנין עיר משנת 1978 לשטח ציבורי פתוח, וכי ישולם להם פיצוי בגין שטח שיועד באותה תכנית לשביל. לטענת המערערים, המקרקעין האמורים הופקעו מאביהם בשנת 1978 ומאז מטרת ההפקעה נזנחה. עיריית הרצליה והוועדה המקומית לתכנון ולבניה לעומתן טענו כי אין המדובר כלל בהפקעה אלא במכר מרצון, וכי אפילו היה מדובר בהפקעה - מטרת ההפקעה (או, לשיטתם, יעוד המקרקעין בתכנית בנין עיר) לא נזנחה. בית המשפט לעניינים מינהליים (השופטת נ' אחיטוב) דחה את תביעת המערערים. בית המשפט קבע כי מטרת ההפקעה לא נזנחה. בבחינת למעלה מן הצורך, לשיטתו, קבע בית המשפט כי אף שהליך העברת המקרקעין לידי הרשות הציבורית הוגדר כמכר ללא תמורה אין דינו של המכר במקרה זה כדין הפקעה וכי מורישם של המערערים, מר סגל המנוח, קיבל תמורה בשווה כסף (הגדלת אפשרויות הבניה). גם מטעם זה קבע בית המשפט כי אין להיעתר לסעדים שביקשו המערערים.
המערערים לא השלימו עם תוצאת פסק הדין ומכאן הערעור שלפנינו.
2. כדי להכריע בערעור מתבקש, תחילה, לעמוד בקצרה על הרקע לאותה תכנית משנת 1978 ועל הוראותיה. התכנית שבתוקף היא הר/1293 (להלן: התכנית) החלה על מתחם של כ- 40 דונם בעיר הרצליה, באזור הרצליה פיתוח. התכנית כללה חלקות שונות ובהן חלקה 216 שהייתה בבעלות משותפת במושע של מר סגל המנוח ושל משפחת מילשטיין. בחלקה זו נתמקד בהמשך הדברים. התכנית מהווה שינוי לתכנית המתאר להרצליה הר/253 א (להלן: תכנית המתאר). על פי תכנית המתאר להרצליה ניתן היה לבנות על כל חלקה בית אחד או בתנאים מסוימים שני בתים. חלקה 216 היתה חלקה גדולה של כ-11 דונם. מטרת התכנית היתה לאחד ולחלק מחדש חלקות שונות, להפריש שטחים לצרכי דרכים חדשות והרחבת דרכים קיימות, לקבוע שבילים להולכי רגל לבטל דרך קיימת, לקבוע שטחים למבני ציבור, לקבוע שטחים ציבוריים פתוחים וכן לקבוע תכנית בינוי והעמדת הבתים על המגרשים שבגבולות התכנית. אין צורך לעמוד כאן על כל הוראות התכנית (פירוט יימצא בתגובת המשיבות 1 ו-2 לעתירה המינהלית). נתמקד בנדרש לענייננו - חלקה 216, שהייתה כאמור בבעלות משותפת של מר סגל המנוח ושל בעלים נוסף. התכנית חילקה את חלקה 216 לשבעה מגרשים שונים ואפשרה לבנות על כל אחד מהם 2 בתים ובסה"כ - 14 בתים. בנוסף ייעדה התכנית שטחים שונים לצרכי ציבור. בין השאר יועדו שטחים לדרך ולהרחבת דרך. מטרות אלה מומשו. מדרום לבתי המגורים שהותרה הקמתם נסלל רחוב בשם באר שבע, המאפשר גישה למגרשי המגורים שנוצרו בחלקה. כן הורחב רחוב דוד המלך שממזרח. לגבי סלילת הרחוב והרחבת הרחוב אין למערערים טענות בענין זניחת מטרת ההפקעה. התכנית קבעה שטח ציבורי פתוח של כ-1.6 דונם המצוי על חלק מחלקה 216 בין רחוב באר-שבע לבין שביל להולכי רגל שהיה אמור להימצא מצפון לחלקה. רוחבו של השביל היה אמור להיות כ-2 מטר. השביל המיועד אמור היה לחבר בין שני רחובות וגם לאפשר מעבר אל השטח הציבורי הפתוח. ההליכים שלפנינו נוגעים לשטח הציבורי הפתוח (חלקה 290 בתכנית) אותו מבקשים המערערים להחזיר להם, ולשטח שנועד לשביל (חלקה 293א בתכנית), לגביו מבקשים המערערים לקבל פיצויי הפקעה.
