השופטת מ' נאור:
1. שתי שאלות ניצבות לפנינו בערעור זה: האחת - האם לאפשר למערער לחזור בו מהודייתו; השנייה - האם יש מקום להתערב בעונש שהוטל על המערער - עונש של שנת מאסר בפועל ופיצוי למתלוננות.
2. על פי כתב אישום מתוקן בו הודה המערער הוא הורשע בשתי עבירות של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 14 שנים לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. האירוע הראשון בו הודה המערער התרחש במהלך חודש יולי 2006. המתלוננת הראשונה, ילידת 1994 התגוררה באותה עת עם משפחתה באותו בית בו מתגוררים המערער ורעייתו, בקומה שמעל דירת המערער. ביולי 2006 נערך שיפוץ בדירת מגורים של המתלוננת. המתלוננת ובני משפחתה נהגו לעשות בתקופת השיפוץ שימוש בשירותים שבדירת המערער בהסכמתו.
באחד הימים הגיעה המתלוננת לדירה עת שהיה בה המערער לבדו והשתמשה בשירותים שבדירה. כשיצאה מן השירותים קרא לה המערער לסלון ואמר לה, "היית רוצה בעל כזה", כשהוא מצביע על תמונה של עצמו. הוא גם הראה לה שהוא שומר הזמנה של בת המצווה שלה וציין "ככה זה כשאוהבים". הוא הוביל את המתלוננת לחדר השינה שם חיבק אותה, נשק בשפתיה ונגע בשדיה, ובהמשך חיבק אותה בשנית.
3. האירוע השני התרחש בחודש מרץ 2007. המתלוננת השנייה, ילידת ספטמבר 1995, התגוררה יחד עם סבתה בדירה סמוכה לדירתו של המערער. ביום 28.3.2007, כך על פי כתב האישום המתוקן, הכניס המערער את ידו לישבנה של המתלוננת השנייה ולתחתוניה והניח את אצבע ידו על פי הטבעת שלה.
ההליכים בבית המשפט המחוזי
4. בישיבה שהתקיימה בבית המשפט המחוזי ביום 8.3.2010 הציגו הצדדים לבית המשפט את הסדר הטיעון - את כתב האישום המתוקן ואת ההסדר לפיו המערער יודה בעובדות כתב האישום המתוקן ויורשע. עוד ציינו כי אין הסדר לגבי העונש. באת כוח המערער דאז, עו"ד טלי גוטליב, ציינה כי כתב האישום המתוקן הוצג למערער לפחות פעמיים, וכי הוא לקח אחריות עוד במשטרה. מפי המערער נרשם: "אני מכיר את עובדות כתב האישום ומודה בהן". המערער הורשע על פי הודאתו ונשלח להערכת מסוכנות. דו"ח הערכת המסוכנות קבע כי המערער מודה באופן פורמאלי במעשים נשוא כתב האישום המתוקן, אך מכחיש את מהותם. על כך יורחב בהמשך הדברים.
5. הדיון הבא בבית המשפט התקיים ביום 14.6.2010. בישיבה זו נרשם, בין השאר, בפרוטוקול הדיון מפי באת כוח המערער דאז כך:
"כשביהמ"ש מסב את תשומת לבי, שבדו"ח הערכת המסוכנות אמר הנאשם למעריך הדו"ח כי הוא אינו מודה באף עבירה מהעבירות שבהן הודה בביהמ"ש, אני אשב עם הנאשם במשרדי והודאתו של הנאשם במיוחס לו בביהמ"ש נעשתה באחריות, לאחר שנפגשתי עמו 3 פעמים במשרדי ועם בני משפחתו ושמענו את גרסתו. לקיחת האחריות בביהמ"ש לא נעשתה כלאחר יד אלא בכובד ראש. ראיתי את דבריו בפני מעריך המסוכנות. אתן לך התייחסות מלאה לאחר שאפגוש בנאשם שוב ואכן אבדוק כי לקיחת האחריות עומדת בעינה. אני, באופן אישי, עוברת עם מרשיי מילה-מילה ובליווי בני משפחה, עד שבאנו להסדר, בסופו של דבר, ולכן, אני לא חוששת בעניין הזה, אך אבדוק ואענה תשובה מסודרת בישיבה הבאה."
ובהחלטה בה נדחה המשך הדיון ליום 7.7.2010, נאמר, בין השאר, כך:
"יחד עם זאת, כיוון שהנאשם אמר למעריך המסוכנות על פי הדו"ח כי אינו מודה בעבירות, ראינו לנכון לברר את נושא זה עם הסנגורית.
לשם כך, ביקשה הסנגורית גם כן שהות כדי לשוחח עם מרשה ולהבהיר את שאמר לדו"ח מעריך המסוכנות ומדוע אמר כן."
בסיומה של אותה החלטה נדחה הדיון לטיעונים לעונש.
