1. ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כבוד השופטת א' שניידר), בגדרו נדחתה תביעת המערערת לפנות את המשיב מנכס שבבעלותה הידוע כחלקות 197 ו- 224 בגוש 30045 והמצוי בפינת הרחובות בצלאל 94 ונסים בכר 2 בירושלים (להלן: הנכס). בית המשפט קמא קבע כי לעניין חלקו של הנכס המצוי על חלקה 224 קיים מעשה בית-דין המורה על פינויו של המשיב, וכי פסק-דין זה בוצע עת מסר המשיב את המפתחות למערערת בדיון שהתקיים בפני רשם ההוצל"פ ביום 15.2.2006 במסגרת תיק 03-6821-99-4. אשר לחלקה 197, קבע בית המשפט קמא כי עניינה של זו לא הוכרע במסגרת ההתדיינות הקודמת שנערכה בין הצדדים, אלא שהמשיב החזיק בחלקה זו בהחזקה נוגדת במשך שנים רבות ותביעת המערערת התיישנה. המערערת טוענת כי בית המשפט קמא שגה בקביעותיו אלה, ומכאן הערעור שלפנינו.
2. המחלוקת שהתבררה בבית המשפט קמא אינה אלא האחרונה בסדרה של התדיינויות משפטיות בין הצדדים שהחלו עוד בשנת 1975, ושסבבו את סירובו של המשיב להתפנות מהנכס לאחר שנכנס אליו מכח חוזה שכירות שחתם עם הבעלים הקודם של הנכס ביום 1.1.1973. במסגרת חוזה השכירות הוענקה למשיב האפשרות לשפץ את הנכס, וניתנה לו האפשרות להתגורר בנכס למשך שנה. ביום 21.9.1973 רכשה המערערת את הנכס מידי הבעלים הקודם. המערערת דרשה מהמשיב להתפנות מהנכס וזה סירב לעשות כן. לפיכך הגישה המערערת תביעה לפינוי לבית משפט השלום בירושלים (ת"א 3208/75
פרזות נ' מארק). בכתב התביעה המקורי הוגדר הנכס כ"הבית ברח' ניסים בכר 2 ירושלים", ובכתב התביעה המתוקן הוגדר הנכס כ"הבית ברח' ניסים בכר 2 בירושלים, הידוע כגוש 30045 חלקה 224, 197". במסגרת הדיון באותה תובענה העלה המשיב טענות לפיהן הוא מחזיק בנכס כדייר מוגן; חוזה השכירות התחדש; אין לפנותו בגין השקעות שהשקיע בנכס וטענות נוספות. כל טענותיו של המשיב נדחו בפסק-דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' בן-זמרה מיום 21.8.1977. בפסק-הדין קבע כבוד השופט בן-זמרה, פעם אחר פעם, כי אינו מאמין לטענותיו העובדתיות של המשיב, ובחיתום פסק-הדין קבע כי המשיב עשה דין לעצמו בהמשיכו להחזיק בנכס. לפיכך הורה על פינויו של המשיב "מכל הנכס".
3. על אף ש"הנכס" הוגדר בכתב התביעה המתוקן כבית הידוע כ"גוש 30045 חלקה 224, 197", הוגדר "הנכס" בפסקה 1 לפסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה ובפסקה 6 החותמת את פסק-הדין כ"הנכס שברח' ניסים בכר 2 ירושלים הידוע כחלקה 224 בגוש 30045". חלקה 197 לא נזכרה בפסק הדין. עם זאת, ציין כבוד השופט בן-זמרה כי המשיב מחזיק באותם חלקים בנכס שנכללו ב-ת/3 ש"מידותיו וצורתו כב-ת/5" (פסקה 2(א) לפסק הדין), ובפסקה 5 לפסק-הדין הבהיר כי על אף שבכתב התביעה התבקש סילוק ידו של המשיב מהקומה הראשונה של הנכס, הרי שבפועל יש להורות על סילוק יד מכל מה שהחזיק המשיב בנכס, ובכלל זה החלקים המופיעים ב-ת/3. בחזקת הקדמת המאוחר נציין כי בסופו של יום, לאחר שנוהלו לא מעט הליכים בין הצדדים, קבע בית המשפט המחוזי בירושלים בע"א 9448/06
מארק נ' פרזות, מיום 28.6.07, כי לא ניתן לאכוף את פסק דינו של כבוד השופט בן-זמרה בנוגע לחלקה 197, מאחר ופסק-הדין התייחס אך ורק לחלקה 224 בגוש 30045. על קביעה זו לא הוגשה בקשת רשות ערעור והיא נותרה חלוטה.
