השופטת ד' ברק-ארז:
1. עובדים בחברה הנסחרת בבורסה נחשפים למידע עסקי שעשוי להשפיע על ערך מניותיה. הם מתפתים לרכוש מניות של החברה לאחר שנחשפו למידע זה. בשל כך הורשעו בעבירה של "שימוש במידע פנים". מהו העונש שיש להשית עליהם - בשים לב לרף הענישה שראוי לקבוע ביחס לעבירות מסוג זה, כמו גם לנסיבותיהם האישיות? זו השאלה שהתחדדה בפנינו במלוא עוזה.
התשתית העובדתית
2. חברת אלספק הנדסה בע"מ (להלן: החברה) היא חברה ציבורית שניירות הערך שלה הוצעו לציבור ונסחרו בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. החברה עוסקת בעצמה ובאמצעות חברות בנות שלה במוצרים המכוונים לשיפור איכותם של שירותי החשמל. בתחילת שנת 2008, החלה אלספק לפתח מוצר עבור השוק הספרדי, ובחודש נובמבר 2008 פתחה במשא ומתן להסכמי רכישה בשווי של למעלה מ-6 מליון אירו עם רוכשים פוטנציאלים בספרד. המשא ומתן מצד אלספק נוהל על-ידי בעל השליטה בחברה ומנכ"לה, מר יורם הררי. בחודש מרץ 2009 הגיעה העסקה לשלבים מתקדמים ונקבעה פגישה לצורך חתימה עליה לתאריך 1.4.2009. בעקבות כך, דיווחה החברה ביום 31.3.2009, במסגרת הדו"ח התקופתי לשנת 2008 כי היא מנהלת משא ומתן עם חברות בספרד לאספקת מערכת מתוצרתה, תוך הדגשה כי זו טרם קיבלה את כל האישורים הנדרשים, וכי אין כל ודאות כי המשא ומתן יבשיל לכלל הסכם. ביום 1.4.2009 נחתמו ההסכמים עם חלק מהרוכשים, ויומיים לאחר מכן (3.4.2009) הושלמו החתימות עם יתר הרוכשים. בעקבות מהלך זה פרסמה אלספק ביום 5.4.2009 דו"ח מיידי לפיו נחתמו עם הרוכשים 3 הסכמים לאספקה והרכבה של המערכת.
3. עוד לפני פרסום הדו"ח המיידי, בתקופה שבין 30.3.2009 ל-2.4.2009 עלה שער המניה של החברה בשיעור חד של כ-49%. לאחר פרסום הדו"ח המיידי, הוסיף ועלה שער המניה של אלספק בשיעור של כ-5.8% משער הבסיס.
4. אין מחלוקת כי בתקופה שבין יום 25.3.2009 ועד פרסום הדו"ח המיידי ביום 5.4.2009 היה המידע הרלוונטי אודות העסקה - המידע שעניינו ההתקדמות במשא ומתן, ההתכנסות לקראת החתימה, נסיעתו של המנכ"ל לספרד והחתימה על המסמכים - בגדר "מידע פנים", כהגדרתו בסעיף 52א לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). בפנינו עומד עניינם של שלושה מעובדי החברה שהואשמו והורשעו כי במהלך תקופה זו שבה נחשפו למידע הפנים רכשו מניות בחברה במטרה להפיק רווח - אפרים קדץ (להלן: קדץ) המערער בע"פ 7447/12; אייל עדן (להלן: עדן) המשיב בע"פ 6020/12; נחום גרטנר (להלן: גרטנר) המערער בע"פ 6070/12.
כתב האישום
5. כתב האישום בגין פרשה זו הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (המחלקה הכלכלית) (ת"פ 8256-05-11, השופט ח' כבוב). כתב האישום הוגש כאמור כנגד שלושה מעובדי החברה - קדץ, עדן וגרטנר (שלהם יוחסו עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים לפי סעיף 52ג לחוק ניירות ערך), וכן כנגד שלושה מקרובי משפחתו של עדן, אשר בהמלצתו עשו גם הם שימוש במידע הפנים, אך עניינם אינו עומד בפנינו.
6. האישום כנגד קדץ - על-פי כתב האישום, קדץ שימש בתקופה הרלוונטית לכתב האישום כסמנכ"ל שיווק ומכירות באלספק וכממלא מקומו של המנכ"ל, ונטען כי היתה לו גישה לאותו מידע פנים, כאמור. ביום 2.4.2009 העביר קדץ שתי הוראות לרכישת מניות אלספק, בסך כולל של 69,162 שקל, סכום שהיווה כ-20% ממחזור המסחר במניה באותו יום. כמו כן, נטען שבמועד סמוך ליום 5.4.2009 מסר קדץ את מידע הפנים שהיה בידו לחברו מיכאל שטיינר, בשעה שידע או היה לו יסוד סביר להניח כי ייעשה בו שימוש. במסגרת אישום זה קדץ הואשם ב-3 עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים.
