השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטיםנ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת) בתפ"ח 1067/06 מיום 18.6.2007, בו הורשע המערער בשני אישומים, העוסקים בעבירות מין שבוצעו נגד שתי נשים בשתי הזדמנויות שונות, ובעבירת נהיגה בשכרות.
במסגרת האישום הראשון, הורשע המערער בעבירות של מעשה סדום לפי סעיפים 347(ב) בצירוף 345(ב)(3) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ניסיון למעשה סדום לפי סעיפים 347(ב) בצירוף 345(ב)(3), 345(א)(1) ו-25 לחוק העונשין ומעשה מגונה לפי סעיפים 348(ב) בצירוף 345(ב)(3) ו-345(א)(1) לחוק העונשין. במסגרת האישום השני הורשע המערער בעבירות של תקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין ונהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961, וזוכה מעבירה של ניסיון אינוס לפי סעיפים 345(א)(1) בצירוף 25 לחוק העונשין.
עובדות כתב האישום
1. לפי עובדות האישום הראשון, המערער, יליד 1987, שוטט ביום 22.4.2006 בסמוך לשעה 03:15 ברחוב המלך רחבעם באשדוד עת הבחין במתלוננת 1, ילידת 1980, שעמדה עם חברתה ברחוב. המערער ניגש לשתיים ושאל אותן אם יש להן סיגריה והן השיבו בשלילה. המערער החליט כי ברצונו לתקוף מינית את המתלוננת 1 וארב לה בכניסה לבניין מגוריה כשנפרדה מחברתה.
2. המערער ניגש למתלוננת 1 מאחור חיבקה בכוח, הרימה ולקח אותה לפינת הכניסה. המתלוננת 1 צעקה ובתגובה המערער חסם את פיה בידו ומנע ממנה לצעוק ולנשום. המתלוננת 1 ניסתה להרחיק את ידו של המערער מעליה, אולם המערער החזיק את ידו ואמר למתלוננת 1 שרק אם תבטיח שלא לצעוק יוריד את ידו. המתלוננת 1 הנהנה בראשה מחשש מהמערער ואז המערער הרחיק ידו מעליה, דחף אותה לפינה בכניסה לבניין, עיקם את ידה לאחור בכוח ואיים שיפגע בכך שאמר לה שאם תתנגד הוא יהיה אלים יותר. בהמשך, הפשיט המערער את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת 1, פתח את מכנסיו והציג בפניה את איבר מינו. המערער הצמיד את איבר מינו למתלוננת מאחור ואמר לה שיחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. המתלוננת 1, בשל חששה מהמערער, שיקרה ואמרה לו שיש לה פטרייה וזאת על מנת לשכנעו להפסיק את מעשיו. אז סובב המערער את המתלוננת עד שפניה היו אליו ודרש להחדיר את איבר מינו פעמיים לפיה. המערער דחף את המתלוננת 1 עד שעמדה על ברכיה לחץ על כתפיה לעבר איבר מינו, התיר לה להרים את מכנסיה, אולם הפשיט אותה מחולצתה ומחזייתה. המערער מישש למתלוננת 1 את החזה ושב ודרש ממנה שלא תתנגד למעשיו. המערער דחף את המתלוננת 1 בכוח לעבר איבר מינו ודחף את איבר מינו לתוך פיה של המתלוננת 1 מספר פעמים. המתלוננת 1 התרתה במערער שיפסיק אחרת תקיא, אז סטר המערער למתלוננת, הרים אותה, עיקם את ידה לאחור בכוח, אמר לה שיחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה וניסה שוב להפשיל את מכנסיה מעליה. מיד לאחר מכן, חדל המערער ממעשיו, אמר למתלוננת שהוא מצטער וברח מן המקום. כתוצאה ממעשים אלו נגרמו למתלוננת חבלות ושפשופים בפניה ובידה השמאלית.
3. לפי עובדות האישום השני, ביום 22.5.2006 בסמוך לשעה 03:00 שוטט המערער ברחוב המלך רחבעם באשדוד לאחר ששתה משקאות אלכוהוליים רבים. שוטרים שהוזמנו למקום הזהירו את המערער להתרחק מהרחוב. אז התרחק המערער מהשוטרים, הלך לעבר רכב מסוג סקודה, נכנס לרכב והחל לנהוג בו, וזאת על אף שבדמו ריכוז אלכוהול של 525 מיקרוגרם בליטר אחד של אוויר נשוף. המערער הובא לתחנת המשטרה ובסמוך לאחר מכן שוחרר.
