המשנה לנשיאה א' ריבלין:
לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' רונן), במסגרתו חויבה המערערת בע"א 8966/08 (היא הנתבעת בהליך העיקרי), לי נתנאל נכסים בע"מ (להלן: הנתבעת) לשלם למערערת בע"א 9177/08, חברת הום סנטר בע"מ (היא התובעת בהליך העיקרי; להלן התובעת) סכום של 766,319 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. כן נדחתה תביעת התובעת כנגד המשיבה 2 בע"א 9177/08, חברת פוליגון בע"מ (להלן: פוליגון).
רקע עובדתי
1. הנתבעת היא הבעלים של שטח חקלאי והבנוי עליו באיזור צומת ירקונים. הנתבעת והתובעת התקשרו בהסכם שכירות ביום 25.06.1996 (להלן: הסכם השכירות) מכוחו שכרה התובעת מהנתבעת את המקרקעין שבבעלותה על-מנת לקיים בו שימוש מסחרי (להלן: המושכר). מאחר והמושכר הינו בעל יעוד חקלאי, הוסיפו הצדדים תנאי מתלה בהסכם השכירות ולפיו הנתבעת תפעל להשגת היתר לשימוש חורג בשטח (להלן: ההיתר) ובאם לא יושג היתר שכזה אזי לא יכנס הסכם השכירות לתוקפו (סעיף 5.2 להסכם השכירות).
2. הנתבעת פעלה אל מול הוועדה המקומית לתכנון ובנייה להשגת ההיתר, וזה אכן הושג בסופו של דבר. הנתבעת הודיעה על כך לתובעת במכתב מיום 14.1.1997 והוסיפה בו כי "החוזה נכנס לתוקפו במלואו". בהתאם לכך ביום 24.1.1997 הועברה החזקה במושכר לידי התובעת. דא עקא, שבסמוך למסירת החזקה הסתבר כי רק הוועדה המחוזית מוסמכת לתת את ההיתר האמור. לפיכך, חזרו הצדדים לשולחן הדיונים וביום 13.2.1997 (כ-3 שבועות לאחר מסירת החזקה, ובטרם בוצעו השקעות במושכר על ידי התובעת) חתמו על "כתב-התחייבות - תוספת להסכם מיום 25.6.96" (להלן:התוספת להסכם). בין היתר התחייבה הנתבעת, בתוספת להסכם, להמציא בהקדם האפשרי את ההיתרים הנדרשים מהרשויות המוסמכות כדין. בנוסף, התחייבה הנתבעת לשפות את התובעת בגין חלק מההשקעות במושכר, אם לא יעלה בידה להשיג את ההיתר הנדרש, וזאת עד לסך של 1 מיליון ש"ח. לעניין זה גם נקבע מנגנון השיפוי ולפיו הצדדים יסכימו על שמאי שיעריך את שווי ההשקעות במושכר ואם לא יגיעו להסכמה על זהות השמאי אזי זה ימונה על ידי לשכת האינג'נרים והארכיטקטים בישראל על-פי דרישת אחד מן הצדדים. בשל התחייבותה זו ניתן על ידי הנתבעת שטר חוב בסך של 1 מיליון ש"ח.
בתאריך 31.12.1997 מכרה הנתבעת את המושכר לפוליגון. בהסכם המכר בין פוליגון לנתבעת (להלן:הסכם המכר) נקבע כי הנתבעת תמשיך לשאת בחובה לפעול להשגת ההיתר ואף תשא בפיצוי שהוסכם בתוספת להסכם, אם זה לא יושג.
3. ניסיונותיה של הנתבעת לקבל היתר לשימוש חורג במושכר לא צלחו. כנגד התובעת הוגש כתב אישום בגין ניהול עסק ללא היתר לשימוש חורג, והיא הורשעה על פי הודאתה ונגזר עליה קנס כספי. כמו כן הוצא צו סגירה לעסק שניהלה התובעת במושכר. במהלך חודש מאי 2002 סגרה התובעת את העסק שניהלה במושכר, אך מטעמים שונים שיבוארו להלן המשיכה להחזיק בו עד חודש ינואר 2003. לאחר סגירת העסק פעלה התובעת לפי הוראות התוספת להסכם ופנתה אל הנתבעת על-מנת שיגיעו להסכמה על שמאי שיעריך את שווי ההשקעות במושכר. משלא הגיעו הצדדים להסכמה, פנתה התובעת אל לשכת האינג'נרים והארכיטקטים בישראל וזו מינתה את השמאי מר חיים גלנצר לערוך את השומה המבקשת. השמאי גלנצר העריך את שווי ההשקעות במושכר בסך של 1,163,000 ש"ח, לאחר ניכוי פחת השימוש.
