השופט י' דנציגר:
ערעור על הכרעת דין מיום 30.12.2010 ועל גזר דין מיום 7.3.2011 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי מרכז (מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ופרופ' ע' גרוסקופף) בתפ"ח 7365-09-08. המערער הורשע באינוס של אחת המתלוננות, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וזוכה מניסיון לאינוס של מתלוננת אחרת, לפי סעיף 345(א)(1) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. על המערער הושתו שבע וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי פרק ה' סימן י' לחוק העונשין; וכן פיצוי לטובת המתלוננת שבאינוסה הורשע המערער בשיעור של 40,000 ש"ח.
עובדות כתב האישום
1. המתלוננת, קטינה ילידת 1992, היא חברתה של מ', קטינה ילידת 1994. ביום שבת 6.9.2008 בשעות הצהריים הכירה מ' את א', בן דודו של המערער, יליד 1979, אשר הזמין את מ' לביתו של המערער בו התארח באותה עת. בשעה 17:00 שהתה מ' בביתו של המערער ביחד עם א'. לאחר זמן מה ביקש המערער מא' לצאת מהבית ולהשאיר אותו עם מ' לבד. א' יצא מהבית. בעת שנותרו לבד בבית ביקש המערער מ-מ' לעשות לו עיסוי. מ' סירבה ואז תפס אותה המערער בכוח וניסה להשכיבה על המיטה בסלון. מ' אמרה למערער שלא יגע בה וברחה מהבית.
במוצאי השבת של אותו היום בסמוך לשעה 23:30 בעקבות הזמנה טלפונית של א', הגיעו המתלוננת ו-מ' לפגישה עימו בסמוך לבית המערער. בהמשך נכנסה המתלוננת לביתו של המערער וביקשה להתקשר ממכשירו הנייד. המערער נתן לה את מכשירו. עם סיום שיחת הטלפון, משפנתה המתלוננת לצאת את הבית, פנה אליה המערער וביקש ממנה שתישאר ותעשה לו עיסוי. משסירבה המתלוננת לבקשתו החל המערער לעסות את המתלוננת עם ידיו. המתלוננת ביקשה מהמערער שיוריד ממנה את ידיו והדפה אותו בעזרת ידיה. בהמשך לכך ביקש המערער מהמתלוננת לחבקו והיא עשתה כן. המערער חיבק את המתלוננת, הפילה על ספת הסלון ושכב מעליה. בהמשך, פשט המערער את בגדיו והפשיט את המתלוננת ממכנסיה ותחתוניה והפשילם מטה תוך שהוא אוחז בידיה. המתלוננת ניסתה להתנגד ולדחוף את המערער מעליה תוך שהיא זועקת לעזרה אך המערער לא שעה לקריאותיה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוקו המיני. רק מששמע המערער דפיקות בדלת הבית עזב את המתלוננת לנפשה.
לפיכך, הואשם המערער באינוס המתלוננת ובניסיון לאינוסה של מ'.
פרשת התביעה
2. מטעם התביעה העידו המתלוננת, ד', שהיה רכז במתנ"ס בשכונת מגוריה של המתלוננת ושהה במחיצתה במשך מספר שעות לאחר האירוע (להלן: ד'), מ', א', רס"מ דרור שקד, שגבה את עדותו של ד', ורס"ר שחר טובים, שנפגש עם המתלוננת בליל האירוע והגיע למחרת בבוקר לביתו של המערער.
3. בחקירתה הראשית העידה המתלוננת כי בערב המקרה שהתה עם מ' בשכונת מגוריה, ולאחר שא' התקשר למ' השתיים נפגשו עימו. המתלוננת ביקשה מא' להשתמש בטלפון הנייד שלו, אך הוא הציע לה להיכנס לבית המערער ולבקש זאת ממנו, והרגיע אותה כי המערער לא יעשה לה דבר וכך גם אמרה לה מ'. המתלוננת נכנסה לביתו של המערער, ביקשה מהמערער לערוך שיחת טלפון, ביצעה שיחה והחזירה למערער את מכשיר הטלפון הנייד שלו. כשביקשה לצאת החוצה, ראתה את א' ומ' משוחחים ולא רצתה להפריע להם ולכן חזרה פנימה וביקשה מהמערער סיגריה. הוא הציע לה לשתות וודקה אך היא סירבה והוא שאל אותה לגילה והיא ענתה לו שהיא בת 16. המתלוננת העידה כי המערער טען שהוא גר לבדו והציע לה לחזור לבקר והיא השיבה לו "בסדר נראה. אין בעיה, נבוא נבקר אותך" ואז ביקש ממנה לעסות אותו. כשהשיבה שאינה יודעת כיצד, הציע לעסות אותה והיא ענתה שאינה מעוניינת ופנתה לצאת. המערער ביקש ממנה שתיתן לו חיבוק והיא הסכימה, לטענתה, כדי שיעזוב אותה וייתן לה ללכת שכן הבינה כי הוא מעוניין ביותר משיחה.