4. לאחר מתן פסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה פעלה המערערת לסילוק ידו של המשיב מן הנכס. הפינוי לא יצא אל הפועל בעקבות פניות של עיריית ירושלים בסמוך לאחר מתן פסק-הדין, בגדרן ביקשה העיריה להמשיך ולקיים בנכס את פעולתו של תאטרון פרגוד, שנוהל על ידי המשיב. בעקבות אותן פניות הסכימה המערערת לחתום על חוזה שכירות עם העירייה לצורך קידום המשך פעילותו של תאטרון פרגוד בנכס. המערערת התנתה את הסכמתה בכך שהמשיב ישלם את כל חוב השכירות בגין החזקתו בנכס, ויוותר על תביעות בנוגע לעניין זה. המערערת הבהירה כי היא מסכימה ליצור יחסים חוזיים בעניין זה עם העירייה, אך לא עם המשיב. בפועל לא נחתם הסכם שכירות, תאטרון פרגוד המשיך את פעולתו בנכס, והמשיב לא שילם דמי שכירות עבור הנכס או עבור חלקו במשך קרוב ל-40 שנה מאז נכנס לנכס ועד היום.
מטענות המשיב בפני בית המשפט קמא עולה כי לשיטתו החזיק במועדים הרלוונטיים לפסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה רק בחלק מהנכס, ורק בשנת 1982 פלש לחלקים נוספים בנכס. הוא טען כי מאחר והחזיק בנכס במשך שנים ארוכות בניגוד לרצונה של המערערת, הרי שקמה לזכותו החזקה נוגדת המאפשרת לו להמשיך ולהחזיק בנכס.
5. לאחר תקופה ארוכה בה לא פעלה המערערת כנגד המשיב, על רקע הסכמותיה עם העירייה, פתחה המערערת בהליכי הוצאה לפועל לפינוי המשיב מן הנכס בשנת 1999. עקב פתיחת הליכים אלה הגיש המשיב לבית משפט השלום בירושלים תביעה למתן פסק-דין הצהרתי לפיו הוא מחזיק כדין בנכס (ת"א 23708/99
מארק נ' פרזות), כשהוא טוען להיווצרותן של נסיבות חדשות לאחר מתן פסק דינו של כבוד השופט בן-זמרה. טענותיו אלה נדחו בפסק-הדין שניתן באותו הליך ביום 29.4.01, בו נקבע כי פסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה מקים מעשה בית-דין לעניין זה. ערעורים שהגיש המשיב על קביעה זו לבית המשפט המחוזי ולבית המשפט העליון נדחו שניהם (ע"א (י-ם) 2291/01
מארק נ' פרזות, מיום 16.1.03; רע"א 1764/03
מארק נ' פרזות, מיום 17.5.05). במקביל נקטה עמותת תאטרון פרגוד (פרגוד אגודה לתאטרון ספרות ואמנות; להלן: "תאטרון פרגוד") בהליכים בניסיון להביא לקביעה שיפוטית לפיה היא מחזיקה כדין בנכס מאז יום היווסד העמותה בשנת 1979 (ת"א (שלום י-ם) 7330/02
פרגוד נ' פרזות). במסגרת הליך זה טען תאטרון פרגוד כי הוא מחזיק בנכס החזקה נוגדת. תביעה זו נדחתה ביום 2.10.03, בהעדר התייצבות. או-אז הגיש תאטרון פרגוד תובענה חדשה לבית משפט השלום בירושלים בבקשה לקבוע כי פסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה אינו חל כלפיו (ת"א 10093/05
פרגוד נ' פרזות). גם תביעה זו נדחתה, לבקשת תאטרון פרגוד, וניתן פסק דין הדוחה את התביעה ומחייבו בהוצאות ביום 25.1.06.