4. לאחר ששוחרר, בסמוך לשעה 05:58, שב המערער לשוטט ברחוב חסן בן גרא באשדוד, שם הבחין במתלוננת 2, ילידת 1951, שעמדה בתחנת האוטובוס והחליט לתקוף אותה מינית לשם גירוי וסיפוק מיני וכדי לאנוס אותה. המערער התקרב מאחור למתלוננת 2, דחף ידו בין רגליה ואחז במפשעתה ובידו האחרת אחז בעורפה תוך שהוא מנסה לדחוף אותה ולהפילה ארצה. המתלוננת 2 הסתובבה לעבר המערער, ואז סתר לה המערער על פניה ועל אוזנה מספר פעמים. המתלוננת 2 ניסתה להתחמק מהמערער, אולם המערער המשיך להכותה. לאחר מכן, התרחק המערער מהמתלוננת 2 וברח.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי והכרעת הדין
5. בתשובתו לכתב האישום כפר המערער בעבירות המיוחסות לו במסגרת האישום הראשון, על אף שהודה במשטרה בביצוען וניהל משפט זוטא, כאשר בהסכמת באת כוחו הוחלט כי ההכרעה במשפט הזוטא תינתן במסגרת הכרעת הדין; באשר לאישום השני, הודה המערער בעובדות ובעבירות, מלבד אלה שמייחסות לו ניסיון לאנוס וניסיון לבעול את המתלוננת 2.
6. עדויות התביעה באישום הראשון.ביחס לאישום הראשון, העיד פקד מני אוחיון (להלן: אוחיון), אשר נתקל במערער בלילה בו אירע האירוע מושא האישום השני. בדוח הפעולה שכתב אודות ארועי ה-22.5.2006 העלה את חשדו כי המערער הוא זה שתקף מינית חודש קודם לכן את המתלוננת 1 (ת/12). חשדו של אוחיון עלה כיוון שמראהו של המערער תאם את התיאור שמסרה המתלוננת 1 ואת הקלסתרון שהוכן בעקבות מעשה התקיפה הראשון. כן העיד אוחיון כי חשד שהמערער היה מעורב במקרה התקיפה הראשון אף משום שהמערער ידע מעט רוסית וביקש סיגריות כל הזמן, כפי שמסרה המתלוננת 1 בהודעותיה, ומכיוון שנמצא בסמוך למקום בו אירע מקרה התקיפה הראשון מבלי שידע לתת הסבר מניח את הדעת למעשיו שם.
7. רס"ר לוין קונסטנטין (להלן: לוין), שהיה בסיור שגרתי בליל האירוע הראשון, הוזעק לזירה ורשם מפי המתלוננת 1 וחברתה את פרטי האירוע ואת תיאורו של התוקף (ת/1). גם לוין העיד כי כאשר נעצר המערער באירוע השני חשד כי הוא קשור לאירוע מושא האישום הראשון מטעמים דומים לאלו שציין אוחיון בעדותו, ואף הוא עיגן חשדו זה במזכר (ת/9). בדומה העיד גם רס"ל שלומי אדמוני.
8. רס"מ אילן רונן (להלן: רונן), ערך למתלוננת 1 ולחברתה, מיד לאחר האירוע הראשון, "דפדוף ממוחשב" באלבום תצלומים של עבריינים וכתב על כך דוחות (ת/20 ו-ת/21). לפי עדותו, הציג רונן למתלוננת 1 ולחברתה כ-150 תמונות (אף שהדבר לא נרשם בדוחות). בדוחות כתב רונן רק כי גילו של התוקף נע בין 20 ל-30 שנים. בעדותו הוסיף כי המתלוננת 1 וחברתה מסרו כי התוקף ממוצא מזרחי, כהה עור וגילו 25 שנים פלוס מינוס. עוד העיד כי המתלוננת 1 וחברתה לא זיהו את המערער בתמונות ושככל הנראה תמונתו גם לא הייתה בין אותן תמונות שהוצגו לשתיים.
9. גיל ג'יבלי (להלן: ג'יבלי), צייר פורטרטים המסייע למשטרה בציור קלסתרונים, כתב על גבי הקלסתרון ועל גבי עותק נוסף שלו כי גילו של התוקף הוא עד גיל 30, גובה 1.75 מ' ויש לו גיבנת באף (נ/5 ו-נ/6). עוד העיד ג'יבלי על קיומה של זהות גבוהה בין הקלסתרון שצייר לפי הפרטים שמסרה המתלוננת 1 לבין המערער כפי שראה אותו בבית המשפט. כמו-כן העיד ג'יבלי כי בשיחתו עם המתלוננת 1 עת צייר את הקלסתרון התרשם העד כי היא אינה יודעת להבחין היטב בין מוצאים אתניים כפי שיודע יליד הארץ ועל כן יש להתייחס בזהירות לתיאוריה בעניין זה. העד לא זכר מה הן האופציות מבחינת מוצא שהמתלוננת מסרה, אך ציין כי נדמה לו שאמרה כי התוקף היה תימני או ערבי. כמו-כן העיד בהקשר זה רס"מ יעקב ניסים, מי שערך את דוח הרכבת הקלסתרון (ת/23) על פי התיאור שמסרה חברתה של המתלוננת. לפי עדותו, חברתה של המתלוננת תיארה את התוקף כמי שנמצא בטווח הגילאים שבין 25 ל-32 שנים, גובהו 1.70 מטר, רזה, ממוצא מזרחי וגוון עורו כהה.