3. בהליך בערכאה הראשונה לא הייתה מחלוקת על כך כי בפועל לא קיים שביל. הסיבה לכך היא השתלטות שלא כדין של בעלי מקרקעין גובלים על השביל וחסימתו באמצעות גדרות תוך סיפוח קטעים ממנו לחלקותיהם. אשר לשטח הציבורי הפתוח קבע בית המשפט - וממצאיו מעוגנים בראיות שהונחו לפניו - כי בשנת 2000 היו נטועים מספר רב של עצים בחצי הדרומי של החלקה אולם בחלקה הצפוני כמעט ולא ניטעו עצים. מאוחר יותר, בתקופה הסמוכה להגשת העתירה המינהלית היו נטועים עצים בחלקה כולה ללא יכולת לעמוד על מיקום מדויק שלהם. מספר נכבד של עצים נוסף וכן הוספו ספסלי עץ ומתקן לזריקת אשפה. הוצב גם מעקה ברזל התוחם בין החלקה למדרכה. חלק מהעצים נראים בתמונות כעצים בוגרים בעלי גזע עבה וצמרת מפותחת. היו התכתבויות בין העירייה למערערים, שקבלו על כך שהשביל נחסם וכי השטח הציבורי הפתוח מלא בפסולת. ההתכתבויות המצויות בפנינו החלו בשנת 2003 והעתירה הוגשה בשנת 2005. המערערים ביקשו ולא קיבלו צו זמני המונע מהעירייה לבצע פעולות בשטח, כדי למנוע "מחטף". בית המשפט עומד בפסק דינו על כך שממסמכים רשמיים של העירייה מסוף 2003 עולה כי החורשה מטופלת ומתוחזקת ואין הצפות או דגירות יתושים, וכי המגרש נקי מפסולת. עם זאת עולה ממסמכי העירייה עצמה כי תחילת האחזקה של החורשה היא רק מפברואר 2002, וכי שטח החלקה המתוחזק הוא כמחצית החלקה, ואולי פחות. יצוין כי גם בשולי החלקה ולא רק בשביל סופחו שטחים על ידי בעלי נכסים גובלים.
זניחת מטרת ההפקעה?
חשוב להביא את הסיכום לגבי השטח הציבורי הפתוח בפסק הדין כלשונו, משום שהמערערים מותחים ביקורת עליו, וטוענים כי הדברים שנאמרו כוללים סתירה פנימית. וכך נקבע:
"סיכומם של דברים
12. בשטחה של חלקה 290 [השטח הציבורי הפתוח - מ.נ.] נטועים עצים המתוחזקים על ידי העירייה תחת השם 'חורשת בת-שבע'. חורשה זו אינה משתרעת על שטח החלקה כולו, וככל הנראה היא משתרעת על כמחצית מן החלקה ואולי אף פחות מכך.
מצב דברים זה מצביע כי מטרת ההפקעה - 'שטח ציבורי פתוח' - מומשה, הגם אם באופן חלקי. לפיכך - אין לאמור כי מטרת ההפקעה 'נזנחה' ואין להשיב את הקרקע לעותרים.
עם זאת, נקל להבין את מורת רוחם של העותרים שממקרקעיהם הופרשו חלקים לטובת הכלל - ובמשך תקופה ממושכת לא מומשה המטרה שלשמה נמסרה הקרקע במלואה, באופן שאחרים (שכניהם שלהם) עושים במקרקעין שימוש פרטי לתועלתם באותם מקרקעין.
לפיכך - הגם שאין ליתן לעותרים את הסעדים שביקשו - מן הראוי שהמשיבות תממשנה את מטרת ההפקעה בכל שטח חלקה 290 בשקידה ראויה ותוך פרק זמן סביר."