6. בפרוטוקול הדיון מיום 7.7.2010 לא רשום דבר בעניין זה. ואולם בא כוח המערער דהיום, עו"ד שרעבי, אשר לא ייצג את המערער בערכאה הראשונה, ציין בהודעת הערעור בהגינותו כי הוא פנה לסנגורית שייצגה את המערער בערכאה הראשונה, וזו אמרה לו כי בישיבה מיום 7.7.2010 היא אכן הודיעה לבית המשפט כי המערער מתמיד בהודאתו. בנוסף, באותו דיון, שהתקיים בנוכחות המערער, מסרה באת כוח המערער דאז, לפי הרשום בפרוטוקול הדיון, כי המערער הודה עוד במשטרה ואף ציין לגבי האישום הראשון כי ביקש סליחה עוד לפני שהמתלוננת הראשונה ואמה פנו למשטרה. עוד נרשם מפיה "אני בשם מרשי מרכינה ראש בפני המעשים". גם מפי המערער עצמו נרשם "אני מצטער ומבקש סליחה" ובהמשך שוב: "אני מצטער ומבקש סליחה מכולם".
חזרה מהודיה
7. בערעור שבפנינו, ב"כ המערער דהיום, עו"ד שרעבי, טען כי מהערכת המסוכנות עולה כי המערער אינו נוטל אחריות פלילית על מעשיו ומכחיש את מהות העבירות למרות הודאה פורמאלית בביצוען, וכי למעשה המערער חזר בו מההודיה בעת הערכת המסוכנות והיה "מהפך" בעמדתו. עו"ד שרעבי קבל על כך שבית המשפט לא עשה כל בירור עובדתי אמיתי בסוגיה של חזרת המערער מהודאתו. זהו עיקרו של הערעור המונח לפנינו ככל שהוא נוגע לשאלת החזרה מהודיה.
עו"ד שרעבי הוסיף וטען כי היה על בית המשפט עצמו לערוך בירור עם המערער ולדלות מפיו תשובה לשאלה אם הוא עומד על הודאתו, והיה עליו לרשום את הדברים היוצאים מפי המערער. כך לא נעשה, ולדברי הסנגור יש לאפשר למערער עתה לחזור בו מהודאתו. בטענותיו על פה, הוסיף והסתמך עו"ד שרעבי על פסק דינו של בית משפט זה מן הימים האחרונים ממש - ע"פ 6952/10 בשימוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.2011)(להלן: עניין בשימוב). בעניין זה הרחיב בית המשפט את הדיבור בנושא חזרה מהודיה בערעור. בית המשפט (השופטים רובינשטיין, ג'ובראן והנדל) התיר בעניין זה למערער "ולא בלי התלבטות", כלשון השופט רובינשטיין, לחזור בו מהודאתו במסגרת הערעור. גם שם אמר הסנגור בערכאה הראשונה, לאחר שבפני שירות המבחן לא לקח המערער אחריות, כי "התסקיר מגלה שהנאשם לא לקח אחריות אך הנאשם לא חזר מהודייתו"; וגם שם ביקש המערער עצמו סליחה ואמר "אני מצטער שעשיתי את המעשה, זה פעם ראשונה שלי, מבקש סליחה". בערעור שם טען סנגורו (החדש) של המערער כי ההודאה היא הודיית שווא וכי המערער שהוא עולה חדש "שהעברית בפיו דלה", "כלל לא הבין במה הודה במשפט" וכי את גרסתו האמיתית לגבי קטטה בה היה מעורב מסר לקצין המבחן, אך בית המשפט לא בירר את הפער בין הגרסאות.
8. בא כוח המערער טען כי האמור בעניין בשימוב דומה לענייננו אנו. בא כוח המערער הסתמך גם על רע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.3.2009), אשר בו ברוב דעות התיר בית המשפט למערער שם לחזור בו מהודאתו בנסיבות דומות למקרה שבפנינו, אך החזרה מההודאה נעשתה לפני מתן גזר הדין. המערער טען כי גם בענייננו יש להתיר חזרה מהודיה. ואולם, אין בידי לקבל את טענתו זו. עתה אפרט.
9. בעניין בשימוב, בית המשפט, מפי השופט רובינשטיין, עמד על הכללים החלים על חזרה מהודיה בערעור בפסיקתו של בית משפט זה, וציין כי בית המשפט יאפשר חזרה מהודיה במסגרת ערעור רק במקרים חריגים - כאשר קיים חשש ממשי שהודאת המערער נעשתה בניגוד לרצונו האמיתי ואולי אף בניגוד לאמונתו (עניין בשימוב לעיל, פסקה ט לפסק דינו של השופט רובינשטיין והאסמכתאות שם). בית המשפט עמד על כך שבנסיבות אותו עניין חשש כזה היה קיים. השופט רובינשטיין ציין כי לא די בכך שנמסרה גרסה שונה לקצין המבחן מהגרסה המופיעה בכתב האישום, ואף לא בפערי התקשורת, אלא שלכך מתווספים בנסיבות אותו עניין גם עניינים אובייקטיביים: האחד הוא שבית המשפט לא הסביר למערער שאין הוא כפוף להסדר הטיעון וכי אין אינדיקציה בפרוטוקול לכך שבית המשפט ווידא כי הנאשם מבין במה הוא מודה; השני הוא שבית המשפט הזכיר פעמיים שהנאשם מסר לקצין המבחן גרסה שאינה עולה בקנה אחד עם כתב האישום בו הודה, אך לא נעשה מצידו ניסיון לברר את העניין. על הבדלי הגרסאות בעניין שבפנינו - נעמוד בהמשך הדברים.