6. לאחר שנדחו טענותיהם של המשיב ושל תאטרון פרגוד, ננקטו הליכי הוצאה לפועל חדשים לפינוי המשיב מן הנכס. לאחר התדיינות ממושכת קיבל ראש ההוצאה לפועל את עמדתה של פרזות והורה בהחלטה מפורטת ומנומקת מיום 30.7.06 על פינוי המשיב מהנכס. על החלטה זו הוגש ערעור, שסופו בקביעה של בית המשפט המחוזי בע"א 9448/06
מארק נ' פרזות הנ"ל לפיה פסק דינו של כבוד השופט בן-זמרה התייחס אך ורק לחלקה 224 ולא לחלקה 197.
7. לאחר שנקבע כי פסק-הדין המורה על פינויו של המשיב מן הנכס אינו מתייחס לחלקה 197, הוגשה לבית המשפט קמא התובענה בעניינה ניתן פסק-דינו מושא הערעור. בכתב התביעה התבקש בית המשפט קמא להורות על סילוק ידו של המשיב מהנכס כולו. המערערת ציינה בכתב התביעה כי התביעה לסילוק יד "מוגשת בקשר עם חלקה 197 בלבד, הואיל ובעבר ניתן פסק דין לפינוי בקשר לחלקה 224", אלא שכדי למנוע ספקות התבקש בית המשפט קמא להורות על סילוק ידו של המשיב מהנכס כולו (סעיף 16 לכתב התביעה). המשיב טען כי פינה את חלקה 224 ביום 15.2.06, עת מסר את המפתחות במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, וכי הוא מחזיק ביתרת הנכס כדין. עוד טען כי תביעתה של המערערת התיישנה.
8. בתום ההתדיינות הונחו לפתחו של בית המשפט קמא, בעיקרו של דבר, שתי שאלות: האחת עניינה בטענת המערערת לפיה נפלה טעות סופר בפסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה, כאשר מחמת טעות והשמטה לא נכללה בהגדרת הנכס חלקה 197 על אף שזו הופיעה במפורש בכתב התביעה. מטענה זו נבעו טענות שונות הנוגעות לשאלה אם עניינו של הנכס כולו נדון באותה עת; השניה עניינה בשאלה אם אכן התיישנה תביעתה של המערערת ואם החזיק המשיב בנכס בהחזקה נוגדת המקימה לו זכויות בנכס. כאמור, בית המשפט קמא דחה את עמדתה של המערערת בשתי סוגיות אלה.