אשר לשביל מציין בית המשפט כי אין מחלוקת שבפועל לא קיים שביל. בדצמבר 2003, לאחר פניות המערערים, הועבר הנושא ממחלקת נכסים למחלקת הפיקוח על הבניה. רק אחרי הגשת העתירה נערך סיור על ידי מחלקת הנכסים, ומחלקת הפיקוח הוציאה התראות לפני תביעה לפולשים. מן הדיון שלפנינו עלה כי הפולשים עדיין במקומם וכי לטענת העירייה, כדי לשכנע את בית המשפט להוציא צווי הריסה, יש צורך להוציא תחילה היתרי בניה. ולעניין השביל סיכם בית משפט:
"14. בפסקה 12 (שצוטטה לעיל - מ.נ.) לעיל קבעתי כי בחלקה 290 - הגם שלא במלוא שטחה - ממומשת מטרת ההפקעה, משניטעה עליה 'חורשת בת-שבע'. עוד קבעתי כי מן הראוי שהמשיבות ימשיכו ויפתחו חורשה זו. אשר על כן - אף על פי הנטען על ידי העותרים עצמם - קיים צורך ציבורי במימוש מטרת ההפקעה בחלקה 293א, שתשמש כ'שביל ציבורי' למעבר אל החורשה הנ"ל.
בנסיבות בהן החלו המשיבות בנקיטת צעדים כנגד הפולשים לחלקה לצורך מימוש כאמור, אין לקבוע כי המשיבות זנחו את מטרת ההפקעה של החלקה ואין להשיב את הקרקע לעותרים. ואולם - בו בעת - מן הראוי הוא כי המשיבות יממשו מטרה זו בהקדם האפשרי, כפי שחזרו וטענו כי בכוונתן לעשות כן."
4. המערערים רואים בפסק הדין סתירה פנימית. הכיצד זה דורש בית המשפט מהעירייה לממש (לשון עתיד) את מטרת ההפקעה בשביל ובשטח הציבורי הפתוח ובד בבד אין הוא קובע כי מטרת ההפקעה נזנחה? על כן, לשיטתם, יש להשיב את הקרקע לבעליה. לדעתי אין שום סתירה בפסק הדין. מחד קובע בית המשפט ברורות כי מטרת ההפקעה (אם אכן הייתה הפקעה) לא נזנחה. מאידך ממריץ בית המשפט את העירייה להיות יותר אקטיבית במהלכים הנדרשים לסילוק ההשתלטות על שטחים ציבוריים ולסילוקם של הפולשים. בין כך ובין כך סבורה אני כי בצדק קבע בית המשפט כי מטרת ההפקעה לא נזנחה מעולם. העירייה מעולם לא "נתנה" את המקרקעין לפולשים, כפי שנטען בדיון על פה, אף שלא הייתה לדעתי נמרצת די הצורך בפינויים באופן שיגשים את מטרת ההפקעה במלואה. אני סבורה שיהיה זה מרחיק לכת ביותר לקבוע כי אם פולשים השתלטו על קרקע השייכת לציבור או הפכו אותה ל"מזבלה" פירוש הדברים הוא כי מטרת ההפקעה נזנחה. הפלישה היא נקודתית. יש לראות את השטחים אליהם היתה פלישה בפרופורציה להפקעה כולה. יש לזכור כי בחלקים אחרים של ההפקעה הוקם רחוב והורחב רחוב. גם אין להתעלם במקרה זה מפעולות שנעשו בסמוך להגשת העתירה. ודוק - המערערים לא המריצו את העירייה לפנות את הפולשים או לשתול גינה בשטח הציבורי כולו, בשל כך שמצב החלקות מפריע להם. מכתביהם שהוגשו בהליך הם דרישה לבוא עמם במגעים לעניין מתן פיצוי, בשל זניחת מטרת ההפקעה. השאלה שנותרה אפוא היא האם התנהלות העיריה מהווה שיהוי במימוש מטרת ההפקעה.
