השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט כבוב) בת"פ 40006/07 (הכרעת דין מיום 31.3.08 וגזר דין מיום 17.6.08), בגדרו הורשע המערער בעבירות חבלה בכוונה מחמירה ונשיאת נשק, לפי סעיפים 329(1) ביחד עם 29(ב) וכן 144(ב) יחד עם 29(ב) לחוק העונשין תשל"ז-1977, בהתאמה. על המערער נגזרו שש שנות מאסר בפועל, עשרים וארבעה חודשי מאסר על תנאי, וקנס כספי בסך 1,500 ש"ח.
ב. כנטען בכתב האישום, בתאריך 28.12.06 בשעה 00:45 יצא ויהאם פרוג'ה את ביתו שבקלנסוואה לעבודתו כמחלק לחם, ונכנס למשאיתו. באותו מועד הגיע המערער והוא רעול פנים ובידו אקדח טעון, לקרבת ביתו של ויהאם. ויסאם, אחיו של ויהאם, שעמד במרפסת הבית, הבחין במערער מתקרב לעבר ויהאם, וניסה להזהירו. המערער איים על ויסאם לבל ימשיך לקרוא לאחיו, תוך שכיון אליו את האקדח. המערער רץ לעבר המשאית בה ישב ויהאם, וניסה - ללא הצלחה - לפתוח את דלת הנוסע שליד הנהג. בשלב זה כיון המערער את אקדחו מבעד לשמשת המשאית לעבר ויהאם, וירה לעברו תשע יריות. כתוצאה מהירי פצע קליע את רגלו של ויהאם (בכתב האישום נאמר "ירך שוק ימין", אך כמובן אין איבר כזה, לא הרי שוק כהרי ירך); ויהאם נזקק - מכל מקום - לניתוח ולאשפוז.
ג. המערער הורשע, כאמור, בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה ונשיאת נשק, בהתבסס, בין היתר, על גרסת עד ראיה, מסדר זיהוי קול ושרידי ירי שנמצאו על ידיו. נקבע, כי גרסת המערער עומדת בניגוד מוחלט לכל הראיות שהוצגו, והאליבי שניסה לספק הופרך פעם אחר פעם בחקירת עדיו שלו, ועל פי אמרותיו המפלילות במשטרה.
ד. במסגרת גזר הדין, ציין בית המשפט כי שיוה לנגד עיניו את קרבן העבירה ובני משפחתו, שהעידו כי מצאו עצמם קרבן חוזר ונשנה להתנכלויות מצד המערער, אף שלא היו בידיהם ראיות למעשי אלימות קודמים. כן נתן בית המשפט דעתו גם למידת הנזק שנגרם למתלונן, לאחיו ולאביו, ולגילו הצעיר של המערער ונסיבות חייו.
טענות המערער
ה. נטען בפי הסניגוריה המלומדת, שהעלתה כל האפשר, כי איש מעדי התביעה לא זיהה את המערער בעת האירוע, וזיהויו נעשה על בסיס השערתם של בני משפחת המתלונן. לטענתו, עיקר הרשעתו מבוסס על שקריו, ולא על ראיות פוזיטיביות בעלות משקל הדרושות להרשעה במשפט פלילי. הוסף, כי עדויות עדי התביעה כבושות, ותמוה מדוע לא נמסרו למשטרה מיד לאחר קרות האירוע. עוד נטען, כי חוות הדעת באשר לשרידי הירי הובאה לידיעתה של ההגנה רק לקראת סופה של פרשת התביעה, עת היו למערער קשיים בייצוגו. נטען בהקשר זה, כי לא הוכח שדגימת שרידי הירי ניטלה מידי המערער, כיוון שעל ערכת הבדיקה לא היתה מדבקה עם שמו. זאת ועוד, שגה בית המשפט שעה שנתן משקל לזיהוי המערער על ידי ויסאם, שכן עד להגיעו לבית החולים לא הזכיר הלה את שמו של המערער. לכך יש להוסיף, כי במסדר זיהוי הקול לא הצליח וסאם לזהות את קולו של המערער בפעם הראשונה. לבסוף נטען באשר לעונש, כי לא ניתן משקל מספיק לעובדה שהמערער אינו בעל דפוסי פעולה אלימים, לגילו הצעיר ולנסיבותיו האישיות.
טענות הצדדים בדיון
ו. בדיון לפנינו נטען מטעם המערער, כי לא נמצאה ראיה ישירה להוכחת אשמתו: המתלונן עצמו טען כי לא ראה את היורה, לא ניתן אמון בעדות אביו של המתלונן, והזיהוי על-ידי ויסאם מבוסס על מסדר זיהוי קול בלבד, שבמסגרתו הצליח לזהות את המערער - כאמור - רק בהזדמנות השניה. הודגש האמור מעלה באשר לשריד הירי. הוסף, כי גירסת האליבי שהציג המערער מתיישבת עם חומר הראיות של התביעה. המשיבה סמכה ידה על פסק דינו של בית המשפט קמא, והשליכה יהבה במיוחד על עדותו של ויסאם. צוין, כי עדות זו מהימנה, ומתווספות אליה עדות האב והימצאות שרידי ירי על ידי המערער. הודגשו הסתירות הרבות בעדותו של המערער, וטענתו לאליבי שהופרכה. אשר לעונש נטען, כי הוא מידתי, ואין להתערב בו.
