השופט א' שהם:
רקע כללי
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, מיום 16.1.2012, בתיק עת"מ 31262-01-11, אשר ניתן על-ידי כב' השופטת א' קובו, סג"נ.
2. בפסק הדין נדחתה עתירתם של המערערים, המכוונת נגד החלטתה של ועדת הערר המחוזית במחוז תל-אביב, מיום 2.12.2010 (ערר ת"א 5231/10) (להלן: ועדת הערר) שבגדרה התקבל ערר על החלטת הועדה המקומית לאשר למערערים "הקלה לגג שטוח במקום גג רעפים", לאחר שימולאו תנאים מסויימים המפורטים בהחלטה.
3. המערערת 2 היא בעלת הזכויות בדירה, המצוייה בבית משותף ברח' אשרמן 31 בתל אביב (גוש 6163 חלקה 38) (להלן: הדירה), והמערער 1 הוא בנה, אשר מתגורר עמה בדירה. ערעור זה הינו הליך אחד מיני רבים, אשר ננקטו על-ידי המערערים, במטרה לקבל היתר לבניה הבלתי חוקית, אשר בוצעה על-ידם בדירה.
4. יצוין, כי נגד המערערים הוגש כתב אישום לבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב, המייחס להם ביצוע עבודות בניה ללא היתר, לפי סעיפים 145 ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"א-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). בכתב האישום נטען כי בחודש אפריל 2003 ביצעו המערערים עבודות בניה בדירה, ללא קבלת היתר. ביום 14.12.2009, הורשעו המערערים בעבירה שיוחסה להם, לאחר שהודו בביצוע הבניה ללא היתר, ומשנדחתה טענתם בדבר הגנה מן הצדק, והם חוייבו בהריסת המבנה שנבנה, כאמור, באורח בלתי חוקי, ובקנס בשיעור של 4,000 ש"ח.
ערעור שהוגש על-ידי המערערים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, נדחה (עפ"א 32213-12-09), ובהמשך נדחתה על-ידי חברי, השופט ס' ג'ובראן, בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה (רע"פ 1601/11, מיום 28.2.2011).
5. ביום 28.4.2011, הוגש נגד המערערים כתב אישום נוסף לבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב, בגין ביצוע עבירה של אי קיום צו בית משפט, לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה. בכתב האישום נטען, כי בהתאם לקביעת בית המשפט, היה על המערערים להרוס, עד ליום 14.4.2010, את המבנה שנבנה על-ידם שלא כדין, אך עד למועד הגשת כתב האישום הם לא עשו כן. בדיון שהתקיים, ביום 15.10.2012, בבית המשפט לעניינים מקומיים טען בא כוחו של המערער 1, כי לאור מצבו הנפשי של המערער והיותו מטופל במרפאה לבריאות הנפש, יש לבדוק אם הוא כשיר לעמוד לדין. בית המשפט הורה להעמיד לרשות הסנגור את החומר הרפואי המצוי במרפאה לבריאות הנפש ברמת חן, על-מנת שהוא יוכל לכלכל את צעדיו בנדון. מהחומר שהוצג לפנינו, לא ברור אם היה המשך לדיון זה, אך אין כל ספק כי המערערים לא ביצעו את צו ההריסה, עד לעצם הימים האלה.
יצוין, כי המערערים הגישו בקשה לבית משפט זה "להקפאת" ההליך הפלילי המתנהל נגדם, עד להכרעה בערעור המונח לפנינו, אך הבקשה נדחתה על-ידי השופטת א' חיות, ביום 29.9.2012, תוך הדגשה כי אין לכרוך את ההליך הפלילי עם העתירה המנהלית והערעור שבא בעקבותיה.
תיאור ההליכים הקודמים
6. הרקע להתדיינויות המשפטיות, בנוגע לבניה בדירה, נעוץ בתב"ע 2691, שהופקדה ביום 6.10.1996 ונכנסה לתוקף ביום 11.2.1997, ואשר מתייחסת, בין היתר, לבניין שהוקם בשנת 1954, המצוי ברח' אשרמן 31 בתל אביב. המדובר "בבניין טורי בן 3 קומות המכיל 18 יחידות דיור".