10. הודעות המתלוננת 1 ועדותה.בית המשפט המחוזי ציין כי המתלוננת 1 הייתה מפוחדת בעדותה. אמרותיה של המתלוננת 1 הוגשו בהסכמה. באמרתה שנגבתה כשעה וחצי לאחר האירוע (ת/42) העידה על נסיבות התקיפה, על עזיבתו הפתאומית של התוקף ועל כך שהתקשרה לחברתה, שהן ראו אותו לאחר מכן כשהוא מבקש סיגריה ממישהו ושחברתה ניסתה לרדוף אחריו. בין היתר מסרה בהודעתה כי התוקף לא השאיר נוזל כלשהו בפיה, אלא רק הכניס את איבר מינו בדחיפה פעמיים לפיה. עוד אמרה במשטרה כי התוקף דיבר עברית אך שילב מילים ברוסית "במבטא נוראי כמו ישראלי". בהודעתה מיום 23.4.2006, ביום שלאחר אירוע תקיפתה, הוסיפה ותיארה את התוקף כבעל גוון עור פנים כהה, הנראה לה ממוצא מזרחי וידיו שעירות. בעדותה בבית המשפט העידה המתלוננת 1 כי במסדר התמונות שנערך לה (ת/47) היא התלבטה בין כמה תמונות וכי אמרה שאינה יכולה לזהות ב-100% את פניו. לדבריה בשלושת המקרים שראתה אותו, קרי כאשר ביקש סיגריות ממנה ומחברתה, בתקיפה לאחר מכן ולבסוף כאשר ברח מחברתה לאחר שזיהו אותו מבקש סיגריות מאחרים, לא קלטה במדוייק את תווי פניו וכדבריה: "יש איזשהו סילואט שאני יכולה להגיד שראיתי אותו". עוד השיבה כי היא אינה זוכרת את הפנים של התוקף, אך זוכרת קצת את מבנה האף והמצח. בעדותה חזרה המתלוננת 1 על כך שידיו של המערער היו שעירות, אך לא יכלה לומר באיזו מידה. כאשר המתלוננת 1 נתבקשה לעמוד בקרבת המערער במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי ולומר האם זה האיש שתקף אותה, תחילה סירבה ובית המשפט המחוזי ציין כי הפחד ניכר על פניה, ואולם לבסוף כשהסכימה אמרה כי הוא הסתפר וכי היא "לא יכולה לזהות במאה אחוז שזה הוא, למרות שמבנה הגוף, הגובה, הידיים זה מה שאני הכי זוכרת, מאד דומה למה שאני זוכרת". כשנשאלה לעניין שעירות ידיו של התוקף, שכן המערער לא היה שעיר במיוחד, הסבירה שאלה היו תחושותיה וכן העידה שלמערער אין גבנון באף. כאשר הוצגה לפניה תמונה מיום מעצרו של המערער (ת/36) אמרה: "שהתמונה מאד דומה לאנס". בחקירתה החוזרת, הציגה באת כוח המערער למתלוננת את מסדר זיהוי התצלומים שנערך לה (ת/47), אז ציינה המתלוננת כי היא התלבטה ביחס לתמונה מספר 6, בה אכן מופיע המערער. בית המשפט אף ציין את העובדה כי עיון בדוח מסדר זיהוי התצלומים מאשש את התלבטותה של המתלוננת 1, שכן במקום המיועד למילוי התמונה שזוהתה על ידי המתלונן נכתב בתחילה 6, קרי מספרה של תמונת המערער, אך בהמשך נמחק באיקס.
דקות אחדות לאחר שנסתיימה הישיבה בה העידו המתלוננת 1 וחברתה הודיעה התובעת לבית המשפט המחוזי כי המתלוננת 1 מבקשת לחזור לאולם להעיד. לאחר ששמע את התנגדות בא כוח המערער לשמיעה חוזרת של המתלוננת 1 אישר לשמוע את המתלוננת. בהשלמת עדותה הוסיפה המתלוננת 1 כי לאחר שיצאה מן האולם ולקראת סוף הדיון שהייתה נוכחת בו הראו לה תמונה של המערער כשהוא היה עצור, והוא לא היה דומה כלל לעצמו כפי שהוא כיום. כך, העידה, שעכשיו, לאחר שראתה את התמונה היא בטוחה במאה אחוז שזה הוא. כמו-כן העידה כי נוכחות משפחת המערער באולם בית המשפט הסבה לה לחץ, ואולם לאחר שחשבה על הדברים, הבינה כי המערער ומשפחתו ראו אותה ואין לה מה להפסיד ומה לפחד יותר. עוד הסבירה המתלוננת 1 כי התמונה שהוצגה לה בחקירתה הראשית (ת/36) אינה דומה לתמונה שהראו לה במסדר התמונות (ת/47) כי רואים את כל הגוף ואת קו השיער. לדברי המתלוננת 1 מה שנשתנה במראהו של מערער היא התספורת.
