1. לפנינו ערעורים נגדיים על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד ה
שופט חיים לי-רן) בת"פ 2225/03, שהדיון בהם אוחד. ערעורו של איתמר בן-גביר (להלן -
המערער), מזה, וערעורה של המדינה, מזה. בכתב האישום שהוגש נגד המערער יוחסו לו, בארבעה אישומים, עבירות שונות של הסתה לגזענות ותמיכה בארגון טרור. ביום 25.6.07 הורשע המערער בחלק מהעבירות, כלהלן:
החזקת פרסום גזעני, לפי סעיף 144ד' בצירוף סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן -
החוק) (האישום הראשון);
פרסום הסתה לגזענות,לפי סעיף 144ב(א) לחוק (האישום השני);
פרסום הסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב(א) לחוק (האישום השלישי);
החזקת פרסום גזעני, לפי סעיף 144ד לחוק ו
תמיכה בארגון טרור, לפי סעיף 4(ג) לפקודת מניעת טרור, התש"ח- 1948 (להלן -
הפקודה) (האישום הרביעי). במקביל, זוכה המערער מעבירות של
פרסום הסתה לגזענות (ככל שהיא נוגעת לקריאה "מוות לערבים" שבאישום השני) ו
תמיכה בארגון טרור, שיוחסה לו באישום השלישי. ביום 8.1.08 הטיל בית המשפט על המערער עונש של שירות לתועלת הציבור בהיקף נרחב, על-פי תוכנית שתוכן על ידי שירות המבחן, וכן שישים ימי מאסר על תנאי. ערעורו של המערער (ע"פ 2065/08) מופנה נגד הרשעתו, ולחלופין נגד חומרת עונשו. המדינה מנגד מערערת (ע"פ 2137/08) על זיכוי המערער מעבירת התמיכה בארגון טרור, וכן על קולת עונשו.
האישום הראשון
2. על פי הנטען בכתב האישום, ביום 16.10.00, ברחוב אגריפס בירושלים, החזיק המערער כרוז הנושא את הכותרת "
הרב כהנא צדק" (להלן -
הכרוז), וזאת לשם הפצתו ובמטרה להסית לגזענות. בגוף הכרוז נכתבו, בין היתר, הדברים הבאים:
"בשעה שהציבור היהודי כבר לא מאמין בדו-קיום עם ערביי ישראל ...; כשהגליל, המשולש, יפו, חיפה, נצרת והנגב בוערים ...; כשכולם מבינים שחברי הכנסת הערבים הם גיס חמישי ...; כשלאף מנהיג אין פתרון לבעיה הערבית ...; נזכור את הרב מאיר כהנא הי"ד שהתריע כבר לפני 25 שנה מפני פצצת הזמן הערבית שבתוכנו, שקבע חד משמעית שיש רק פתרון אחד - ערבים החוצה ...".
3. בית המשפט קבע כי המערער החזיק בכרוז. בקבעו כן הסתמך בית המשפט על עדותו של השוטר שי ארז (להלן -
השוטר), שרשם את דו"ח הפעולה, התפיסה והסימון (ת/8). בית המשפט ציין כי נאמנים עליו דברי השוטר על אודות הקשר הממשי שראה בין הפלקטים והכרוזים שעל המדרכה (להלן -
הכרוזים או הפלקטים) - ובהם הכרוז האמור - לבין המערער. בית המשפט הוסיף כי "מי שנמצא בסמיכות מיידית לכרוזים שהכרוז דנן היה ביניהם, מי שנראה מתעסק בהם, מי שנתבקש על ידי השוטר לתת הסכמתו לנטילתם ומי שבפועל נתן הסכמתו לאשר ייעשה בהם, הוא מי שבידו השליטה בחפצים אלה". כן קבע בית המשפט, כי האמירה "ערבים החוצה", המכוונת עצמה כלפי כלל הערבים החיים בקרבנו, כשהיא חוסה בצל משנתו "הצודקת" של הרב כהנא והמוזכרת בנשימה אחת עם אידיאולוגיה לה הטיף הרב (ושגרמה להוצאת תנועתו אל מחוץ לחוק) היא אמירה שכולה גזענות לשמה. בית המשפט הוסיף כי כמות הכרוזים שנתפסה בסביבת המערער מלמדת על כוונתו להפיצם ברבים.
