השופטת ד' ברק-ארז:
1. שני מכרים שהפכו ליריבים התעמתו בבית קפה מקומי. אחד מהם עזב את המקום בהליכה. השני, עזב מעט מאוחר יותר בנהיגה, וכאשר הבחין ביריבו עצר לידו ובין השניים התפתח עימות נוסף. או אז שלף הראשון אקדח שנשא עמו וירה שתי יריות שהביאו בסופו של דבר למותו של האחר. מה דינו של היורה ומה היקף אחריותו הפלילית? זו השאלה שהתעוררה בפנינו, וממנה נגזרו שאלות משנה: האם התקיימה במקרה זה "כוונה להמית"? האם מעשה ההמתה היה תוצאה של קנטור? האם יש מקום לבחון את המקרה גם מן הפרספקטיבה של הגנה עצמית?
עיקרי העובדות
2. המערער, איהאב זידאן (להלן: המערער), ישב בבית קפה בדלית אל כרמל (להלן: בית הקפה) בלילה שבין 28.6.2006 לבין 29.6.2006 בסמוך לחצות. אותו זמן עבר ליד בית הקפה איהאב חילו ז"ל (להלן: המנוח) ברכבו, כשלצידו יושב אחיו, יוסף חילו (להלן: יוסף). משהבחין המנוח במערער, האט את נסיעתו, קילל אותו, ירק לעברו, ולאחר מכן המשיך בנסיעה. מיד לאחר מכן עזב המערער את בית הקפה והלך לכיוון ביתו עד שנעצר בסמוך לסוכנות ה"טוטו" הממוקמת בצד הכביש המחבר בין דלית אל כרמל לעוספיה (להלן: הכביש) לא הרחק ממקום מגוריו. המערער נשא על גופו אקדח חצי אוטומטי שבתוכו מחסנית טעונה בכדורים.
3. זמן קצר לאחר מכן נסע המנוח ברכבו לכיוון עוספיה כשהוא לבדו. הוא הבחין במערער ועצר את רכבו בסמוך לו. בין השניים התפתח ויכוח. במהלך הויכוח יצא המנוח מהרכב ואילו המערער מצידו שלף אקדח וירה במנוח שתי יריות. כתוצאה מהירי התמוטט המנוח. בעודו שכוב על הקרקע בעט בו המערער בראשו. אחד הקליעים שירה המערער לעבר המנוח, גרם למותו.
4. ביום 29.6.2006 בשעות הערב, מספר שעות לאחר הירי, נצפה המערער בחוף הים בעתלית, כשהוא מחזיק באקדח. חיילים מבסיס סמוך שהוזעקו למקום הודיעו למערער כי הם הזמינו משטרה. בשלב זה זרק המערער את האקדח לים. המערער נעצר על ידי המשטרה ואחד החיילים שלף את האקדח מהים.
5. המערער הכחיש תחילה את מעורבותו באירוע. במהלך מעצרו שהה עמו בתא מדובב. לאחר עימות שבוצע בין המערער למדובב, הוא הוחזר לתא המעצר ובדרכו לשם, החל לבכות והועבר לתשאול שבו מסר גרסה באשר למעורבותו במות המנוח.
כתב האישום וההליך בבית המשפט קמא
6. נגד המערער הוגש כתב האישום שייחס לו עבירה של רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וכן החזקת נשק ונשיאתו שלא כדין, לפי סעיף 144(א)(ב) לחוק העונשין. משפטו התקיים בבית המשפט המחוזי בחיפה (תפ"ח 3052/06, סגן הנשיא י' גרילוהשופטים א' רזי ומ' פינקלשטיין).
7. בית המשפט קמא שמע עדים רבים, שכל אחד מהם העיד על חלק אחר מאירועי הערב שעליו נסב כתב האישום.
8. האירוע בבית הקפה - ההתרחשויות המקדימות הקשורות לאירוע בבית הקפה זכו להתייחסות בדבריהם של כמה מן העדים. העדמרואן והאבי, עובד בית הקפה (להלן: מרואן) העיד כי ראה את המנוח נוסע בסמוך למקום בנסיעה איטית, מסתכל עליהם וממשיך בנסיעה לכיוון דלית אל כרמל. לאחר מכן, ראה את המערער קם ממקומו והולך בהליכה מהירה לכיוון עוספיה. כעבור כחמש דקות נוספות הוא ראה, לדבריו, את המנוח חולף שוב מול בית הקפה ונוסע אף הוא לאותו כיוון. העד וואג'י בסיס (להלן: וואג'י) שישב עם המערער בבית הקפה טען כי לא הבחין בדבר מה חריג. לעומת זאת, יוסף, אחיו של המנוח, שהיה עמו ברכב בעת שזה עבר ליד בית הקפה, סיפר שהמנוח עצר את מכוניתו, קילל את המערער וירק עליו. הוא העיד כי לאחר מכן הבחין בכך שהמערער מוסיף לדבר ולצחוק, ואז יצא בהליכה מהירה לכיוון ביתו. המערער העיד כי לאחר שהמנוח קילל אותו, הוא קם ממקומו, מבלי לומר שלום לאנשים שישבו לידו ומיהר לביתו משום שפחד מהמנוח.