11. עדות חברתה של המתלוננת 1.חברתה של המתלוננת 1 העידה כי המערער "דומה מאוד לבחור שביקש את הסיגריה" ולשאלה אם היא בטוחה שזה הוא השיבה "שבחיים לא אומרת על משהו שאני בטוחה".
12. עדויות ביחס לאמרות ולהודאות שמסר המערער במשטרה. רס"ב יעקב כהן (להלן: כהן) גבה את כל האמרות מהמערער, מלבד את ת/24. כפי שעוד יורחב להלן, לתאו של המערער הוכנס מדובב. כהן העיד כי תדרך את המדובב שהוכנס לתאו של המערער בפרטים חיוניים, אך לדבריו חש כי המדובב מקצועי ולא היה צורך להכינו מעבר לתדרוך לאקוני. כהן העיד כי המערער לא היה מוכן לעשות מסדר זיהוי חי, על אף ניסיונות רבים שנעשו כדי לשכנעו. עוד העיד כהן על כך שלאחר שהמערער והמדובב ישבו כמה שעות בתא המעצר הוא נקרא לתחנה, שם מסר לו המערער הודאה מלאה ומפורטת המתייחסת לשני האישומים. כהן התעקש שלא הבטיח למערער דבר וכי "לא היו שום פיתוי או השאה". עוד העיד כהן כי בתחילה מיאן המערער לשחזר את מעשיו בזירות האירועים, אך בסופו של דבר הסכים, אך ציין כי אינו מבטיח לשחזר את מעשה התקיפה הראשון. בהתייחס לטענה כי המערער היה רעב, חלש ועייף, השיב כהן כי המערער נכנס למעצר עם חבילה של ממתקים, אכל בתא המעצר וגם ציין בפניו שאכל. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי בחלק מעדותו של כהן לא נכח המערער באולם הדיונים, שכן הוא עזב את האולם בטענה שהוא נסער. לבסוף, העיד כהן כי כאשר נשאל על ידי המדובב אם הוא מבטיח למערער גמילה, השיב כי הוא אינו מבטיח דבר, וכל שאמר למערער הוא כי אם יספר את האמת בית המשפט יוכל ללכת לקראתו על שחסך מזמנו ומזמנה של המשטרה.
13. המדובב העיד כי כל שנאמר לו לפני כניסתו לתא הוא שמדובר בתיק אונס ושלל את הטענה שנתן למערער פרטים על המקרה בו הודה. כן סיפר שהוא מקבל שכר על עבודתו ובונוסים על הצלחה בדיבוב. המדובב הכחיש כי הפעיל על המערער לחץ בלתי סביר או כי פיתה אותו בהבטחתו שיקבל גמילה. בעדותו ציין המדובב כי התאים עצמו לעובדה שהמערער ממוצא הודי וניצל את הבנתו כי בעדה זו קיימת בושה מיוחדת בכל הנוגע לעבירות מין. המדובב העיד כי המערער מסר לו שהוא ב"שביתת רעב" מעת שנעצר וכי המערער היה "טוטאלי על הפנים". בהקשר זה העיד כי הוא ניסה לשכנע את המערער לאכול והוא אכן הצליח והמערער אכל. לאחר מכן, העיד המדובב, התוודה לפניו המערער ששלף סכין על נערה ותחת איום "חייב אותה שהיא תמצוץ לו". בית המשפט העיר בהכרעת הדין כי בנקודה זו כנראה טעה המדובב בעדותו שכן בשיחות הדיבוב המוקלטות כלל לא נזכרת סכין. המדובב העיד כי המערער הודה מרצונו החופשי, סיפר לו שכחודש עובר למעצר תקף בשעות הלילה בחורה ממוצא רוסי וחנק אותה מאחורה. כמו כן שלל המדובב כי הבהיר למערער שהאופציות שעומדות לו הן להישפט ל-15 שנים בכלא או ללכת למוסד גמילה לשנה אחת. המדובב התעקש שאמר למערער להודות רק במה שהוא עשה. בהקשר זה ציין המדובב כי כאשר אמר לו המערער שהוא נחשד גם בתיק של מעשה סדום בחוף הים שלא הוא ביצע, אמר למערער: "תודה במה שעשית".