4. המערער טוען כי לא ביצע את העבירה שיוחסה לו באישום זה. לטענתו, כלל לא נחשד וכלל לא נחקר בגין החזקת הכרוז. כן טוען המערער, בין היתר, כי כלל לא הוכח שהחזיק בכרוז וכי אין בכרוז נשוא כתב האישום משום הסתה לגזענות.
5. מנגד טוענת המדינה, כי מרבית טענותיו של המערער עוסקות בממצאי עובדה ומהימנות, ומשכך אל לה לערכאת הערעור להתערב בהם בהעדר סיבה לכך. כמו כן טוענת המדינה, כי המערער נחקר במשטרה בחשד להחזקת כלל הכרוזים שנתפסו והוכנסו למעטפה - ולא על כרוז כזה או אחר. המדינה מוסיפה כי אף בהנחה שהכרוז לא הוצג בפני המערער בחקירתו, הרי שלאור עדות השוטר, אין בכך כדי להפריך את העובדה כי החזיק בו, אלא המשמעות היחידה היא כי אין הודאה של המערער באשר להזדהותו עם תוכן הכרוז והפצתו. ואולם, טוענת המדינה כי בתשובתו לאישום לא העלה המערער את הטענה לפיה לא נחקר במשטרה בגין החזקת הכרוז, ובכל מקרה עובדה זו לא פגעה בהגנתו. לבסוף טוענת המדינה כי הכרוזים היו בשליטתו ובחזקתו של המערער וכי תכנם מהווה פרסום גזעני כמשמעותו בחוק.
6. אין חולק, כי סביב המערער ופעילים נוספים ששהו בקרבתו ביום האירוע היו פזורים כרוזים רבים. השוטר כתב בדו"ח הפעולה כי ראה את המערער, המוכר לו כפעיל ימין קיצוני, מניח כמות גדולה של כרוזים על המדרכה ו"מתעסק" עימם. בעדותו בבית המשפט הוסיף כי בדו"ח הפעולה פירט את תוכן הכרוזים. דא-עקא, בדו"ח הפעולה שרשם השוטר לא הוזכר הכרוז, שרק בגינו הואשם המערער באישום הנוכחי. השוטר תיאר בדו"ח הפעולה את נוסח הכרוזים שבחן (בהסכמת המערער) במילים: "הבחנו שהנוסח של הפלקטים מדבר על 'אהוד ברק בוגד בירושלים' ו'כהנא צדק'
וכו'" (ההדגשה שלנו). עוד ציין בדו"ח, כי בהסכמת המערער "נלקחו על ידינו שלושה פלקטים בצבע לבן ועליהם כתוב בצבע שחור 'אהוד ברק בוגד בירושלים' ו'כהנא צדק'". המילה "וכו'", שציטטנו לעיל מתוך הדו"ח, מתייחסת לבחינת הכרוזים השונים על ידי השוטר, להבדיל מהכרוזים שנלקחו, ואין בה אפוא כדי להצביע בוודאות הדרושה במשפט הפלילי כי הכרוז נמצא אף הוא בין הכרוזים שנלקחו על ידי השוטרים. בנוסף, אף אם השוטר לקח שלושה כרוזים מהערימה, הרי שמדו"ח הפעולה עולה כי המערער נתן את הסכמתו אך לנטילת הכרוזים שהיו מנוסחים 'אהוד ברק...', ו'כהנא צדק'. ודוק: חשיבות הדברים אינה לעניין חוקיות תפיסתם של הכרוזים בידי השוטר, אלא לעניין זהותם של הכרוזים שנתפסו ולשאלת החזקתו או שליטתו של המערער בכרוז. בהקשר זה יש להוסיף, כי אף שבדו"ח הפעולה ציין השוטר כי הפלקטים שנלקחו "נרשמו על ידי כמוצג מס' 1 ... הדוחות והמוצג נמסרו לחוקר חקירות ציון", הרי שבפועל לא נמצא הסימון האמור על ידי גבי הפלקטים, או על גבי המעטפה שבתוכה הם היו בתיק החקירה (ראה דברי ב"כ המדינה בפרוטוקול בית המשפט קמא, בעמ' 83). עדותו של השוטר, שנמסרה כעבור למעלה משש שנים מיום האירוע, ולפיה הכרוז נמצא בין הפלקטים שנלקחו על ידו, אין בה לטעמינו כדי להתגבר על חסר זה בשרשרת המוצגים. ועוד זאת, בחקירתו במשטרה, המערער לא נחקר כלל בחשד להחזקת הכרוז, אלא בהחזקת שני הכרוזים האחרים שבגינם לא הוגש נגדו כתב אישום. בעניין זה העיד המערער, כי הכרוז לא הוצג בפניו וכי לא נשאל לגביו בחקירתו במשטרה - ולא היה לו קשר אליו. אישוש לדבריו של המערער מוצאים אנו בעובדה שהגם שהאמור בכרוז חמור לאין שיעור מהאמור בשני הכרוזים האחרים, לא הוזכר תוכנו אף לא במילה אחת בחקירתו במשטרה. ואחרון, לנוכח טענת המדינה לפיה המערער אינו משתף פעולה עם החקירה במשטרה, רואים אנו לציין כי בחקירתו בעניין האישום בו עסקינן, שיתף המערער פעולה באופן מלא עם החוקרים וענה על כל שאלותיהם.
