הנושאים שייבחנו בפסק הדין
1. לפני שני ערעורים מאוחדים, שעניינם צווי המשיב המחייבים במס הכנסה לשנות המס 2000-2002.
פסק הדין בוחן שתי טענות חלופיות שהועלו על-ידי המשיב לגבי מהותו של הסדר משפטי להעברת רכוש לדור שני, חלף צוואה (להלן: הסדר הרה-ארגון או ההסדר) שנבנה עבור המערער על-ידי עורכי-דין המתמחים בדיני מיסים, וגם בוצע בפועל. על-פי אותו הסדר, המערער מכר מניותיו בחברה אחת לחברה אחרת בה קיבל שליטה, ודיווח על כל התמורה בגין המניות בסך 149,000,000 ש"ח (להלן: התמורה) כהכנסה פטורה ממס. התמורה כללה החזר חוב אישי, ובעיקר שטרי הון.
2. המשיב טען כי במישור הכלכלי לא בוצע כל שינוי מהותי בשליטה בחברה שמניותיה נמכרו ע"י המערער, וגם לא נוצר לה כל יתרון כלכלי או עסקי בעקבות העסקה, וכל שהשתנה הוא יכולתו של המערער למשוך דיבידנד פטור ממס בהיקף הכספי של "התמורה".
3. לשיטת המשיב, יש לסווג מחדש את ההסדר, לראות בתמורה דיבידנד ולמסותו בהתאם. לחלופין טען המשיב, שהעסקה מלאכותית ומאפשרת למשיב להפעיל סמכותו מכח סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (להלן: הפקודה), וכך להגיע למסקנה שהתמורה עבור המניות כמוה כדיבידנד.
4. המשיב קבע לשנת 2000 - בעקבות הסדר הרה-ארגון משנה זו - שומה בסך 44,824,345 ש"ח (שבגדרה שם את כל סכום התמורה כדיבידנד), לשנת 2001 - שומה בסך 2,309,681 ש"ח ולשנת 2002 - שומה בסך 2,645,403 ש"ח. בשנים 2001-2002 נשומו התשלומים שהמערער קיבל בפועל עקב פרעון שטרי ההון, תוך שהובהר שמדובר בשומה חלופית לזו של שנת 2000.
5. המשיב ביקש לדחות את הדיון בטענה חלופית נוספת, לפיה חייבת המערערת מס רווח הון עד לאחר ההכרעה בשתי הטענות הראשונות, כאשר לשיטתו הדיון בה ממילא יתייתר אם תתקבלנה טענותיו הנזכרות, או למצער אחת מהן, וכך הוחלט. משהגעתי למסקנה שיש לסווג את העסקה כמלאכותית - כתוצאה מהדיון שיובא להלן - התייתר הצורך לדון בטענתו החלופית של המשיב, והדיון בתיק הסתיים.
הסדר הרה-ארגון על רכיביו
6. חברת טוטנאור בע"מ (להלן: חברת טוטנאור או החברה הציבורית), עוסקת ביצור ושיווק ציוד רפואי והינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה.
המערער שלט בחברה זו, כבעלים של 76.87% מהמניות, ושימש יושב ראש החברה וכמנהלה הכללי. בנו של המערער, רן טוטנאור, כיהן בחברה זו כסמנכ"ל. אשת המערער וכן ילדיהם רן, שירלי וליאור, החזיקו בחברה זו כל אחד 0.01% מניות, הציבור ב-13.1%, וכן החזיקה חברת בת של חברת טוטנאור ב-10% מהמניות.
7. המערער ואשתו אינם אנשים צעירים, ולדבריהם, הונעו לקבל את ההסדר בשל לחצים של הבן רן להבטיח את העברת השליטה בחברת טוטנאור אליו אחרי מות המערער. המערער ביקש להביא להעברת שליטה הדרגתית השומרת, בין השאר, על זכויות הדור המעביר. ההסדר שנמצא, "לאחר דיונים רבים ובחינת דרכי פעולה שונות" (הודעה המפרשת את נימוקי הערעור), בוצע כמתואר להלן.