7. האישום כנגד עדן - על פי כתב האישום, עדן שימש בתקופה הרלוונטית כמנהל מחלקת ההנדסה באלספק, ואחראי בפועל על התפעול. נטען כי מכוח מעמדו ותפקידו, בא עדן במגע עם האנשים שהיו מעורבים במשא ומתן על ההסכמים ואף לקח חלק בהכנות שהתבצעו לקראת החתימה. בין התאריכים 29.3.2009 - 2.4.2009, בשעה שמידע הפנים היה בידיו, העביר עדן 26 הוראות לרכישת מניות אלספק, בסכום כולל של 141,945 שקל. עוד נטען באישום, כי עדן המליץ לחברו ולקרובי משפחתו לרכוש ניירות ערך של אלספק במסגרת הזמן האמורה, מידע שאכן הוביל לרכישה בפועל של המניות. במסגרת אישום זה עדן הואשם ב-31 עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים.
8. האישום כנגד גרטנר - על פי כתב האישום, שימש גרטנר בתקופה הרלוונטית כמנהל רכש באלספק. נטען כי מכוח מעמדו ותפקידו, בא עדן במגע עם האנשים שהיו מעורבים במשא ומתן על ההסכמים, היה מעורב באספקת הרכיבים של המערכות נשוא העסקה, ואף לקח חלק בהכנות שהתבצעו לקראת החתימה. בתאריכים 1.4.2009-2.4.2009, העביר גרטנר שתי הוראות לרכישת מניות אלספק, בסכום כולל של 31,822 שקל. במסגרת אישום זה עדן הואשם ב-2 עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים.
פסק דינו של בית משפט קמא
9. כל השלושה שבפנינו הורשעו בבית המשפט קמא. גרטנר ועדן הורשעו בעבירות המיוחסות להם על-פי הודאתם (גרטנר ביום 23.10.11 ועדן ביום 12.1.2012). לעומת זאת, קדץ כפר באשמתו, ניהל משפט הוכחות ובסופו של דבר הורשע בשתיים מתוך שלוש העבירות שיוחסו לו, בהכרעת דין מפורטת ביום 5.7.2012. בהכרעת הדין הרשיע בית המשפט את קדץ ב-2 העבירות שיוחסו לו בגין רכישת מניות אלספק, והחליט לזכותו מהעבירה בגין מסירת המידע למיכאל שטיינר בשל כך שלא עלה בידי התביעה להוכיח כי קדץ אכן מסר לו מידע פנים ספציפי.
10. בשלב גזירת הדין, הנחה עצמו בית המשפט קמא לאורה של עמדה עקרונית לפיה ראוי להחמיר בעבירות של שימוש במידע פנים, ולהשית בגינה עונשי מאסר בפועל, וזאת בהתאם לגישה הכללית המחמירה לעבירות "צווארון לבן" וחרף העובדה שטרם הושת עונש מאסר בפועל בגין עבירה זו (ראו פסקאות 59-53 להחלטה בעניין גזר דינו של קדץ; פסקאות 91, 98-97 להחלטה בעניין גזרי דינם של עדן וגרטנר). עם זאת, בסופו של דבר השית בית המשפט קמא מאסר בפועל (של 10 חודשים) רק על קדץ, ואילו על עדן וגרטנר השית עונשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות - לששה חודשים ושלושה חודשים בהתאמה.
11. גזר דינם של עדן וגרטנר, שבעניינם לא נוהל משפט הוכחות, ניתן כבר בתאריך 11.6.2012. לצורך בחינת העונש שראוי להטיל עליהם הדגיש בית המשפט קמא את מעמדם כאנשי פנים בחברה, אשר מעלו באמון שניתן בהם. לגבי עדן, הוסיף בית המשפט קמא, כי העובדה וזה בחר "לסבך" בני משפחה קרובים במעשה עבירה, מהווה נסיבה מחמירה. מנגד, בית המשפט התחשב בכך שאין מדובר בהתנהגות חוזרת, וכי הסבירות שהשניים יחזרו עליה נמוכה מאוד. נוסף על כך, ציין בית המשפט קמא לחיוב את העובדה שהם נטלו אחריות על מעשיהם והביעו חרטה. בסופו של דבר, על עדן נגזרו 6 חודשי מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות (בכפוף להמלצת הממונה על עבודות השירות); שנתיים מאסר על תנאי, שלא יעבור על עבירה המנויה בחוק ניירות ערך, למשך 3 שנים; קנס כספי בסך 150,000 שקל או 12 חודשי מאסר תחתיו. על גרטנר נגזרו 3 חודשי מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות (בכפוף להמלצת הממונה על עבודות השירות); 18 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור על עבירה המנויה בחוק ניירות ערך, למשך 3 שנים; קנס כספי בסך 80,000 שקל או 6 חודשי מאסר תחתיו.