7. לסיכום, מקבלים אנו את הערעור ומזכים את המערער, מחמת הספק, מהעבירה המיוחסת לו באישום זה.
האישום השני
8. באישום השני נטען כי ביום 8.2.01, בעקבות פיגוע ברחוב בית ישראל בירושלים, החלה ברחוב התקהלות של אנשים רבים, והמערער ביניהם. במהלך ההתקהלות, הניף המערער, יחד עם אחרים שזהותם אינה ידועה, שלט עליו נכתב באותיות גדולות
"ערבים החוצה" (להלן -
השלט), וכמו כן צעק המערער "
מוות לערבים" ו"
ערבים החוצה", וזאת במטרה להסית לגזענות.
9. בית המשפט קבע כי המערער החזיק בשלט. בקביעה זו התבסס בית המשפט על תמונות המתקהלים אותן צילמה המשטרה. כן קבע בית המשפט כי המערער החרה החזיק אחר הכתוב בצעקו "ערבים החוצה". בית המשפט הוסיף, כי האמירה "ערבים החוצה" נושאת בחובה מסר גזעני כלפי הציבור הערבי כולו, וככזאת מהווה היא עבירה של הסתה לגזענות. לעניין הקריאה "מוות לערבים", קבע בית המשפט, כי בשל ריבוי המתקהלים, ריבוי הצעקות ואופי הנסיבות ששררו במקום לאחר הפיגוע, קיים ספק האם המערער אכן השמיע את הקריאה האמורה. בית המשפט הוסיף, כי מוכן הוא לאמץ את גרסת המערער לפיה לא הייתה זו דרכו לצעוק קריאה ספציפית זו, משום שאינו מאמין בה.
10. המערער מציין כי בקבעו שביצע את המיוחס לו, הסתמך בית המשפט על התמונות שצולמו על ידי המשטרה, כשלקביעתו זו מצא חיזוק בעדותו של השוטר שי מזרחי (להלן -
מזרחי), אשר כתב דו"ח פעולה שהוגש לבית המשפט בהתאם לכלל בדבר הנצחת זכרונו של עד. ואולם, טוען המערער, כי בעדותו של מזרחי קיימים קשיים לוגיים. כן טוען הוא, כי לא ניתן היה להגיש את דו"ח הפעולה במסגרת הכלל האמור, משום שלא נתקיימו הקריטריונים שנקבעו בפסיקה בעניין זה. לפיכך, כך המערער, לא ניתן היה להרשיעו בהתבסס על עדותו של מזרחי. מעבר לכך טוען המערער, כי לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי שהוא החזיק בשלט וכי לכל היותר ניתן היה להרשיעו בעבירה של סיוע לאדם אחר בהחזקת השלט. כן טוען הוא כי אין באמירה "ערבים החוצה" משום הסתה לגזענות.
