1. מונח לפנינו ערעור כפול על פסק-הדין שניתן בעניינו של רב"ט (מיל') אריה זקבך (להלן: המערער).
למערער יוחסה בכתב האישום עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א) (1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. המערער כפר באשמה, ולאחר משפט הוכחות הוא הורשע בעבירה של חבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין. על המערער הושתו ארבעה חודשי מאסר לריצוי בפועל, שמתוכם 29 ימים במאסר ממשי, החופפים את ימי מעצרו, והיתרה לריצוי בדרך של עבודה צבאית; ארבעה חודשי מאסר מותנים; והורדה לדרגת טוראי.
ערעור ההגנה מכוון בעיקר כלפי הכרעת-הדין; ולחלופין - כנגד רכיב הפגיעה בדרגת המערער.
ערעור התביעה מופנה כנגד הרשעתו של המערער אך בעבירה של חבלה חמורה, ועתירת התביעה היא להרשיעו בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום (חבלה בכוונה מחמירה).
2. העובדות העומדות ברקע של כתב האישום אינן שנויות, למעשה, במחלוקת. בתאריך 9/4/02, בתקופת מבצע "חומת מגן", בצומת יזרעאל, נקלע המערער, חייל מילואים, בעת שהיה בדרכו ליחידתו, בכלי רכבו הפרטי (להלן: הרכב), להפגנה סוערת שבה נטלו חלק שתי קבוצות, יהודים וערבים. במהלך ההפגנה יידו, בין היתר, חלק מהמפגינים הערבים אבנים לעבר המפגינים היהודים. בשלב מסוים ירד המערער מהרכב, דרך את כלי נשקו האישי מסוג אמ-16, שאותו קיבל במסגרת שירות המילואים (להלן: הנשק), וירה לכיוון המפגינים הערבים.
באותו יום (ה-9/4/02), בסמיכות זמנים לירי של המערער, נפצעה המפגינה ולנטינה עבדאלנור (להלן: הנפגעת או המתלוננת) בידה; היא אושפזה בבית החולים "העמק" ונותחה.
3. אין חולק כי אף אחד מהעדים לא ראה את המערער פוגע במתלוננת או יורה לעברה. כמו-כן, אף אחד מהעדים לא הבחין כי המתלוננת נפגעה מהירי של המערער, במישרין (מקליע שירה) או בעקיפין (מרסיס).
לגרסת התביעה, המערער הוא זה שפצע את הנפגעת, בירי מהנשק, וזאת בכוונה לגרום לה חבלה חמורה.
מנגד, לגרסת המערער, הוא לא ירה לעבר המפגינים הערבים, אלא בסמוך לרגליהם, אל הקרקע, וזאת אך כדי להרתיעם וכמעשה של הגנה עצמית.
למעשה, בין הצדדים התגלעו מחלוקות אחדות, ובראשן שאלת קיומו של קשר עובדתי בין הירי של המערער לבין פציעת המתלוננת; והשאלה אם המערער התכוון לפגוע במפגינים הערבים, או שמא אך להרתיעם; וכן בדבר תחולת הסייג של הגנה עצמית. כמו-כן, נחלקו הצדדים בשאלה אם המערער לקה ב"תסמונת הדחק החריף" (ASD - Accute Stress Disorder), ואם היא מקנה לו הגנה של אי-שפיות הדעת, כטענת ההגנה, אם לאו.
4. לאחר שמיעת הראיות של שני הצדדים והסיכומים של באי-כוחם, הרשיע בית הדין, כאמור, את המערער בעבירה של חבלה חמורה; ומכאן הערעורים של שני הצדדים בפנינו על הכרעת-הדין.
5. בית הדין המחוזי התייחס בהכרעת-דינו, בין היתר, למחלוקת בשאלת הקשר הסיבתי בין הירי של המערער לבין פציעת המתלוננת, כדלקמן:
פגיעתה של המתלוננת
בפני ביה"ד העידו שלושה רופאים: ד"ר שדמי מביה"ח "העמק", אשר ניתחה ראשונה את המתלוננת, ד"ר אימברג שמילא את טפסי הקבלה של המתלוננת בביה"ח "בני ציון" וד"ר הד סורין שניתחה. במסגרת פרשת ההגנה העיד שוטר לשעבר, שהינו רב ניסיון, כפי הנראה בתחום הזיהוי הפלילי, אך יחד עם זאת, אינו רופא. למעשה ניצבות בפנינו שתי תזות אפשריות: האחת, הנתמכת בעיקר על עדותה של ד"ר שדמי, כי פגע במתלוננת רסיס ולא הקליע עצמו. הראיות לכך הינן העובדה, כי גיליון חדר הניתוח וכן גיליון המיון של המתלוננת מביה"ח "העמק" אינם מתארים פצע כניסה, נתון הכרחי במקרה של קליע, אלא רק "פצע קרוע". כמו כן, החתך אותו מתארת ד"ר שדמי, הינו חתך מלאכותי שבוצע במהלך הניתוח על מנת להוציא גוף זר שהתגלה בצילום הרנטגן. חתך זה, כפי הנראה אינו פצע כניסה. תזה זו מחזק העד פלג, על-פי ניתוחו את הממצאים הבליסטיים.