9. בין האירוע בבית הקפה לבין אירוע הירי - המערער העיד כי ברגיל משך הזמן הדרוש לו כדי להגיע מבית הקפה אל ביתו נע בין 10 ל-15 דקות. מהעדויות השונות עלה כי אירוע הירי התרחש לפחות 15 דקות לאחר שיצא המערער מבית הקפה. יוסף העיד כי חלפו בין 15 ל-20 דקות בין האירוע בבית הקפה לבין המועד שבו הודיעו לו שאחיו נורה. מרואן העיד כי עברו בין 10 ל-15 דקות בין הרגע שבו המנוח עבר בפעם השנייה ליד בית הקפה לבין הרגע שבו הוא קיבל הודעה שהיה "רצח למטה". שני עדים נוספים - כמיל נאסר אל דין (להלן: כמיל) ו-נידאל חאתום (להלן: נידאל) העידו כי ראו את המערער ליד ביתו, קודם לאירוע הירי. לאחר מכן נוכחו לדעת שבמקום שעמד המערער נורה המנוח. המערער העיד כי כשפגש את המנוח היה במרחק של כ-10 עד 20 מטר מביתו.
10. אירוע הירי - למפגש השני בין המערער לבין המנוח, שבו התקיים גם אירוע הירי, לא היו עדי ראיה. עדה המתגוררת בסמוך למקום סיפרה ששמעה קולות צחוק ודברי לעג, אך לא זיהתה את הנאמר, והיה לה ספק אם שמעה קללות. או אז שמעה יריות ושקט. ד"ר קונסטנטין זייצב,הפתולוג מטעם המדינה (להלן: הפתולוג), העריך בחוות דעתו (ת/40) כי המערער נורה מטווח של יותר ממטר. הפתולוג מצא פצע מעבר קליע בכתפו השמאלית של המנוח וכן מצא פצע כניסת קליע בצד שמאל של בית החזה של המנוח. פצע כניסת קליע נוסף נמצא באמה הימנית, שבה נמצאו גם פצעי שפשוף. נוסף על כך מצא הפתולוג פצעי שפשוף, דימומים תת עוריים ופצעי קרע בפניו של המנוח. בכל הנוגע לפצעי השפשוף הניח הפתולוג כי מקורם במכות או בנפילות, וציין כי אין קשר ביניהם לבין המוות. בעדותו התייחס הפתולוג למיקומם של פצעי הירי בגוף. הוא העריך כי הקליע שנורה לבית החזה משמאל נכנס ככל הנראה גם לאמה הימנית של המנוח ואילו קליע נוסף נכנס לכתפו השמאלית. הפתולוג העריך כי בסך הכול פגעו במנוח שני קליעים, וכי הקליע שחדר לבית החזה של המנוח גרם למותו. על-פי חוות הדעת של מעבדת הנשק שני התרמילים שנמצאו בזירת האירוע נורו מאקדחו של המערער.
11. התנהגות המערער מיד לאחר הירי - להתנהגותו של המערער בשלב זה היו שני עדים - סלים סעיד חלבי (להלן: סלים) ו-ויסאם נאסר אל דין (להלן: ויסאם), שנסעו יחדיו במכוניתו של סלים, כשהאחד נוהג והשני יושב לצידו. ויסאם, העיד כי שמע שלושה "טקטוקים" וסבר כי רכבם משמיע קולות. לעומת זאת, סלים העיד כי שמע שלוש יריות. כשהמשיכו השניים בנסיעתם, הם הבחינו במערער כשהוא בועט בראשו של המנוח שהיה מוטל על הרצפה, וכן בכך שעמד בסמיכות מקום בעודו מחזיק אקדח. השניים הוסיפו כי כשראו את המנוח מוטל על הכביש הם לא הבחינו ב"שום דבר" בידו. מאחר שהבחינו בכל אלה תוך כדי נסיעה, עלה סלים על המדרכה בשגגה, אך מיד לאחר מכן ירד ממנה והמשיך בנסיעתו. המערער עצמו אמר בחקירתו במשטרה כי הבחין בכך שנצפה על-ידי שניים שחלפו במקום במכונית. כמו כן, הוא ציין כי לאחר הירי דרך פעמיים על פניו של המנוח.