11. המדינה טוענת, לעומתו, כי אף בעניין זה טענותיו של המערער מופנות נגד קביעות עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, ובאין עילה לכך, אל לערכאת הערעור להתערב בהן. המשיבה מוסיפה כי בחקירתו נתן המערער ביטוי לדעתו לפיה יש לגרש את הערבים, ומעבר לכך סירב להשיב לשאלה האם החזיק בשלטים. משכך, מהווה הדבר חיזוק לראיות התביעה. כן טוענת המשיבה כי האמירה "ערבים החוצה" הינה סיסמה גזענית מובהקת המגלה עוינות ברורה נגד הערבים עקב מוצאם הלאומי.
12. ביחס לאישום זה, להבדיל מהאישום הקודם, לא נמצאה לנו עילה להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא, לפיה המערער אחז בשלט "ערבים החוצה" וקרא קריאות בנוסח זהה. ראשית, בתמונות שהוצגו נראה באופן ברור, שאינו מותיר ספק, כי המערער אכן אחז בשלט עליו נכתב "ערבים החוצה". שנית, בחקירתו מיום 8.2.01 ציין המערער במפורש "אני חושב שיש לגרש את הערבים, זה מה שאמרתי, כך חשבתי וכך אני חושב". משכך בדין קבע בית המשפט כי המערער החזיק בשלט וקרא "ערבים החוצה".
13. סעיף 144ב(א) לחוק מורה לאמור: "המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות - דינו מאסר חמש שנים". שלושה הם יסודותיה של עבירה זו: פרסום; דבר; מטרה להסית לגזענות. בע"פ 2831/95
אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (להלן -
פרשת אלבה), נחלקו השופטים ביחס לפרשנותם של יסודות אלה (וראו מ' קרמניצר, "פרשת אלבה: 'בירור הלכות הסתה לגזענות'"
משפטים ל (תשנ"ט) 105).
השופט מצא קבע כי גם דבר שתוכנו חף מגזענות עשוי למלא את היסוד העובדתי של העבירה אם פורסם מתוך "מטרה" להסית לגזענות. ביסוד גישתו עומדת התפיסה כי האיסור הפלילי על הדיבור הגזעני אינו פוגע כלל בחופש הביטוי (
שם, פסקאות 22-24 לפסק דינו).
השופט בך הצטרף, ככלל, לדעתו של השופט מצא, תוך שהוא מציין כי מטבע הדברים יהיה לתביעה קושי להוכיח כי אדם פעל מתוך מטרה להסית לגזענות כאשר הדברים המפורסמים על ידו הינם, על פניהם, "תמימים" (
שם, פסקה 4 לפסק דינו). ואולם, הוסיף השופט בך, בניגוד לעמדתו של השופט מצא, כי האיסור על פרסום הסתה לגזענות פוגע אמנם בחופש הביטוי אך יש הצדקה מלאה לפגיעה זו (
שם, פסקה 5 לפסק דינו).
השופטת דורנר הצטרפה אף היא לדעתם, בציינה כי תוכן מסית יכול לשמש ראיה למטרה להסית, ולעומת זאת, כאשר תוכן הפרסום ניטראלי, ניתן להוכיח את המטרה על סמך הקשר הדברים (
שם, פסקה 8 לפסק דינה). לעומתם קבע
הנשיא ברק כי ההסתה לגזענות צריכה למצוא ביטוי בטקסט המתפרסם כפי שיש להבינו בהתחשב בלשונו ובנסיבות העניין. לשיטתו, אין להסתפק במטרה להסית לגזענות, אם הטקסט עצמו, על פי פירושו התכליתי על רקע הקשרו, אינו מסית לגזענות (
שם, פסקה 2 לפסק דינו). לעניין דרישת היסוד הנפשי קבע הנשיא ברק, כי בנוסף למודעות ל"פרסום דבר" נדרש גם קיומם של רצון או שאיפה להסית לגזענות, שאינם מהווים כוונה כמשמעותה בחלק הכללי של החוק (
שם, פסקה 7 לפסק דינו).
השופט גולדברג קבע אף הוא, כי אין די בפרסום תמים שאין בו אף אבק גזענות, בהוסיפו, כי ליבה של העבירה היא מטרת המפרסם להסית לגזענות, אך חייב שתהיה זיקה ישירה או עקיפה בין הפרסום לנושא של גזענות (
שם, פסקה 5 לפסק דינו).