עם זאת, ד"ר הד סורין, אשר שירת כרופא צבאי זמן ממושך וראה לטענתו כ-300 פצעי ירי, טוען כי ייתכן והיה פצע כניסה אותו היה קשה לראות בגלל ההתערבות הכירורגית הראשונית של ביה"ח "העמק", אמנם, הסכים ד"ר הד סורין, כי אכן ראה תמונה פחות "אותנטית" שכן המתלוננת כבר נותחה, ברם, המשיך לטעון, מתוקף ניסיונו כי ישנם מאפיינים לפצעי כניסה ויציאה הנשארים קבועים. עוד הוסיף, כי הפצע הקרוע האחורי נראה כפצע יציאה "קלאסי" לקליע בעל מהירות לוע גבוהה.
דומה, כי בעניין זה עלה בידי הסניגור ליצור ספק. על פני הדברים נראה היה, כפשוטם של המסמכים הרפואיים, כי דובר בפצעי כניסה ויציאה של כדור רובה. ד"ר שדמי, שהיא הרלוונטית ביותר לשאלה דנן, בהיותה זו שטיפלה לראשונה במתלוננת, העלתה אפשרות כי דובר ברסיס ולא בקליע עצמו. אפשרות זו לא נסתרה. האפשרות, לפיה התיאור, במסמך שערכה, אינו מדויק וניתנת לו פרשנות מטעה בדיעבד אינה אפשרות הכרחית ובוודאי אינה חזקה מן האפשרות האמורה, שהעלתה ד"ר שדמי בעדותה בפנינו. בנסיבות אלה, לדבריהם של הרופאים האחרים שהעניין בא בפניהם בשלב מאוחר יותר, לאחר שהמתלוננת כבר טופלה, אין ניתן לתת משקל רב. התיזה לפיה, אין המדובר אף לא ברסיס של קליע אין לה ביסוס - הממצאים המעבדתיים מתאימים לממצא של רסיס מקליע והנסיבות המתוארות, של פציעה, בשל חדירת מתכת לזרועה של המתלוננת,
בסמיכות זמנים הדוקה למעשה הירי של הנאשם, שאין מחלוקת, כי ירה לכיוון שבו היתה המתלוננת.
התיזה לפיה יתכן ואדם אחר ירה, שניסתה ההגנה להעלות, לא בוססה ולו במקצת. הצבר נסיבות זה מוביל למסקנה הסבירה האחת והיחידה כי המתלוננת נפגעה מנתז שניתז כתוצאה מן היריות שירה הנאשם.
מספר היריות שירה הנאשם
באו בפנינו, כאמור, מספר גרסאות אשר למספר הכדורים שנורו על-ידי הנאשם. בא כוחו ניסה להיאחז בעניין זה כדי לערער מהימנות מי מעדי התביעה. לא מצאנו להעניק להבדלי גרסאות אלה משקל של ממש. אין חולק, כי הנאשם ירה מספר קטן של יריות ואין גם חולק, כי דובר באירוע סוער ורועש. עניין הירי היה אירוע קצר ומפתיע בתוך אותה התרחשות סוערת. כאמור,
הטענה כי יתכן ואדם נוסף ירה הועלתה בעלמא ולא נמצא לה כל בסיס. בנסיבות אלה, יתכן כי העדים טועים אשר למספר היריות, טעות הנובעת מן הצורך לשחזר התרחשות קצרצרה וסוערת או כי הם מערבים רעש אחר ברעש היריות. מכל מקום, אין חולק כאמור כי הנאשם ירה מספר נמוך של יריות. למספרן המדויק אין השלכה משמעותית על המארג הראייתי והמסקנות העולות ממנו (ההדגשות בגוף הטקסט, בציטוט דלעיל, הוספו).
כמו-כן, בית הדין דחה את טענת המערער להגנה עצמית. בעניין זה ציין בית הדין, כי "ספק בעינינו אם דובר במצב של סכנת נפשות כהגדרת הנאשם, וספק על כן, אם בקנה מידה של סבירות, ניתן לראות את מצב הדברים שם ככזה. עם זאת, נניח לטובתו כי אכן כך ראה את הדברים". אלא שבית הדין הוסיף וקבע, כי "גם אם [המערער] סבור היה כי אין מנוס מלהשתמש בנשק, יכול היה, כמקובל וידוע לכל חייל, ודאי לוחם - לאיים בירי או לירות ירי אזהרה באויר. אין ניתן לומר, אפוא, כי מעשהו הקונקרטי של הנאשם היה דרוש באופן מיידי וכי לא פעל מעל הדרוש".