השופט נ' הנדל:
1. מונח לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטים ש' גדות, ש' שוחט וד' אבניאלי) שניתן בתפ"ח 27046-12-10. המערער הורשע, על פי הודאתו, בעבירת מעשה מגונה בקטינה מתחת לגיל 16 שלא בהסכמה חופשית [ריבוי מקרים] לפי סעיף 348(ב), בצירוף סעיף 345(א)(1) ובנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעבירת מעשה מגונה בפני קטין לפי סעיף 349(ב) לחוק. בית המשפט המחוזי גזר את עונשו של המערער והטיל עליו 5 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו וכן שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יעבור עבירות המנויות בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין. עוד נפסק כי על המערער לשלם למתלוננת פיצוי בסך 30,000 ש"ח.
2. ואלו העובדות הנדרשות להכרעה על פי כתב האישום המתוקן. ביום 25.11.2010 בשעות אחר הצהריים נכנס המערער למתנ"ס בתל אביב עת שהתה בו קטינה כבת ארבע (להלן: המתלוננת) ואחיה הקטין כבן שש (להלן: האח). בהיכנסו למתנ"ס הבחין המערער בשניים כשהם מנסים לקנות שתייה ממכונה אוטומטית לממכר משקאות ובליבו גמלה ההחלטה לבצע במתלוננת מעשים מגונים. לצורך כך נתן המערער לאח מספר שקלים ולקח עמו את המתלוננת למבואה סמוכה שם שלף את איבר מינו וביצע בה מעשה מגונה בכך שהצמיד את ראשה לאיבר מינו. כאשר התקרב האח הורה לו המערער להתרחק ולקח את המתלוננת לפינה שם חזר על מעשיו ובנוסף לכך החל למשש את ישבנה והניח את ידה על איבר מינו. לאחר שהאח התקרב בשנית למקום והורחק על ידי המערער ירד המערער לקומת המרתף על מנת לאתר מקום מבודד. לאחר שאיתר חדר ההולם את זממו חזר המערער לקומת הכניסה שם נטל את המתלוננת בידיו והורידה לחדר בקומת המרתף. בחדר זה הוריד המערער את מכנסיה של המתלוננת וביצע בה מעשים מגונים בכך שנגע באיבר מינה כשהיא לבושה בתחתונים וכן נשכב עליה.
כשבועיים לאחר שפרסמה המשטרה את תמונותיו, כפי שתועדו במצלמות האבטחה, הסגיר עצמו המערער למשטרה ונעצר. לאחר שהגיעו הצדדים להסדר, תוקן כאמור כתב האישום והמערער הודה בעובדות כמתואר לעיל. המדינה והסנגוריה לא הגיעו להסדר בעניין העונש, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים גזר בית המשפט את עונשו של המערער כמפורט, כשבמרכזו 5 שנות מאסר בפועל. מכאן הערעור על חומרת העונש.
3. לטענת הסנגור, העונש שנגזר על מרשו חמור ואינו הולם את נסיבות המקרה ואת השיקולים שהיה על בית המשפט לשקול. לשיטתו, בית המשפט קמא שגה בכך שלא נתן משקל ראוי לשיקולי השיקום של המערער ולנסיבותיו האישיות, ונקט בעונש הנמצא ברף העליון של סרגל הענישה, עונש המקסימום לו עתרה המדינה בטיעוניה במסגרת טיעון פתוח. לטענתו, החומרה המפליגה של גזר הדין נובעת, בין היתר, מצפיית השופטים בסרטון חקירתה של המתלוננת. הצפייה בסרטון ובו תיאורים החמורים מאלה המופיעים בכתב האישום, בלא הסכמתה של הסנגוריה ובלא שניתנה למערער זכות להתגונן מול המיוחס לו בסרטון, מובילה לשיטתם לפגם היורד לשורשו של גזר הדין. עוד מסביר הסנגור כי הצדדים התבקשו להכין תיק מוצגים ולהגישו לבית המשפט. זהו נוהג שבהסכמה תוך הכרה ברורה בכך שאין באמור כדי לבסס הסכמה בדבר הגשת ראיות או להיות תחליף לדין המחייב. התעלמות מנקודות אלו תוביל לכך, לדעת הסנגור, שהסנגוריה ככלל לא תסכים להגשת ראיות בדרך זו.