9. אף שקביעתו של בית המשפט המחוזי בע"א 9948/06
מארק נ' פרזות, מיום 28.6.07, מקימה מעשה בית-דין לגבי הטענה לפיה עסק פסק דינו של כבוד השופט בן-זמרה גם בחלקה 197, נראה שלא היה מקום לקביעות העובדתיות שקבע בית המשפט קמא בהקשר זה. כך לדוגמא קבע בית המשפט קמא כי ממכתבו של המודד שמינה לצורך בחינת השאלה "מהו שטח חלקה 224 נשוא פסק הדין של כבוד השופט בן-זימרה והאם אותו שטח פונה" (החלטה מיום 13.6.11) עולה כי לא מדובר במבנה אחד (פסקה 34 לפסק-הדין). קביעה עובדתית זו עומדת לכאורה בסתירה הן למסמכים עליהם השתית כבוד השופט בן-זמרה את פסק דינו והן למסמכים שהגיש המשיב עצמו. מעיון בתיק בית המשפט קמא עולה כי ביום 1.6.11 הגיש המשיב, בין היתר, את מסמך ת/5 שעמד בפני כבוד השופט בן-זמרה ושימש לצורך הקביעות העובדתיות שבפסק דינו. במסמך זה נרשם במפורש כי הנכס הוא "רח' ניסים בכר" ובשורה מתחת לכך נרשם "224, 197 / 30045". מכאן שהמסמך שעל בסיסו נקבעו העובדות ששימשו לצורך ההכרעה בפסק-דינו של השופט בן-זמרה עסק במפורש
גם בחלקה 197. מכאן שכעניין שבעובדה ניתן לקבוע כי פסק-הדין עסק גם בחלקה 197. אם לא די בכך, המשיב צירף לאותה הודעה שרטוט שנערך על ידי אדריכל מטעמו ביום 5.8.05 לצורך פינוי הנכס בהתאם למה שמהווה לשיטתו הקביעות שבפסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה. מהשרטוט שצורף עולה כי מדובר במבנה אחד שרוחבו 18.7 מטר ועומקו לכל הפחות 8.3 מטרים, ומכאן ששטחו הכולל עולה על 155 מ"ר. מאחר והמשיב היטיב להבהיר (וכך עולה גם מנסחי הרישום) ששטחה של חלקה 224 הוא 107 מ"ר בלבד, הרי שמהשרטוט שהוגש על ידו עולה בבירור שהבניין משתרע גם על חלקה 197. לכך ניתן לצרף את נוסח הסכם המכר בגדרו רכשה המערערת את הנכס, העוסק אף הוא ב"בניין" אחד. בכל אלה יש כדי לתמוך במסקנה כי כעניין שבעובדה התייחס פסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה גם לחלקה 197, וכי לא היה מקום לאמץ את טענות המשיב לפיהן מדובר במבנים שונים. אלא שעניין זה אינו עומד עוד לדיון לאחר שפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א 9448/06
מארק נ' פרזות הנ"ל הקים מעשה בית-דין בעניין זה. עם זאת, יש בכך כדי לכרסם במהימנות גרסתו של המשיב, שממילא ספק אם ניתן היה להעניק לה משקל גם לנוכח דברים אחרים שעלו במהלך העדויות.
10. אף אם לא ניתן היה לקבוע שעל המשיב לפנות את הנכס מכח פסק-דינו של כבוד השופט בן-זמרה, וזאת על רקע מעשה בית-דין שהקים פסק-הדין של בית המשפט המחוזי בע"א 9448/06
מארק נ' פרזות הנ"ל, הרי שלא היה מקום לקבוע שהמשיב רכש זכויות בנכס מכח "החזקה נוגדת". אמנם, אין לקבל לעניין זה את טענות המערערת לפיהן היה על המשיב להוכיח גם "טענת זכות" על רקע טענתה לפיה הנכס שבמחלוקת הוקם על מקרקעין מסוג "מירי" (וזאת על רקע הקביעה לפיה על קרקעות מסוג מירי חל הדין הקודם, המחייב העלאת טענת זכות - ראו ע"א 607/65
סופר נ' גרד, פ"ד כ(4) 7, 12 (1966); ע"א 2510/98
למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5) 721, 727 (1999), להלן: עניין
למד שין). טענה עובדתית זו, המופנית לכאורה כלפי החזקת המשיב בחלקה 197, עומדת בסתירה לראיות שהציגה המערערת לפני בית המשפט קמא. מנסחי הרישום שהציגה המערערת (כנספח לכתב התביעה ולתצהיר מטעמה) עולה כי חלקה 224 היא מקרקעין מסוג "מירי", אולם חלקה 197, שהיא העומדת במקוד הדיון בענייננו, היא מקרקעין מסוג "מולק". מאחר ואין מחלוקת כי כיום אין עוד צורך בהעלאת טענת זכות כנגד מקרקעין מסוג מולק, הרי שאין מקום לשעות לטענה זו של המערערת.