בשלב זה, לטענתה, הפיל אותה המערער על הספה בסלון והיא צעקה לעזרה, תוך שהוא מוריד את בגדיה ופושט את בגדיו. המתלוננת ציינה כי אמרה למערער "לפחות אם אתה הולך לאנוס אותי שים קונדום". בהמשך ציינה המתלוננת כי ביקשה מהמערער שישים קונדום רק לאחר שהכניס את איבר מינו לאיבר מינה. לטענתה, המערער לא עשה כמבוקשה ואז התחילה לצעוק ולנסות לדחוף אותו ללא הצלחה. לטענתה, לאחר שהמערער הגיע לפורקן בתוכה היא התלבשה, יצאה החוצה והתחילה לבכות וכשא' ומ' שאלו אותה מה קרה סיפרה להם אודות ההתרחשות בבית המערער. לטענתה, א' ביקש שתימנע מלהזמין משטרה ואם תיכנס להריון ייתן לה כסף. המתלוננת העידה כי לאחר שמ' שמעה על שאירע החלה לבכות וסיפרה לה כי בצהרי היום ניסה המערער לאנוס גם אותה. המתלוננת הכחישה את האפשרות שקיימה עם המערער יחסי מין בהסכמה וטענה כי לא הייתה מסכימה לשכב עם אדם שזה עתה הכירה.
4. בחקירתה הנגדית, עומתה המתלוננת עם האמור בהודעותיה במשטרה ועם העימות שנערך במשטרה בינה לבין המערער. המתלוננת אישרה שבמסגרת הודעתה השנייה במשטרה טענה שלא התנגדה להצעתו של א' להיכנס לביתו של המערער, אך הדגישה כי בפועל התווכחה עם א' בשאלה האם להיכנס לבית. המתלוננת אישרה כי עד לשלב בו הפיל אותה המערער על הספה, דלת הבית לא הייתה נעולה. עוד טענה המתלוננת כי לא יצאה מהבית לאחר שהמערער הציע לעסות אותה כיוון שלא רצתה להפריע לא' ולמ'. המתלוננת השיבה כי כשניסתה לצאת מהבית לאחר ניסיון העיסוי, המערער בא אחריה והפיל אותה. לאחר שעומתה עם השאלה האם לא חיבקה את המערער קודם להפלתה, ציינה המתלוננת כי היא אינה זוכרת ובהמשך ציינה כי חיבקה אותו אחרי שסירבה שיעסה אותה. המתלוננת הופנתה לסתירה בין עדותה לבין הודעותיה במשטרה באשר לשאלה האם המערער דחף או משך אותה לכיוון הספה והיכן היה טרם הופלה אל הספה. עוד ציינה המתלוננת כי היא אינה זוכרת את הודעתה במשטרה בה סיפרה כי המערער הפיל אותה לרצפה ורק לאחר מכן משך אותה לספה וכי ייתכן שכך קרה. לעניין הצעקה, טענה המתלוננת כי צעקה רק כאשר המערער הוריד את בגדיה ואישרה כי לא צעקה הצילו אלא צעקה "אוי" ואת שמה של מ' וטענה כי מ' אכן שמעה את צעקתה תוך שהיא דוחה את טענת א' לפיה הצעקה נשמעה רק לאחר שמ' והוא דפקו בדלת. המתלוננת אישרה כי בניגוד להודעתה במשטרה המערער לא ישב עליה כי אם "ישן" עליה.