5. על שאלת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה עמד לאחרונה בהרחבה השופט פוגלמן ב-עע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נגד גנין (טרם פורסם, 24.5.2010) (להלן: ענין רמת השרון) בו ביטל בית המשפט קביעה של בית המשפט המחוזי שהורה להחזיר קרקע לבעליה המקוריים. כפי שבואר שם, סעד של ביטול ההפקעה הוא סעד חריג שמקומו יכירנו אך מקום בו השתהותה של הרשות הציבורית במימוש מטרת ההפקעה מגיעה כדי השתהות קיצונית. לשיהוי פן ראייתי ופן מהותי. הפן הראייתי עניינו בשאלה האם ניתן להסיק מדבר השתהותה של הרשות הציבורית במימוש יעדי ההפקעה כי יעדי ההפקעה נזנחו על ידה, וכי היא אינה זקוקה עוד למקרקעין. השתהות ממושכת עשויה, בהעדר ראיה נוגדת, להצביע על זניחת המטרה ולהוות עילה לביטול ההפקעה. במסגרת הבחינה הראייתית ייבחנו בדרך כלל פעולות שבוצעו עד ליום הגשת העתירה. עם זאת ההלכה הכירה באפשרות להתחשב גם בפעולות שנעשו לאחר הגשת העתירה, ובלבד שפעולות נעשו בתום לב ומתוך כוונה אמיתית לממש את מטרת ההפקעה.
6. היבטה המהותי של עילת השיהוי נסב על חובות ההגינות והנאמנות המוטלת על הרשות המינהלית. על הרשות לחתור באופן סביר להגשמת יעדי ההפקעה. שיהוי בהגשמת המטרה עשוי לעורר תחושה של שיקול זר. פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרס הפרטי והציבורי עשויה להוות עילה לביטול ההפקעה. השופט פוגלמן עמד גם על כך כי בפסיקה לא נקבעה אמת מידה קשיחה בשאלה מתי קיים שיהוי בלתי סביר במימוש מטרת ההפקעה, ויש לבחון את הנסיבות הקונקרטיות בכל ענין. יש לבחון בהקשר זה את משך הזמן שחלף מאז ההפקעה, את הנזק שנגרם לנפקע עקב השיהוי, את אופן התנהלותה של הרשות, את המשאבים העומדים לרשותה, את היקף השטח המופקע, את קצב מימוש ההפקעה בחלקות אחרות במקרקעין המופקעים ועוד. ואולם, כך הוסיף וקבע, גם אם מגיע בית המשפט למסקנה כי קיים שיהוי בלתי סביר במימוש תכלית ההפקעה - לא יורה בית המשפט על ביטול ההפקעה בטרם יישקל מאזן הנזקים שבין הנזק העלול להיגרם לנפקע באם לא תבוטל ההפקעה, לבין הנזק הנשקף לאינטרס הציבורי מביטולה של ההפקעה.
7. מן הכלל אל הפרט: פסק הדין בענין רמת השרון מאוחר לפסק דינה של הערכאה הראשונה בענייננו. ואולם, בחינת הענין בדיעבד, על יסוד העקרונות שנקבעו בענין רמת השרון, מביא למסקנה שאין להתערב בהחלטתו של בית המשפט לפיה אין להחזיר את הקרקע למערערים. לענין השטח הציבורי הפתוח יצוין כי בשום מקום בתכנית לא מצוין כמה עצים יש לטעת בשטח זה או שבכלל יש לטעת בו עצים. גם אין הוראות בענין ריצוף השטח או מתקני משחקים, ספסלים וכיוצא באלה. במובן זה שונה הוראת שטח ציבורי פתוח מהוראה בתכנית להקים (כדוגמא) מבנה ציבור, שאם מבנה כזה אינו עומד על תילו משך תקופה ארוכה עשוי הדבר להוות אינדיקציה לכוון של זניחת מטרת ההפקעה. אכן, על העירייה לפעול ביתר נחרצות מכפי שפעלה כאן, ובמסגרת הכוחות העומדים לרשותה להילחם בתופעות של השלכת אשפה לשטחים ציבוריים ובודאי בתופעה של פלישה אליהם, תוך גידורם. לדעתי אין הכרח להתעלם בהקשר זה ממה שנעשה בשטח הציבורי הפתוח בסמוך לאחר הגשת העתירה המינהלית. ואחרי ככלות הכל - מתן הסעד המבוקש על ידי המערערים עלול לשלול מן הציבור שטח פתוח שנועד לרווחתו או מעבר בשביל להולכי רגל המקצר את מסלולם של הולכי הרגל. לא ראיתי אפוא מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי בענין סעד השבת הקרקע, הן ביחס לשטח הציבורי הפתוח והן ביחס לשביל. נותר אפוא לבחון את הסעד החלופי שנתבקש - פיצויים.