כנגד זאת, המדינה הדגישה את הנסיבות החמורות המאפיינות את המקרה ואשר מצדיקות, לשיטתה, נקיטה ברף ענישה מחמיר. הנסיבות אותן מנתה המדינה בדבריה הן עברו הפלילי של המערער, ובכלל זה הרשעה בעבירת מין; מאפייניו הקשים של המקרה ובתוכם גילה הצעיר של המתלוננת וקור רוחו של המערער בתכנון ובביצוע; וכן חוות דעתו של המרכז להערכת מסוכנות הקובעת כי "שילובם של גורמי הסיכון הסטאטיים, גורמי הסיכון הדינמיים... וההתרשמות הקלינית מצביעים על כך שרמת המסוכנות המינית הינה גבוהה". בשל גורמים אלה טוענת המדינה כי העונש שהוטל על המערער הולם את חומרת מעשיו ואת הנסיבות האופפות אותם.
4. מהפסיקה שהונחה לפנינו ומזו שנסקרה בפסק הדין של בית משפט קמא, עולה כי תקופת המאסר שנגזרה על המערער אכן מצוייה ברף המחמיר המקובל בפסיקה ביחס למעשים בהם הורשע. בגזר דינו מונה בית המשפט המחוזי כשיקולים לקולא את נסיבותיו האישיות של המערער ואת משפחתו למודת הטרגדיות כאשר אמו ואחיו מטופלים בשירותי בריאות הנפש ואילו אביו, אשר רצח את אשתו השנייה, התאבד במעצרו עובר לביצוע העבירה על ידי בנו. כן צויינו לזכותו החרטה והצער שהביע המערער, בקשתו להשתקם והעובדה כי הסגיר עצמו למשטרה והודה במעשיו, גם אם התמהמה בכך.
מה הוליך אם כן את בית המשפט קמא להחמיר בעונשו של המערער ולהעמידו על דרישתה המקסימלית של התביעה? בפסק הדין מבהיר בית המשפט (מפי כב' השופטת ש' דותן) כי "גם בהביאי שיקולים אלו בחשבון, לא ניתן לבכרם באופן גורף על פני שיקולי גמול, הרתעה ומניעה, הזועקים בענייננו נוכח נסיבותיו החמורות של המקרה ועברו הפלילי של הנאשם" (פסקה 23). בגוף הדברים מונה גזר הדין את הרשעתו הקודמת של המערער, משנת 2001, בביצוע מעשה מגונה בקטינה כבת 17; את המסוכנות הנשקפת מפניו; ואת נסיבותיו החמורות של המקרה. באשר לרכיב אחרון זה, שני סוגי מקורות הם מהם למד בית המשפט קמא על חומרתן של הנסיבות: האחד, עובדות כתב האישום והמוצגים שהוגשו לבית המשפט במסגרת הטיעונים לעונש; האחר, הסרטון הגולמי ובו חקירתה של המתלוננת וגרסתה לאירועים.
