השופטת ד' ברק-ארז:
1. בעליו של משרד פרסום והמשרד שבבעלותו פעלו כחלק ממערך של הפצת טבליות שנמכרו תוך הפרה של סימני מסחר, ואשר היו למעשה חיקויים לתרופות לטיפול באין-אונות. חלקו של הבעלים התבטא ברכישת שטחי פרסום בעיתונים שבהם פורסמו מודעות, בשיווק כרטיסים לטלפונים סלולאריים שבהם השתמשו השליחים מטעם המפיצים ובהפקדת הכספים עבור מפיצי התרופות דרך חשבונות הבנק שלהם. בשלב זה, שבו המעורבים אינם טוענים עוד כנגד חלקם בפעילות פלילית, הם מעוררים טענות הנוגעות להיקף אחריותם ולמידת עונשם - טענות של אכיפה בררנית; טענות כנגד סיווג פעילותם גם כהלבנת הון אסורה; וכן טענות כנגד העונש שהושת עליהם.
התשתית העובדתית לפי כתב האישום ופסק דינו של בית המשפט קמא
2. בין השנים 2010-2006 begin_of_the_skype_highlighting ללא תשלום 2010-2006 end_of_the_skype_highlighting הופצו ברחבי הארץ חיקויים לתרופות מסוג ויאגרה, סיאליס ולויטרה - כולן תרופות המשמשות לטיפול באין-אונות. שמות התרופות הנ"ל נרשמו כסימני מסחר בפנקס סמני המסחר. מערך הפצתן של התרופות המזויפות פעל, על-פי כתב האישום, באופן הבא: בעיתונים פורסמו מודעות אודות הטבליות, שבהן צוינו מספרי טלפון שאליהם יכלו לקוחות מעוניינים להתקשר. מספרי טלפון אלה היו בשימושם של שליחים שונים שפעלו ברחבי הארץ. תפקידם של האחרונים היה למסור את הטבליות לפונים ולאסוף מהם את כספי הרכישה. הגורמים הפועלים מאחורי מערך זה היו מפיצי התרופות והמפרסמים שרכשו את שטחי הפרסום בעיתונים והעמידו אותם לרשות המודעות של המפיצים. הערעור שבפנינו מתמקד בחלקו של המפרסם - מי שסייע למפיצים לקדם את ענייניהם.
3. יצחק כהן, הוא המערער 1, הינו הבעלים של משרד "פרסום אדיר", המערער 2, שפעל כחלק ממערך ההפצה של התרופות המזויפות, כמתואר לעיל. המשרד רכש עבור המפיצים שטחי פרסום בעיתונים שונים ברחבי הארץ. בשטחי פרסום אלה פורסמו מודעות של מפיצי התרופות. מפיצי התרופות זוהו במסמכי המשרד באמצעות שמות בדויים והכספים שהתקבלו עבורם נרשמו תוך שימוש בשמות אלה. חלק מן הכספים שנאספו על-ידי השליחים הופקדו בחשבונות הבנק של המערערים, וחלקם האחר הופקד למשמרת לטובת המפיצים במשרדי המערער 2, לאחר שנוכו מהם דמי השירות שהגיעו להם בגין ביצוע המשלוחים (50 ש"ח בגין כל משלוח). במקרה אחד שהוכח, הרווח ממכירת התרופות המזויפות הועבר מן המערערים לאחד המפיצים בדרך של הוצאת תלוש משכורת. המערערים הפיקו רווחים מפעילות זו - הן מן העמלות ששולמו להם על-ידי המפיצים בגין שטחי הפרסום והן ממכירת הכרטיסים ששימשו את השליחים בשימוש בטלפונים הניידים שלהם.
4. על יסוד עובדות אלו הוגש נגד המערערים כתב אישום המייחס להם עבירות של סיוע למכירה והפצה של טובין שסומנו בלא רשות בעל הסימן (עבירה לפי סעיף 60(א)(3) לפקודת סמני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 בצרוף סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)); של הלבנת הון לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון); של מכירת תרופות לפי סעיף 60 בצירוף סעיף 47א לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981, יחד עם סעיף 31 לחוק העונשין וסעיף 338(א)(3) לחוק זה; וכן עבירה לפי סעיף 7(א)(ג) לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג-1973 - אישום בו הודה המערער.
5. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ד' רוזן) קבע, כפי שעוד יפורט בהמשך, כי המערערים אכן ביצעו את המעשים שיוחסו להם ועל כן הרשיע אותם בעבירות המפורטות לעיל.
6. בגין כל האמור, ולאחר ששקל את חומרת העבירות אל מול נתוניו האישיים של המערער 1, גזר בית המשפט קמא את דינו ל-24 חודשי מאסר בפועל; 12 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 3 שנים עבירה מאותן עבירות שהורשע בהן; וכן קנס בסך 200,000 ש"ח או 12 חודשי מאסר תמורתו. המערערת 2 חויבה בקנס כספי בסך 50,000 ש"ח וכן חולט חלק מרכושה בהתאם לסמכות הקבועה בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון.