לפי התב"ע, לכל דירה ששטחה 64 מ"ר "תותר תוספת בניה של עד 100 מ"ר, כאשר הבניה תהיה ברצף מלמטה כלפי מעלה". בנוסף, נקבע כי "תוספת הבניה תהיה על-פי טיפוס ג/64 בתכנית 2327". עיון בתכנית מפורטת 2327 מלמד כי, בהתאם לתקנות הבניה המפורטות בתכנית, בדירות מטיפוס ג/64 "כל הגגות בקומה העליונה יהיו גגות רעפים". יצוין כי התכנית 2327, אשר נכנסה לתוקף בשנת 1986, נועדה ל"שיפור תנאי הדיור בשכונה ע"י הוספת שטחי בניה ושיפוץ בתים עפ"י תוכניות אחידות לתוספות הבניה השונות, ללא תוספות יחידות דיור, ושימור של חזות השכונה ע"י הגבלת נפח המבנים וחומרי בניה מתאימים".
7. אין חולק, כי המערערים הרחיבו את דירתם ללא קבלת היתר בניה כדין, ומעל ההרחבה בדירה הם יצרו גג שטוח, המוקף משלושת צדדיו במעקה בנוי בגובה 1.40 מ', באופן המנוגד לתכנית 2327, שבמסגרתה נדרש כי כל הגגות בקומה העליונה, יהיו גגות רעפים.
המערערים הגישו, בדיעבד, בקשה להיתר בניה, לשם הכשרת הבניה הבלתי חוקית שבוצעה על-ידם. ביום 8.10.2003, החליטה הועדה המקומית בתל-אביב שלא ליתן למערערים היתר בניה, והורתה להם להנמיך את גובה המעקה לכדי 40 ס"מ, על-מנת שניתן יהיה להקים במקום גג רעפים. עוד קבעה הועדה המקומית, כי אם המערערים מעוניינים לקבל היתר בניה לגג שטוח, עליהם להגיש בקשה להקלה מהוראות התכנית. המערערים הגישו ערר לועדת הערר המחוזית, על החלטת הועדה המקומית, אשר נדחה ביום 14.6.2004. ועדת הערר קבעה כי על המערערים להגיש בקשה להקלה, שכן תכנית 2327, החלה על בניין מטיפוס ג/64, קובעת מפורשות כי נדרש גג רעפים בקומות העליונות.
8. המערערים לא השלימו עם החלטת ועדת הערר והגישו עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. בעתירתם ביקשו המערערים שלושה סעדים, אך אנו נתמקד בסעד שעניינו "חיוב הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א... לתת ביד [המערערים]היתר בניה להרחבת דירתם". המערערים טענו כי הליך ההקלה מיותר, לאור הוראת סעיף 12(ב) בתכנית 2327, אך טענתם לעניין זה נדחתה, ונקבע על-ידי בית המשפט, מפי כב' השופט ע' מודריק, כי:
"ברור כשמש כי בקשה להיתר החורג מדרישות התב"ע במובן של בניית גג שטוח, היא בקשה להקלה המצריכה, באורח עקרוני נקיטת הליכי הקלה בהתאם להוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבניה" (עת"מ (ת"א) 3012/14 טווקולי נ' שוטה חובל (22.8.2005)).
9. על פסק דינו של כב' השופט ע' מודריק, הוגש ערעור לבית משפט זה, וככל שמדובר בדרישה לקבלת היתר בניה, נקבע בפסק הדין כהאי לישנא:
"מסקנתו של בית המשפט לפיה אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר כי יש לנקוט בהליך של הקלה, מקובלת עלינו. משמבקשים המערערים לחרוג מהוראות התכנית המחייבות בניית גג רעפים, עליהם לנקוט בהליך של הקלה, כפי שמתחייב במקרה של סטייה מהוראות התכנית ... מקובלת עלינו גם מסקנתו של בית המשפט, לפיה בהוראת סעיף 12(ב) לתכנית 2327, אליה הפנו המערערים, אין כדי לפטור אותם מן החובה לקיים הליך של הקלה" (עע"ם 9168/05 טווקולי נ' שוטה חובל (22.5.2008) בפסקה 6).
עוד נאמר בפסק הדין, כי אין בדחיית ערעורם של המערערים בנושא זה, משום הבעת דעה לגוף הבקשה להקלה, לנוכח טענתם כי בחלקים אחרים של הפרוייקט אושרה בניית גג שטוח, ולא גג רעפים.