12. עדים בזירת הירי עצמה - העד הראשון שהגיע לזירת הירי, לאחר שהמערער עזב את המקום, מאהר ליהאני (להלן: מאהר), הבחין במנוח כשהוא שכוב על בטנו על הכביש, בסמוך לרכבו. מאהר הזמין עזרה רפואית והבחין בכך שהמנוח עדיין נשם באותה עת נשימה חלשה. מאהר העיד כי לא הבחין בכך שהמנוח אחז דבר מה בידיו, וכי גם לא הבחין בחפץ על גופו, למעט שני טלפונים ניידים על מותניו. בנוסף הוא העיד כי לאחר שהגיעו אנשים נוספים לזירה, בא למקום גם יוסף ולקח את רכבו של המנוח, עוד קודם להגעת האמבולנס. לאחר מכן יוסף חזר למקום וניסה להרים את גופת המנוח, אך מנעו זאת ממנו. מאהר ציין באופן נחרץ כי בפעם הראשונה שבה יוסף נכח בזירת האירוע הוא לא לקח דבר מגופתו של המנוח. עד נוסף, אייל פארו (להלן: אייל), שעבר בזירת הירי לאחר שכבר נכחו בה מספר אנשים העיד כי ראה את המנוח שוכב על בטנו והבחין בתרמיל אחד של אקדח ליד המנוח ובתרמיל נוסף על גבי מכוניתו של המנוח. הוא ציין שלאחר מכן הגיע צוות רפואי שהפך את המנוח על גבו וניסה לבצע בו החייאה. אייל העיד כי יוסף הגיע למקום בפעם הראשונה ולקח את רכבו של המנוח רק חמש דקות לאחר שהוא עצמו הגיע לזירה. לדבריו, באותה עת יוסף לא נגע באחיו ולכן שלל את האפשרות שיוסף יכול היה לקחת משהו שהיה על גופו. הוא ציין שבסמוך למנוח הבחין במכשיר טלפון נייד בלבד. השוטר הראשון שהגיע לזירה העיד כי ביצע סריקה מסביב לגופת המנוח במטרה למצוא כלי נשק אך הבחין רק בתרמיל שהיה מונח כחצי מטר מהגופה. הוא הוסיף והעיד כי בפעם השנייה שבה יוסף הגיע לזירה היה זה לאחר שכבר בוצעה סריקה בסמוך לגופה ולאחר שזו כוסתה על-ידי מד"א. יוסף עצמו העיד כי הגיע לזירה לאחר ששמע שאחיו נורה. לדבריו, מאחר שנלחץ הוא עזב את המקום ברכב, ורק לאחר מכן חזר לזירת הירי, ניגש לגופת המנוח שהייתה כבר מכוסה, אך אז מנעו ממנו להרימה. לדבריו, בקרבת המנוח נמצא מכשיר טלפון נייד, שאותו הוא הרים. לאחר מכן נסע להודיע להוריו את שאירע. בשלב זה, שב לזירת הירי בפעם השלישית. יוסף העיד כי לא לקח דבר מזירת האירוע למעט מכשיר הטלפון הנייד והרכב, וכי מסר את מכשיר הטלפון הנייד למשטרה כעבור מספר ימים. בחקירתו הנגדית נשאל יוסף האם למנוח היה נשק, והשיב על שאלה זו בשלילה. לדבריו, למנוח מעולם לא היה נשק.
13. עדות המדובב - המדובב ששהה עם המערער בימים הראשונים של מעצרו העיד כי המערער התוודה בפניו שירה במנוח ושעשה כך מאחר שחשש שהמנוח מתכוון לפעול כסוכן סמוי מטעם המשטרה ולמסור מידע עליו ועל אחרים (בלשון העד - "לצאת סמוי"). המדובב העיד גם שהמערער סיפר לו שאם יהיו נגדו ראיות הוא יטען שלמנוח היה נשק ביד. מיד לאחר מכן המדובב שינה את גרסתו והעיד כי הוא עצמו הציע למערער לטעון כך, בעוד שהמערער אמר לו כי למנוח לא היה כלום ביד.
14. גרסת המערער במשטרה - תחילה הכחיש המערער כל מעורבות באירוע, אך לאחר ארבעה ימי חקירה הודה בכך שירה במנוח. על-פי הגרסה שמסר, לאירועי אותו ערב קדמה אווירה רעה בינו לבין המנוח שהתעלל בו פיזית ונפשית, וככלל התנהגותו של המנוח נמאסה עליו. בהתייחס לאירועי אותו ערב טען המערער כי פגש במנוח באקראי לאחר שישב בבית הקפה בכפר. המערער ניגש לרכבו של המנוח. לשאלתו של המנוח מדוע הוא מסתכל עליו בצורה מסוימת, הוא השיב כי הסיבה לכך היא התנהגותו של המנוח אליו. המערער מסר תחילה גרסה לפיה בשלב זה יצא המנוח עם סכין מרכבו. במהלך החקירה השתנתה גרסתו בעניין זה והוא ציין כי אינו בטוח אם המנוח החזיק בסכין.
15. תשובת המערער לכתב האישום - בתשובתו לכתב האישום טען המערער כי לאירוע הירי קדמה התקרית בבית הקפה. המערער טען כי המנוח נסע בסמוך למקום וכשהבחין בו המנוח, עצר את רכבו, צעק לעברו קילל וגידף אותו ואף ניסה לתקוף אותו. המערער טען כי המנוח נמנע מתקיפתו רק משום שאחיו ואנשים נוספים התקהלו במקום. המערער טען כי הוא עזב את בית הקפה משום שפחד מהמנוח וכאשר הלך לכיוון ביתו, הבחין שהמנוח נוסע לעברו. הוא טען שניסה להימלט מן המנוח אך זה חסם את דרכו תוך שהוא מאיים על חייו. כן טען כי המנוח שלף נשק שנחזה להיות אקדח. המערער ציין כי בשלב זה שלף את האקדח שנשא וירה במנוח.