8. בשנת 2000 (ב-4.12.00) הקים המערער חברת אחזקות ("חברת אחזקות משפחת טוטנאור בע"מ"), שהיא חברה פרטית, ובה החזיק ב-100% מניות השליטה. ביום 19.12.00 נערך בין המערער לבין חברת האחזקות הסכם (מש/5) למכירת מניות (להלן: ההסכם). ההסכם נחתם על-ידי המערער בשם שני הצדדים, ולפיו ימכור המערער לחברת האחזקות את מניותיו בחברת טוטנאור בעבור 149,000,000 ש"ח. חברת האחזקות תמסור למערער 142,190,000 שטרי חוב בני ערך נקוב של 1 שקל וכן תחזיר הלוואה אישית שלו בסך 6,810,000 ש"ח. את שטרי החוב, הניתנים להעברה שיעבוד והמחאה, התחייבה חברת האחזקות לפרוע לפני כל חלוקת רווחים לבעלי מניותיה. כדי לכסות את חוב ההלוואה האישית, נטלה חברת האחזקות אשראי בנקאי כנגד שעבוד מניות חברת טוטנאור.
9. במסגרת אותו הסדר חתמו בני המשפחה על הסכם המייסדים של חברת האחזקות, לפיו חולקו המניות הרגילות בין ילדי המשפחה בלבד. רן 65%, שירלי וליאור 17.5% כל אחד. בנוסף, סוכם בו כי יוקצו בחברת האחזקות מניות יסוד: 100 מניות יסוד א' הוקצו למערער, 100 מניות יסוד ב' הוקצו לאשת המערער, 100 מניות יסוד ג' הוקצו לבנו של המערער טוטנאור.
בסעיף 4.2 להסכם המייסדים, נקבע כי המחזיק במניות היסוד הוא בעל הזכות הבלעדית למנות את דירקטוריון החברה הפרטית, ואולם, מניות היסוד אינן מקנות זכות לדיבידנד ו/או להצבעה באסיפה הכללית ו/או לקבלת רווחים בפירוק, וכיוצא בהן. על-פי ההסכם, הזכות למינוי הדירקטוריון תעבור לאחר פטירת בני הזוג לבנם רן, המחזיק גם הוא, כאמור, במניות יסוד. אין מחלוקת כי השליטה בחברה הפרטית נמסרה לידי המערער, כל עוד הוא חי.
הסכם המייסדים מתייחס גם הוא לנושא התמורה בעבור מניות החברה הציבורית שתשולם למערער, וקובע שבעת העברת המניות תשלם החברה הפרטית תשלום אשר שווה לסך חובו האישי במועד זה, ואת היתרה תשלם באמצעות סדרה של שטרי הון בני ערך נקוב של 1 ש"ח שתנפיק החברה למערער. הסכם המייסדים אף מבהיר כי פרעון שטרי ההון יבוא מתקבולי דיבידנד או ממכירת מניות.
10. לשיטת המערער, על-ידי מבנה זה הושגה המטרה הכלכלית של ההסדר, שהיא להבטיח לבנו רן את העברת השליטה העתידית, באופן שאף אחד מבני המשפחה האחרים, כולל המערער ואשתו, לא יוכל לעצור או למנוע את התרחשותה.
המערער דיווח על ההכנסה ממכירות מניות חברת טוטנאור כעל רווח הון פטור בסך 147,089,334 ש"ח, מכח סעיף 97(ג) לפקודת מס הכנסה וסעיף 21 א' לחוק עידוד התעשייה מסים.
המשיב סבור כי יש למסות את התמורה עבור המניות כחלוקת דיבידנד, מכוח סיווג מחדש, ולחלופין לקבוע כי מדובר בעסקה מלאכותית ולמסות גם בדרך זו את אותו סכום כדיבידנד.
11. אשר לקביעת התמורה עבור המניות של החברה הציבורית, גירסת המערער היתה כי נתגלעה מחלוקת בדבר שווי מניות אלו, כאשר הבן רן גרס כי שווי החברה נמוך בהרבה מהשווי שלו טען המערער. על כן הוסכם על מינוי כלכלן מומחה שיכריע בנושא, ומונה בהסכמה הכלכלן יחיאל אבן, שעל-פי קביעתו, הועמדה התמורה עבור המניות על סך 149,000,000 ש"ח. מאחר שלחברה הפרטית לא היתה אפשרות לשלם את התמורה במזומן, סוכם כי עם החתימה על הסכם המכירה ישולם למערער סך 6,810,000 ש"ח, והיתרה תשולם באמצעות סדרה של שטרי הון בלתי צמודים שאינם נושאים ריבית, כל אחד בן שקל אחד,אשר ייפרעו מתוך הרווחים הראויים לחלוקה של החברה הפרטית לפי החלטת הדירקטוריון שלה, ובכל מקרה לפני חלוקת דיבידנד לבעלי המניות.