11. כפי שיובהר להלן, את טענתו של המשיב לפיה התיישנה תביעתה של המערערת יש לדחות הן בשל אי-האפשרות לקבל את טענת ההחזקה הנוגדת כשזו מושמעת מפי המשיב, הן בשל העובדה שניתן לראות בהליכים הקודמים שפתח כהודאה במקצת הטענה כמשמעה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, וככל הנראה אף לנוכח קיומו של מעשה בית-דין בעניין זה.
12. כפי שציינה המערערת בבית המשפט קמא, בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון, טען המשיב בהליכים קודמים כי הוא מחזיק בנכס ברשותה של המערערת. כך לדוגמא טען בתצהיר עדותו הראשית בת"א 23708/99
מארק נ' פרזות, כאשר הוא מציין כי הוא מחזיק בנכס "הידוע כחלקה 224, 197 בגוש 30045" (סעיף 2 לתצהיר) "ברציפות, החל מיום
25.12.72 ובטרם רכשה הנתבעת את זכויותיה בנכס. אני מחזיק בנכס בידיעת הנתבעת ובהסכמתה המפורשת" (סעיף 4 לתצהיר; ההדגשה במקור). עוד טען המשיב באותם הליכים, בכתב סיכומיו, כי "הוא המחזיק בנכס.
התובע מחזיק בנכס ברשות הנתבעת" (סעיף 3.1 לסיכומים; ההדגשה במקור). מכאן שבמסגרת אותם הליכים טען המשיב כי הוא מחזיק בכל הנכס, ובכלל זה בחלקה 197 (שנכללה בהגדרה שנתן ל"הנכס" בסעיף 2 לתצהירו) החל מיום 25.12.72, בהסכמה מלאה וברשות של המערערת. אם לא די בכך, הרי שבערעור שהגיש המשיב לפי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, טען כי הוא "מחזיק בנכס, מנהל ומפעיל בו את תאטרון פרגוד כבר-רשות של פרזות" (סעיף 11 למסמך). מכתב הערעור כולו עולה כי הערעור הוגש על ידי המשיב מטעם פרגוד משל קיימת זהות מלאה בין פרגוד ובינו. הוא פרש בו את ההליכים שהתנהלו בין המערערת לבין העירייה בעניין תאטרון פרגוד, וטען כי מכח הסכמות אלה מופעל תאטרון פרגוד בנכס. מכל מקום, ממסמכים אלה עולה כי המשיב טען במפורש כי הוא מחזיק בנכס ברשות המערערת.
13. אין חולק כי לא די בהחזקה בנכס בהרשאת הבעלים כדי להקנות זכויות למחזיק ויש צורך כי החזקה זו תעלה כדי החזקה נוגדת, וזאת גם לאחר חקיקתו של חוק ההתיישנות (ראו ע"א 69/85
להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ(3) 624, 634-633 (1986), להלן: עניין
להבי; ע"א 3217/91
פלר נ' יורשי המנוח אקסלרוד, פ"ד מז(2) 281, 284 (1993); ע"א 5323/07
יעקובוף נ' עזבון נג'אד, מיום 1.2.2010, בפסקה כ לפסק-הדין; וראו ע"א 2741/07
נובק נ' דנן, מיום 10.8.11, בפסקה יד לפסק-הדין). התשובה לשאלה מתי תחשב החזקה כהחזקה נוגדת "תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהלות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלבנטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה" (עניין
למד שין, בעמ' 728). לעניין זה הוצעו בספרות ובפסיקה אינדיקציות מספר (ראו הסקירה במאמרו של פרופ' ישראל גלעד "התיישנות במקרקעין - קווים לריפורמה"
משפטים יח 177, 207-212 (1988); עניין
פלר הנ"ל, בעמוד 285). עיקר המשקל ניתן בהקשר זה להתנהגותו של המחזיק ולא להצהרותיו של הבעלים (ראו יהושע וייסמן
דיני קניין
- החזקה ושימוש 36 (התשס"ו)). עוד יש לציין כי נקבע לא פעם כי הימנעות הבעלים מלתבוע את המחזיק במשך תקופה ארוכה עשויה להעיד על הסכמת הבעלים להחזקה, ולהוביל למסקנה כי לא מדובר בהחזקה נוגדת (ראו עניין
להבי, בעמוד 634; עניין
פלר, בעמוד 285).