דיון והכרעה
הכרעת הדין
ז. טענות המערער, רובן ככולן, תוקפות ממצאי עובדה ומהימנות, עליהם נשענה הכרעת-דינו של בית-המשפט המחוזי. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי בית המשפט הדיוני, אשר שמע את העדים והתרשם באופן בלתי אמצעי מדבריהם ומהתנהגותם, אלא במקרים חריגים (ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (לא פורסם)(השופט לוי)); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 233 (השופט - כתארו אז - אלון); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 150, 165 (השופט - כתארו אז - אור); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 918, 924 (השופטת פרוקצ'יה)). בית המשפט המחוזי בחן בפסק דין מקיף ומנומק את הראיות שבפניו, והגיע למסקנות המתבקשות.
ח. הראיה המרכזית היא עדותו של ויסאם אשר נכח במהלך כל האירוע, ואף הבחין ביורה, עוד בטרם הבחין בו המתלונן:
"ראיתי מישהו שעובר בחצר שלידינו, עובר לאט לאט. ראיתי אותו שהיה מכוסה עם הפנים ויש לו קפוצ'ון על הראש. התחלתי לצעוק לאח שלי, אז לא שמע אותי מהקול של המשאית. בא איים עלי, הרים עלי אקדח, עד ששתקתי, הוא הלך לכיוון המשאית, ניסה לפתוח את הדלת ולא פתח. ניסה לפתוח את הדלת מצד שני של הנהג. הדלת לא נפתחה. אז התחיל לירות דרך החלון של המשאית." (עמ' 19 לפרוטוקול הדיון).
ויסאם השתתף במסדר זיהוי, אולם בית המשפט ציין, כי משקלו של מסדר הזיהוי מוגבל בשל ההיכרות המוקדמת בין המערער לויסאם; הזיהוי נעשה על פי פלג הגוף העליון וקול, שעה שפני הניצבים מכוסות (כפי שהיה בשעת האירוע).
ביחס לזיהוי על פי קול מתאר ויסאם בעדותו כדלקמן, תוך הסבר אי הזיהוי בסיבוב הראשון:
"כשהשוטרים ביקשו מהניצבים לומר את המילה 'אללה', אני ידעתי מי האדם, הייתי בטוח, אך רציתי להיות בטוח במאה אחוז. אז יצאתי עם החוקרים בחוץ, אמרתי להם המילה הזאת לא נכונה, חזרנו בחזרה לחדר שבו ישבו הניצבים, וביקשו מהם לומר את המילה 'וואלה', עד אשר הניצב מס' 6 אמר את המילה. שתקתי קודם שהייתי מפחד, נרגעתי קצת, ואח"כ אמרתי להם שזה הוא. הייתי מפחד קצת. כשהם אמרו 'אללה' ידעתי שזה הוא אבל רציתי להיות במאה אחוז בטוח. כשיצאתי מהחדר לא אמרתי לשוטרת שאני יודע שזה הוא, משום שרציתי להיות בטוח במאה אחוז. בפעם הראשונה הייתי בטוח אך רציתי להיות עוד יותר בטוח. אני לא עושה דבר עד שאני חושב עליו אלף פעם לפני זה" (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון).
אכן צפיה בסרט המתעד את הזיהוי מגלה כי ויסאם הרהר דקות ארוכות (4 דקות לפי ת/14) בטרם נתן תשובתו באשר לזיהוי.
ט. לכך מצטרפות עדויותיהם של אבי המתלונן ושל המתלונן עצמו, אשר אמנם אין בכל אחת מהן בנפרד כדי לבסס את זיהוי של המערער כיורה, אולם בהצטרפן לראיות הנוספות מבססות הן הרשעה מעבר לספק סביר. אביו של המערער סיפר כי ויהאם עמד ליד המערער וצעק לעברו "אבא זה אדון קשקוש" (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון). בהמשך ציין ויהאם, כי זיהה את המערער לפי מבנה גופו והאופן בו רץ. בתשובה לטענה כי בעצם שמע מבנו שהמערער הוא היורה ולא זיהה אותו בעצמו מציין האב: "אני לא אמרתי ששמעתי מהבן. אני אומר שלא רציתי לזהות אותו, שכן היכרתי אותו כי רציתי לפגוע בו" (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון). בית המשפט קבע כי קיים ספק האם זיהה האב את המערער באופן ישיר, ולפיכך לא מצא להעניק משקל לזיהוי לו טוען האב. עם זאת, כך צוין, הרלבנטיות של עדות האב היא בשני הקשרים: הראשון, העובדה שסיפר שבנו ויהאם צעק לעברו בעת האירוע כי מדובר במערער, עשויה לחזק את עדותו של המתלונן בקשר לזיהוי המערער על ידיו. השני, דברי האב באשר לשיחה שהתנהלה עם אביו של המערער אשר תחילה תמך בו, ובהמשך איים על בני משפחת פרוג'ה - משפחת המתלונן - בקשר למתן עדותם במשפט.