5. באשר לדרך ומועד הפשטתה של המתלוננת, טענה המתלוננת כי המערער הפשיט אותה תחילה ורק לאחר מכן התפשט, והסבירה כי היה יכול לעשות כן בעודו שוכב עליה כיוון שמכנסיה היו גדולים ממנה. לאחר שעומתה עם הודעתה השנייה במשטרה, טענה כי אכן היה זמן שבו המערער קם מעליה כדי להתפשט והיא ניסתה לצאת מהחדר אך לא השיבה מדוע לא ציינה זאת בחקירתה הראשית. כמו כן המתלוננת לא ידעה להסביר מדוע סיפרה לשוטר בערב האירוע שהמערער הוריד את מכנסיה לגמרי, לעומת עדותה בה טענה כי הוא הפשיל את מכנסיה עד לגובה הברכיים. המתלוננת טענה כי המערער השתמש בכוח וכי התחילה לבכות מיד כשהתחיל האקט המיני. לטענתה, הסיבה להפסקת המגע המיני הייתה הגעתו של המערער לסיפוק מיני. המתלוננת לא ידעה להסביר מדוע בהודעתה השנייה במשטרה ובעימות עם המערער אמרה ששמעה נקישות בדלת וכשהמערער הלך לפתוח אותה היא התלבשה ויצאה מהבית. המתלוננת דחתה את האפשרות שבכתה רק בשל חשש מכניסה נוספת להיריון בלתי רצוי. המתלוננת אישרה כי ייתכן שהיה שלב בו העדיפה שלא יתקיים משפט בעניינה וכן ציינה כי לא הגיעה לאחת מישיבות בית המשפט כיוון שקשה לה לדבר מול הרבה אנשים, אך הגיעה לבסוף לאחר ששוטר הסביר לה כי אם לא תגיע לדיון הבא תיענש. המתלוננת לא ידעה להסביר מדוע כינתה את המערער "כפרה" במהלך העימות שנערך ביניהם. עוד ציינה המתלוננת כי חוותה מספר ניסיונות אונס בעבר הלא רחוק. לעניין מצבה הנפשי, אישרה המתלוננת כי אושפזה בתחילת שנת 2008 בבית חולים פסיכיאטרי לאחר שניסתה להתאבד וכי בתקופה הרלבנטית לאירוע לא נטלה את התרופות שנרשמו לה. המתלוננת שללה את הטענה לפיה נהגה להיכנס לחדרים של בנים בלילות וכי הכניסה בנים לחדרה שלה. עוד אישרה המתלוננת כי ניסתה להתאבד כחודש לפני האירוע מושא כתב האישום.
6. ד' ציין בחקירתו הראשית כי בשעת לילה מאוחרת ביום האירוע התקשרה אליו המתלוננת וביקשה שיבוא לפגוש אותה בדחיפות כיוון שנאנסה. הוא הוסיף כי הגיע למקום המפגש ופגש את מ' שאמרה שהמתלוננת עלתה לביתה כדי לשטוף את פניה. הוא ציין כי המתלוננת ירדה מהדירה בוכה ורועדת והוא היה צריך לתת לה זמן להירגע. ד' טען שהמתלוננת ומ' נכנסו למכוניתו והוא הסיע אותן לבית החולים וכאשר המתינו לאחות היה עד לכעסה של המתלוננת על מ'. ד' תיאר את שארע באותו ערב כפי שסיפרה לו זאת המתלוננת וציין כי לאחר שהמערער ביקש שתעסה אותו היא ביקשה שיפסיק, סיימה את שיחת הטלפון וכשביקשה לצאת בלם המערער את הדלת ומנע ממנה לצאת כשהוא דוחף אותה מהדלת. ד' הוסיף כי מהיכרותו המוקדמת עם המתלוננת "היא לא עוברת בשתיקה על מצב שבו מישהו עושה משהו שהיא לא מוכנה לו, היא מסוגלת אפילו להשתמש באלימות". עוד הוסיף כי בעקבות האירוע חששה המתלוננת מכניסה נוספת להיריון. ד' העיד כי אינו זוכר מצב בו ביקשה המתלוננת שלא ידווח על המקרה למשטרה.
7. מ' ציינה בחקירתה הראשית ביחס לאירוע האונס כי נפגשה עם א' בערב האירוע לאחר שחשבה שכבר נזף במערער על כך שניסה לטענתה לאנוס אותה קודם לכן. לטענתה, אחרי שהמתלוננת נכנסה לבית המערער ולא יצאה כעבור 10 דקות, מ' שמעה צעקות, דפקה על הדלת ולא הבינה מדוע אין מענה. לאחר מספר דקות המתלוננת פתחה את הדלת והתחיל לבכות וסיפרה מאוחר יותר שנאנסה. מ' לא זכרה מה המתלוננת צעקה, וציינה שכשנכנסה לבית המערער ראתה אותו יושב על הספה וצוחק. מ' סיפרה למתלוננת שהמערער ניסה לאנוס גם אותה והמתלוננת כעסה עליה על שלא התריעה בפניה על כך. בחקירתה הנגדית, אישרה מ' כי בניגוד לעדותה בחקירה הראשית, אכן הגיעה עם המתלוננת לביתו של המערער בעקבות שיחת טלפון שקיבלה מא'. היא סיפרה שא' והיא עמדו במרחק של כשבעה וחצי מטרים מדלת הבית של המערער והיא אישרה כי בשלב מסוים שמעה מהבית צעקות "אוי אוי" ובעקבותיהן ניגשה יחד עם א' לדלת הבית. לטענתה, שמעה צעקות פעמיים, פעם אחת כשישבה מחוץ לבית ופעם שניה לאחר שדפקה בדלת אך לא הייתה יכולה לאשר שהצעקה השנייה הייתה "רק רגע, אל תפתח". מ' אישרה כי מספר דקות לאחר שנקשה בדלת פתחה אותה המתלוננת כשהיא לבושה, המערער ישב על הספה ואמר "מה?" ולא הייתה יכולה לאשר אם אמרה למערער שהן ישובו לבקר והוא ענה שיתקשרו קודם לכן כיוון שיש לו חברה.