השופט טל הצטרף לדעתם וקבע אף הוא כי "דבר" המתפרסם מתוך מטרה להסית לגזענות צריך שיהא בו, אובייקטיבית, אלמנט של הסתה גזענית או אבק גזענות (
שם, בעמוד 321). לעומתם סבר
השופט טירקל, כי בשל חשיבותו של חופש הביטוי יש לאמץ גישה המרחיבה את חופש הביטוי כמעט באופן מוחלט.
14. בעניינינו, אין ספק כי על פי דעת רוב השופטים בעניין
אלבה, מעשיו של המערער עונים על כל יסודות העבירה. המערער אחז בשלט גדול עליו נכתב באותיות של קידוש לבנה "ערבים החוצה". בנוסף, קרא המערער קריאות בנוסח זהה במקום בו נערכה ההתקהלות. סיסמה זו נוקטת בלשון מכלילה ומדברת על הוצאת כלל הערבים אל מחוץ לתחומי מדינת ישראל. בנסיבות בהן הוצגה הסיסמה והושמעה - בעקבות פיגוע שבוצע באותו יום ובאותו רחוב - יש בדברים שפורסמו משום גילוי איבה, עוינות, וגרימת מדנים כלפי כלל הציבור הערבי, והכול בשל מוצאו הלאומי. לעניין זה קולעים דברי בית משפט קמא:
"בזיכרונו הקולקטיבי של העם היהודי ושל כל בן תרבות, מהדהדת ותהדהד לעד, בקול רם ומעורר צמרמורת האמירה 'JUDEN REUS', ובתרגומה לעברית 'יהודים החוצה'. דומה כי אין להכביר במילים בדבר הגזענות הנוטפת מצירוף המילים 'ערבים החוצה' לכשעצמו..." (
שם, פסקה 17).
נציין, כי אין משמעות לשאלה מי כתב את הדברים, שהרי כבר נקבע בפסיקה כי פרסום בכתב של דבר שחובר על ידי אחר, כמו גם פרסום בעל פה שהוא בבחינת חזרה על דבריו של אחר, ממלאים אף הם את דרישות היסוד העובדתי של העבירה (
פרשת אלבה, בעמוד 264).
על מטרתו של המערער להסית לגזענות, ניתן ללמוד הן מגודל השלט ומהאותיות הבולטות בהן נכתבה הסיסמה, הן מהאווירה הציבורית ומהנסיבות בהן הונף השלט ונקראו הקריאות והן מדברי המערער בעדותו, בה ניסה לסייג את הדברים כמכוונים רק כלפי הערבים הלא נאמנים למדינת ישראל. ניסיון זה מצביע כי המערער מודע לבעייתיות הגדולה שבסיסמה וחרף זאת בחר להניף את השלט ולקרוא את הקריאות. נוסיף, כי בשל גודל הכתוב, הצבע הבולט בו נכתבו האותיות, הסמיכות בה עמד המערער לשלט והעובדה כי השלט היה שקוף בעיקרו, אין כל ספק כי המערער היה מודע לדברים שנכתבו בשלט. המערער אמנם אחז בשלט ביחד עם אדם נוסף, אך אין בכך כדי לגרוע מאחריותו לביצוע העבירה כמבצע בצוותא.
15. בשולי הדברים ראינו לציין, כי הדו"ח שמזרחי כתב, ושבית המשפט קיבלו כראייה במסגרת הכלל בדבר הקפאת זכירה שבעבר, עמד בכל הכללים שנקבעו בפסיקה לעניין זה. מזרחי נקרא להעיד כשש שנים לאחר האירוע נשוא כתב האישום, ומעדותו עולה כי לא זכר את פרטי האירוע. בנוסף, לבית המשפט הוגש המסמך המקורי, אותו רשם מזרחי זמן קצר לאחר האירוע. מזרחי אף אישר בעדותו כי הוא זה שרשם את הדו"ח וכי כל מה שנכתב בו נכון. על בסיס נתונים אלה רשאי היה בית משפט קמא להפעיל את שיקול הדעת המסור לו, ולהחליט כי הדו"ח קביל כראייה ולייחס לו את המשקל שייחס לו בפועל (ראו ע"פ 869/81
שניר נ מדינת ישראל, לח(4) 169). מעבר לכך נציין, כי גם ללא עדותו של מזרחי קיימות די ראיות לכך שהמערער אכן ביצע את העבירה המיוחסת לו באישום זה, כאמור לעיל.