אכן, כבר במקורות מהסוג הראשון גלומה חומרה לא מבוטלת. מכתב האישום מצטיירים מעשיו של המערער אותם נקט בקור רוח ובאופן מתוכנן, תוך שהיו לו הזדמנויות רבות לשוב על עקבותיו ולחדול ממעשיו - הזדמנויות אותן לא השכיל לנצל. הנאשם הרחיק מהזירה את אחי המתלוננת בדרכי פיתוי וחלקות מספר פעמים, ונשא את המתלוננת בידיו ברחבי המתנ"ס כאובייקט וככלי שנועד לסיפוק צרכיו בלבד. די בעובדות אלו ובגילה הצעיר ביותר של המתלוננת כדי להעלות את מעשיו של המערער אל מעל לרף המקל בפסיקה כפי שזה נסקר בגזר הדין גופו (ראו פסקאות 15 - 22). יחד עם זאת, מעוררת ההגנה את הספק, ספק מגדרו לא יצאנו, כי לתוספת החומרה אשר הביאה את עונשו של המערער לרף העליון הנהוג בעבירות אלו יש לזקוף גם את חשיפתם של השופטים למקור מהסוג האחר - לסרטון חקירתה של המתלוננת. טענתה העיקרית של הסנגוריה היא כי בגזר הדין ניתן משקל לראיה שלא היה צריך להעניק לה כל משקל. סרטון חקירתה של המתלוננת הועבר לבית המשפט קמא במסגרת תיק המוצגים שהוגש לבית המשפט וכחלק מההכנות לניהול ההוכחות בתיק. כחודש לפני שמיעת ההוכחות הודיעו הצדדים על הסדר הטיעון במסגרתו הודה המערער בכתב אישום מתוקן. על רקע זה, לא היה על בית המשפט להתייחס ולעשות שימוש בהוכחות אשר הגשתן התייתרה, קל וחומר כאשר להגנה לא ניתנה ההזדמנות להתמודד עם ראיה זו במסגרת שלב ההוכחות. אמנם, לטענת המדינה, כל שבית המשפט הפיק מהסרטון היה ההתרשמות מגילה הצעיר של המתלוננת אשר טרם מלאו לה 4 שנים בעת ביצוע העבירה. אולם כנגד טענה זו הדגיש הסנגור את הסכמתה של ההגנה לכך שבית המשפט יצפה בתמונותיה של המתלוננת על מנת לעמוד על גילה הצעיר, זאת לעומת סירובה של הסנגוריה כי ייעשה שימוש כלשהו בסרטון החקירה המלא.
בית המשפט המחוזי עצמו התייחס לצפייתו בסרטון בפסקה 24 לגזר דינו, בלב הדיון שערך על חומרת הנסיבות: "צפייה בסרטון חקירתה על ידי חוקרת ילדים מעידה מחד גיסא עד כמה צעירה היא, ומאידך גיסא כי האירוע נצרב בליבה". ניכר מהדברים כי בית המשפט הפיק מהסרטון יותר מאשר התרשמות גרידא מגילה הצעיר של המתלוננת, ומקנן החשש שמא לפרטים המדויקים של האירוע כפי שאלה נצרבו בליבה של המתלוננת היה משקל של ממש בקביעת גזר הדין, זאת בלא שגרסה זו של המתלוננת נצרפה ועמדה במבחנה של פרשת ההגנה. לנתון זה ישנה משמעות מסויימת בהיבט מילוי זכותו של הנאשם לקיום הליך הוגן נגדו. בהתאם לנסיבות האמורות, על עונשו של המערער להימצא אם כן בקבוצת הענישה המחמירה, אולם באשר למיקום המדוייק ברף העליון צריך להינתן משקל גם להגינות ההליך ולכללים הבסיסיים הנוגעים לזכויותיו של נאשם. כך ייגזר על המערער עונש ראוי שמשקף את האינטרס הציבורי מחד גיסא, וכן ישמר את הכללים בדבר הליך הוגן מאידך גיסא. לא נסתיר כי אילולא הנימוק האמור נטייתנו הייתה לדחות את הערעור בשל כך שגזר דינו של בית המשפט המחוזי אינו מאופיין בהחמרה שמחייבת התערבות בדין. לצד זאת, כאמור, יש לבחון את גזר הדין על פי הדרך בה התנהל ההליך הלכה למעשה. ושוב, התוצאה אליה הגענו משקפת את הפגם שנפל מבלי להעניק לו משקל יתר. בכך אנו מצויים בין הקצה של התביעה לפיה אין להעניק כלל משקל בעניין, לבין הקצה של הסנגוריה לפיה הטעות שורשית ומחייבת התערבות של ממש.
5. הערעור מתקבל כך שמאסרו בפועל של המערער יופחת מ-60 החודשים שנגזרו עליו ויעמוד על 53 חודשים מיום מעצרו (8.12.2010). יתר רכיבי העונש יעמדו בעינם.
ניתן היום, י"ב בשבט תשע"ג (23.1.2013).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. נכ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 begin_of_the_skype_highlighting 077-2703333 ללא תשלום end_of_the_skype_highlighting ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il
התקשר