הטענות בערעור
7. הערעור שבפנינו, שנטען בכישרון רב על-ידי עורך דין בלכר, נסב על שלוש טענות מרכזיות: ראשית, המערערים טענו לאכיפה בררנית; שנית, הם טענו נגד הרשעתם בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון (להבדיל מעבירות חמורות פחות לפי חוק זה); שלישית, ובהתאמה, הם טענו כנגד חומרת העונש שהושת עליהם. בעיקרו של דבר, הערעור נסב על אחריותו הפלילית ועונשו של המערער 1, שהמערער 2 הינו אך גוף משפטי שבבעלותו, ועל כן, נמקד את הדיון בו ובמעשיו.
אכיפה בררנית
8. המערער 1 טען שעומדת לו הגנה מן הצדק, בשל האכיפה הבררנית נגדו. טענה זו כיוונה עצמה הן למפרסמים אחרים שפעלו, לפי הטענה, בפעילות עבריינית דומה של פרסום והפצה של תרופות מזויפות, והן לעיתונים שבהם התפרסמו מודעות אלה.
9. בכל הנוגע לגורמים בתחום הפרסום, טענת האכיפה הבררנית התמקדה בסופו של דבר בגורם אחד בלבד - משרד פרסום נוסף בשם "כריזמה" שאוזכר בחקירתה של עדה בפרשה כגורם שפעל באותו תחום - אך עניינו לא נחקר (כפי שעולה מחומר החקירה שהועמד לעיונו של המערער 1 לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982), וממילא האנשים הקשורים בו לא הועמדו לדין.
10. בכל הנוגע לעיתונים שבהם התפרסמו המודעות, טען בא-כוחו של המערער 1 כי שטחי הפרסום שמכרו למטרות אלה היו גורם מכריע במערך ההפצה. למעשה, מערך ההפצה לא יכול היה להיות אפקטיבי ללא הפרסום הנרחב בעיתונות. בא-כוחו של המערער 1 אף הוסיף וטען כי מרשו הונע להיכנס לפעילותו העבריינית לאחר שנחשף לפרסומים הנרחבים בעיתונות של מודעות מסוג זה, והחליט "לתפוס הזדמנות" על דרך היתרון שעומד לו ברכישת שטחי פרסום.
11. בית המשפט קמא דחה את טענת האכיפה הבררנית לאחר שקבע כי המערער 1 לא הביא עדים ונתונים שיש בהם כדי לבססה. וכך נכתב בפסק הדין:
"פרסום כדורי האין אונות על ידי מפרסמים אחרים, ובעיקר על ידי עיתונים נפוצים במדינה, כמו ידיעות אחרונות מעריב ואחרים, שבה ועלתה במהלך המשפט. ההגנה לא ביקשה לזמן האחראים לפרסומים באותם עיתונים נפוצים ו/או מי מטעמם - עדים שבכוחם היה להבהיר ולתרום לסוגיה שבדיון. לא הוברר בבית המשפט - מעל מיני טענות שהושמעו על ידי הנאשם ופרקליטיו - וכן הפרסומים ובעיקר, מודעות המפרסמים להיות כדורי אין האונות מזוייפים. מתוך התמונה העובדתית שצויירה בבית המשפט לא הובררה אחריותם של אותם מפרסמים לפרסום בלתי חוקי, בוודאי, לא לובנה השאלה - בדרך זימון עדים ו/או חקירת גורמי האכיפה הרלוונטיים - האם מדובר באכיפה סלקטיבית או שמא מדובר באילוצים אובייקטיביים או אבחנה נכונה שנעשתה על ידי המדינה.
במצב הדברים שהוכח בבית המשפט, לא ניתן לקבוע כי התנהלות המדינה חרגה מן השורה, בוודאי לא ניתן לקבוע כי מדובר בהתנהלות שרירותית, מפלה ו/או לא הוגנת" (עמוד 8 לפסק דינו של בית המשפט קמא).
12. בדיון בפנינו, המדינה חזרה ודחתה את טענת האכיפה הבררנית מכל וכול. טענותיה של המדינה התמקדו בהבחנה בין פעילותם של המערערים לבין חלקם של העיתונים במסגרתם פורסמו המודעות. המערערים היו שקועים במערך הפעילות העבריינית בהיבטים רבים ונוספים מעבר לחלקם בפרסום - מעורבות שהתבטאה בהעמדת הטלפונים הניידים ששימשו את הפעילים במערך ההפצה; קיבלו כספים עבור המפיצים ורשמו אותם בשמות בדויים בספרי החשבונות שלהם ועוד. במישור הפרוצדוראלי, טענה המדינה כי הנטל רובץ לפתחם של המערערים לעורר ספק סביר בדבר קיומה של אכיפה בררנית, קרי לעורר ספק סביר ביחס לשיקולי האכיפה הפסולים.
13. במישור המשפטי הטהור, אין עוד חולק על המקום שראוי לתת להגנה מן הצדק במקרים מתאימים, בהתאם להלכה המנחה שנקבעה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005). בהקשר זה, אחד הטעמים להכרה בהגנה מן הצדק הינו אכיפה בררנית, שהוכרה כפסולה בשורת פסקי דין של בית משפט זה (ראו בעיקר בג"ץ 6396/96 זקין נ' עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289 (1999)). השאלה היא רק אם נמצא בסיס לטענה זו בנסיבות העניין.