14. במקרה דנא עולה כי על פי הצהרותיו המפורשות של המשיב הוא החזיק בנכס ברשות ובהסכמה מלאה של המערערת. הצהרות אלה, שיש להעניק להן משקל רב על רקע ההלכות שנסקרו לעיל, כאשר הן משתלבות בעובדה שאינה שנויה במחלוקת לפיה הסכימה המערערת לבקשת העירייה להמשיך ולקיים את תאטרון פרגוד בנכס במשך שנים ארוכות, יש בהן כדי לשלול את טענת המשיב כיום לפיה מדובר בהחזקה נוגדת. לפיכך לא היה מקום לזקוף לחובת המערערת את הימנעותה מפתיחת הליכים כנגד המשיב במהלך תקופה של כעשרים שנה, כאשר דרך פעולה זו עשויה להצביע דווקא על הסכמה ולא על החזקה נוגדת, וכאשר היא מוסברת, גם לשיטת המשיב (כפי שעולה מטיועניו בערעור לפי חוק התכנון והבנייה), בהסכמה שהושגה עם העיריה. המסקנה מכל אלה היא כי החזקתו של המשיב בנכס לא היתה החזקה נוגדת, ולפיכך לא התיישנה תביעת המערערת.
לאמיתו של דבר היה מקום לקבוע כי בעצם העובדה לפיה העלה המשיב טענות עובדתיות ומשפטיות בהליכים קודמים לפיהם החזיק בנכס בהסכמה, תוך נסיון להפיק רווח משפטי מטענות אלה, יש יש כדי להשתיקו מלהעלות טענות הפוכות במסגרת הליכים אלה. הכלל בעניין ה"השתק השיפוטי" מונע מבעל-דין להתכחש לטענה שטען בעבר וזכה לקצור את פירותיה. כלל זה הוא פועל יוצא של חובת ההגינות ותום הלב בניהול הליכי המשפט (רע"א 6753/96
מ.מ.ח.ת בע"מ נ' פרידמן, פ"ד נ(5) 418, 422 (1997); ע"א 3948/97
מגדל נ' מנורה, פ"ד נה (3) 769, 808 (2001)), ויש שראו בו נגזרת של תקנת הציבור (ע"א 1393/92
קזצ'קוב נ' קזצ'קוב, פ"ד מח(4) 353, 360 - 361 (1994)) ו"ענף הצומח מתוך עץ תום-הלב" (רע"א 4224/04
בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005)). הוא הופעל לצורך חסימת טענות בהקשרים שונים (ראו לדוגמא ע"א 8430/06
שבתאי נ' ספני, מיום 3.11.08, בפסקה 37 לפסק-הדין, שם נחסמו טענות כלפי בעל-דין בשל העלאת טענות סותרות בבקשה לפטור ממס). השאלה אם תנאי הכרחי להפעלת ההשתק השיפוטי הוא קצירת פרות הטענה בפועל טרם הוכרעה (ראו המחלוקת לעניין זה בע"א 9984/04
חקשורי נ' בובליל, מיום 9.6.10; אך ראו ע"א 8517/06
מדינת ישראל נ' שכטמן, מיום 1.6.11, בפסקה 8 לפסק-הדין, בו משתמע כי כבוד הנשיא גרוניס נטה להפעיל את ההשתק השיפוטי גם על מי שכשל בטענה שהשמיע בהליך הקודם; והשוו דנ"א 3800/12
פלוני נ' פלונית, מיום 20.6.12, בפסקה 13 להחלטה, ממנה עולה כי לשיטת המשנה-לנשיאה נאור ניתן להפעיל את הכלל גם כאשר בעל-הדין נכשל בטענה בהליך הקודם). על רקע הרציונאלים העומדים בבסיס ההשתק השיפוטי, נראה שיש מקום לאימוץ הכלל גם מקום בו נכשל בעל-הדין בטענתו בהליך הקודם. מכל מקום, במקרה דנא אין צורך להכריע בשאלה זו, כאשר הדברים נאמרים למעלה מהצורך (וכאשר לא הובהר אם טענת המשיב בערעורו לפי חוק התכנון והבנייה התקבלה).