8. א' הובא תחילה כעד מטעם התביעה אך הוכרז כעד עוין לאחר שסטה מהודעותיו במשטרה במסגרת חקירתו הראשית. א' סטה מהודעתו במשטרה לפיה המתלוננת יצאה מהבית כשהיא בוכה וטען כי החלה לבכות רק לאחר שדיברה איתו. א' הכחיש כי הציע למתלוננת כסף כדי שלא תפנה למשטרה וציין כי הציע לעזור לה עם מימון ההפלה ככל שיהיה בכך צורך כיוון שאמרה לו שתמכור שרשרת שקיבלה מאמה כדי לממן זאת. בהודעתו הראשונה במשטרה ציין א' כי היה זה המערער שפתח את הדלת לאחר שמ' והוא נקשו עליה וכי לאחר שנקשו על הדלת שמעו את המתלוננת צועקת צעקה אחת בלתי ברורה.
פרשת ההגנה
9. המערער, במסגרת הודעתו הראשונה במשטרה, ציין כי המתלוננת הגיעה לדירתו יחד עם מ', ולאחר שא' ומ' יצאו החוצה, נשאר עם המתלוננת, שאמרה לו שהיא עושה שירות לאומי והיא בת 19. בהמשך החל לעסות אותה, היא עיסתה אותו גם כן ולאחר מכן עברו לספה וקיימו יחסי מין בהסכמה. עוד ציין המערער כי המתלוננת ביקשה ממנו להשתמש בקונדום אך הוא אמר לה שלא ישפוך זרעו בתוכה וכך גם ניסה לעשות. לטענתו, המתלוננת לא בכתה ולא צעקה במהלך קיום יחסי המין ולאחר שנשמעו נקישות בדלת עמדה לצאת מהבית. הוא ציין כי הזמין אותה לבוא שוב והיא אמרה שתבוא בפעם אחרת ולאחר מכן ציין כי מ' והמתלוננת שאלו אם יוכלו לבוא לבקר ואמר להן שאינו מעוניין בכך כיוון שיש לו מישהי אחרת. בהודעתו השנייה במשטרה ציין המערער כי א' סיפר לו אחרי שהמתלוננת יצאה שהיא עצבנית אך לא ציין בפניו כי היא בוכה.
10. בחקירתו הראשית לפני בית המשפט המחוזי, חזר המערער על גרסתו כפי שהובאה בהודעותיו במשטרה. הוא ציין כי המתלוננת השמיעה קולות של הנאה ולאחר מכן הציע לה לשתות מים וכעבור מספק דקות נשמעה נקישה בדלת אך המתלוננת צעקה "לא, לא, אל תפתח" כיוון שטרם סיימה להתלבש, ורק לאחר מכן פתח את הדלת. המערער ציין כי למחרת האירוע כשהגיעו השוטרים לביתו התעורר משנתו והיה מבולבל וכי לא הבין מדוע הגיעו השוטרים. המערער הסביר כי תחילה טען שכלל לא קיים יחסי מין עם המתלוננת כיוון שהיה בשוק וזכר שציין בפני השוטרים כי חשב שהמתלוננת ומ' הן בנות 19. בחקירתו הנגדית הסביר המערער כי ניסה שלא להגיע לסיפוק בתוך המתלוננת אך הצליח רק באופן חלקי, וציין כי אין לו מושג מדוע מ' כועסת עליו. הוא אישר כי הצעקה היחידה שהשמיעה המתלוננת הייתה לאחר שהתכוון לפתוח את הדלת, וזאת במטרה שלא יפתח אותה כשהיא טרם התלבשה. המערער אישר גם כי ככל שהדבר זכור לו מ' הציעה את האפשרות שייפגשו שוב. המערער ציין כי הוא כועס על מ' כיוון שהיא יודעת את האמת אך מעדיפה לשתף פעולה עם המתלוננת. במסגרת פרשת ההגנה נשמעה גם עדותה של העובדת הסוציאלית שנפגשה עם המתלוננת שנחקרה על חוות דעת שערכה בעניינה, וכן הוגשו מסמכים המעידים על מצבה הנפשי של המתלוננת וביניהם חוות דעת פסיכו דיאגנוסטית שנערכה למתלוננת כשבועיים לפני שאירעו המעשים המיוחסים למערער במקרה דנא.
עיקרי הכרעת הדין - האינוס