12. גזר הדין בעניינו של קדץ ניתן ביום 6.9.2012. בית המשפט קמא הטיל עליו עונש מאסר בפועל לתקופה של 10 חודשים, קנס כספי בסך 25,000 שקל או 5 חודשי מאסר תחתיו, ו-8 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור בתוך 3 שנים את העבירה בה הורשע. בית המשפט קמא סבר כי יש מקום להחמיר עם קדץ בעיקר בהתחשב במעמדו הבכיר בחברה. על כך הוא הוסיף, כי משבחר קדץ לנהל משפט הוכחות הוא אינו יכול ליהנות מן ההקלה הנוספת שניתנת לנאשמים אשר בוחרים להודות באישומים המיוחסים להם. עם זאת, בית המשפט קמא הדגיש כי הוא אינו ממצה את האפשרות להחמיר עם קדץ, בהתחשב בנסיבותיו האישיות (גילו, היותו נעדר עבר פלילי והעובדה שלא הפיק רווח של ממש מן הפעולות נשוא האישומים).
הערעורים שבפנינו
13. ערעור המדינה על קולת עונשו של עדן (ע"פ 6020/12) - טיעוני המדינה כנגד גזר דינו של עדן, תוקפים את קולת העונש, על-פי הנטען, ובהתאמה מכוונים לכך שייגזר עליו עונש משמעותי יותר, הכולל מרכיב של מאסר בפועל. בהודעת הערעור הדגישה באת-כוח המדינה את חומרת העבירות שבהן הורשע עדן, אף לדברי בית המשפט קמא עצמו - אשר התייחס להחמרה שהוסיף המחוקק ביחס לעבירה זו (שינוי עונש המאסר המרבי משנת מאסר לחמש שנים), וזאת על מנת לצמצם את הפער בין הרטוריקה השיפוטית המחמירה ביחס לעבירות כלכליות לבין הענישה המוטלת בגינן בפועל. באת-כוח המדינה טוענת כי בית המשפט קמא סטה ממתחם העונש ההולם שקבע הוא עצמו - בין שנת מאסר לשלוש שנות מאסר בפועל - בשל הענקת משקל יתר לנסיבות האישיות של המשיב ולעברו הנורמטיבי. באת-כוח המדינה הדגישה כי העבירה של שימוש במידע פנים על-ידי איש פנים היא אחת משלוש עבירות הליבה שבחוק ניירות ערך, וככזו היא מצדיקה ענישה חמורה - הן בשל כך שביסוד הביצוע עומד ברגיל מניע של בצע כסף והן בשל פגיעתה הקשה באמינותו וביעילותו של שוק ההון.
14. ערעורו של גרטנר על הרשעתו וחומרת עונשו (ע"פ 6070/12) - ערעורו של גרטנר מופנה הן כנגד הרשעתו והן כנגד חומרת העונש שנגזר עליו. בכל הנוגע להרשעתו, טוען גרטנר כי טעה בית המשפט קמא בכך שלא קיבל את המלצת שירות המבחן להימנע מהרשעתו. בהקשר זה הוא הדגיש את מכלול הנסיבות המקלות בעניינו: הודאתו בביצוע העבירה בהזדמנות הראשונה; הזירה שבה בוצעה העבירה, היינו בחברה קטנה שבה נערכו כל העת "שיחות מסדרון" ולא הותקן בה נוהל המסביר את האיסור אודות שימוש במידע פנים; העובדה שרכש מניות בשני מקרים, בסכום נמוך ומבלי שהפיק מכך רווח. גרטנר הוסיף כי בימים אלה הוא מסיים את עבודתו בחברה בעקבות פיטורין וכתם של הרשעה יקשה עליו בהשגת עבודה חדשה. לעניין חומרת העונש טען גרטנר כי בית המשפט קמא שגה כאשר כרך את עניינו יחד עם עניינו של עדן, שלו יוחסו כמה עבירות וכל זאת בנוגע לפעילות בהיקף גדול בהרבה. הערעור נסב גם על שיעור הקנס שהוטל בעניינו של גרטנר. בהקשר זה נטען כי מטרתו של הקנס הינה לאיין כל רווח כלכלי מביצוע העבירה, אך בנסיבות העניין אין כל יחס בין הרווח האפשרי מן העבירות שבוצעו (32,000 שקל בתרחיש אופטימלי, לדבריו) לבין הקנס שהוטל (80,000 שקל), אשר לטענתו גם חורג בהרבה מיכולתו הכלכלית.