מכאן שלא היה מקום לקבוע שעלה בידי המשיב להוכיח כי החזיק בנכס בהחזקה נוגדת, כאשר טענה זו סותרת את הטענות שהעלה בהליכים קודמים, ואינה עולה בקנה אחד עם ההסכמים אליהם הגיעו המערערת והעירייה, שהמשיב למעשה לא חלק על קיומם.
15. טענותיו של המשיב במסגרת ההליכים בת"א 23708/99 הנ"ל עולות גם כדי "הודאה במקצת הזכות" כמשמעה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, עניין שהמשיב לא השיב לו בטיעוניו. מאחר והמשיב הודה שהוא מחזיק בנכס בהרשאת הבעלים, הרי שניתן לראות בכך כהודאה המקימה מחדש את מרוץ ההתיישנות. די להזכיר לעניין זה את הקביעה לפיה מרוץ ההתיישנות "מתחיל מחדש מקום בו הנתבע מודה בזכותו המושגית של התובע לפי סעיף 9 לחוק ... לשון אחר, הפגיעה בזכות מקימה את הסעד. הזכות היא שהחוזה יקוים והיא מקימה את הסעד של פיצויים" (ע"א 8438/09
רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, מיום 19.4.12, בפסקה 24 לפסק-הדין). בית המשפט העליון הבהיר בהרחבה בעניין
רובאב הנ"ל כי די בהודאה בזכות המושגית כדי להביא להתחלה מחודשת של מרוץ ההתיישנות גם בנוגע לזכות הקונקרטית הנתבעת, אף אם הנתבע כופר בזכותו של התובע לקבלת הסעד. החלת כלל זה במקרה דנא תביא למסקנה לפיה הביאו טענותיו של המשיב בכתבי טענותיו בהליך שפתח בשנת 1999 להתחלה מחודשת של מרוץ ההתיישנות. שעה שאין חולק כי תקופת ההתיישנות במקרקעין שאינם מוסדרים היא של 15 שנים, הרי שזו לא חלפה עת הוגשה התביעה לבית המשפט קמא.
16. אם לא די בכל האמור לעיל, נראה שהיה טעם גם בטענות המערערת לפיהן הקימו פסקי-הדין כנגד תאטרון פרגוד מעשה בית-דין כנגד המשיב. כפי שהובהר לעיל, טען תאטרון פרגוד במפורש כי הוא מחזיק בנכס החזקה נוגדת, ובהקשר לטענותיו אלה ניתן פסק-דין הדוחה את התביעה (לקביעה לפיה פסק-דין מקים השתק פלוגתא ראו רע"א 2237/06
בנק הפועלים נ' ויינשטיין, מיום 8.3.09). אף שבהליכים שניהל תאטרון פרגוד טענו פרגוד והמשיב כי המשיב אינו האלטר-אגו של תאטרון פרגוד, וכי מדובר בגופים בעלי אישיות משפטית נפרדת, הרי שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם דרך הטיעון של המשיב בערעור שהגיש לפי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה. יוער שלכאורה גם בהקשר זה דומה שחל ההשתק השיפוטי, כאשר אין חולק כי את הערעור הגיש המשיב לצורך קצירת פירותיה של הטענה הרלוונטית לאותו עניין. משכך הם פני הדברים, נראה שהיה מקום לקבוע שלצורך הטענות בנוגע לנכס מהווה תאטרון פרגוד את חליפו של המשיב, ולפיכך פסק הדין שניתן כנגד תאטרון פרגוד מהווה מעשה בית-דין גם כלפי המשיב, ומשתיק אותו מלהעלות טענות לפיהן החזיק בנכס החזקה נוגדת.