טענות הצדדים ופסק הדין בבית המשפט המחוזי
4. התובעת הגישה תביעה בבית המשפט המחוזי בגין מספר נזקים שנגרמו לה לטענתה. ראש הנזק הראשון עניינו שווי ההשקעות במושכר, כפי שנקבע על ידי השמאי גלנצר. בעניין זה העלתה הנתבעת טענות כנגד מידת האובייקטיביות של מר גלנצר וכן טענה כי היא לא הוזמנה לסיור שערך בנכס. בנוסף לכך טענה כי פריטים רבים אשר נכללו במסגרת הערכתו של מר גלנצר אינם כלולים בפריטים שהוסכם שינתן פיצוי בגינם בתוספת להסכם. טענה נוספת שהועלתה בהקשר זה היא שמכיוון שהתובעת פעלה במושכר במשך שש שנים מתוך שבע השנים שנקבעו בהסכם השכירות, הרי שהיא זכאית לשביעית (1/7) משווי ההשקעות בלבד. בית המשפט קמא קיבל באופן חלקי את תביעת התובעת בראש נזק זה. בית המשפט קיבל את חוות דעתו של מר גלנצר אשר מונה לפי הוראות התוספת להסכם וקבע כי אין לנתבעת להלין כיום על שבחרה שלא לשתף פעולה עימו ועם התובעת. עם זאת, הפחית בית המשפט מסכום השמאות מכיוון שפריטים מסוימים הוצאו מהמושכר (בניגוד לקביעה בתוספת להסכם כי הפריטים שבגינם ישולם הפיצוי יושארו בנכס), ומכיוון שפריטים אחרים לא נכללו במסגרת הפריטים בני הפיצוי בתוספת להסכם. בית המשפט דחה את טענת הנתבעת כי עליה לשלם רק שביעית משווי ההשקעות, שכן השמאי כבר ניכה את פחת השימוש בהערכתו, מה עוד שלא דובר על תשלום יחסי כלשהו בהסכמים שנחתמו בין הצדדים.
5. ראש הנזק השני עסק ב'אבדן הרווחים' שנגרמו לתובעת עקב סיום החוזה טרם מועדו בעקבות צו הסגירה. הנתבעת התנגדה לתשלום סכום כלשהו בגין ראש נזק זה שכן לטעמה הפיצוי היחיד שהוסכם עליו בגין סיום השכירות עקב אי-קבלת ההיתר הוא סוג הנזק עליו הוסכם בתוספת להסכם, קרי שיפוי בגין השקעות במושכר. לעניין ראש הנזק הנוסף קבע בית המשפט כי העובדה שבתוספת להסכם נקבע מנגנון פיצוי רק בהתייחס לפיצויים בגין ההשקעות במושכר, אינה שוללת מהתובעת לתבוע בגין אבדן רווחים שכן הדבר לא מעיד על ויתור מצידה. בית המשפט התייחס במסגרת דיונו בראש הנזק להסכם נוסף שנחתם בין הצדדים ביום 11.1.1999, לאחר שכבר הוצא צו הסגירה (להלן: ההסכם הנוסף). הסכם זה נחתם כאשר הצדדים סברו כי הסכם השכירות עומד לפני סיום ולכן נקבעו בו אופן העברת תשלומי השכירות האחרונים ותשלום הפיצוי המוסכם שנקבע בתוספת להסכם. לשם כך הפקידה הנתבעת סכום של 1 מיליון ש"ח כשהוא מחולק לשתי ערבויות בנקאיות נפרדות בידי הנאמן עו"ד דניאל הרינג. נקבע כי הערבויות ישולמו לתובעת לאחר שזאת תעביר את דמי השכירות האחרונים, תפנה את המושכר ולאחר קבלת הערכת השמאי להשקעות במושכר כפי שנקבע בתוספת להסכם. בסעיף 3(ב) להסכם הנוסף נקבע כי "....עם תשלום הסכום הנ"ל, אין ולא תהיה לכם [להום לסנטר - א.ע.] כל טענה ו/או תביעה כלפינו ו/או מי מטעמנו בגין כל הקשור והנוגע לסיום השכירות ולפינוי המושכר עקב אי קבלת היתר לשימוש חורג, ו/או שינוי תב"ע ומבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, לרבות: תשלום דמי השכירות עד לפינוי בפועל, כל ההוצאות והנזקים בגין ההשקעות והשיפורים שבוצעו במושכר ואובדן רווחים, וזאת מבלי לגרוע ביתר זכויותיכם ע"פ הסכם השכירות כלפינו ו/או כלפי נעברנו" [ההדגשה שלי - א"ר]. הסכם זה לווה בכתב הוראות לנאמן שכלל הוראות דומות להוראות הסכם. אלא שהסכם זה לא יצא אל הפועל ותקופת השכירות התארכה. במשך הזמן הוצאו לנאמן כתבי הוראות נוספים אשר בהם הוחלפו הערבויות הבנקאיות בשטרי חוב, והוראה דומה לסעיף 3(ב) האמור לא נכללה בהם. מכך למד בית המשפט המחוזי כי כאשר התכוונו הצדדים לשלול את ראש הנזק של אבדן הרווחים הם כללו זאת במפורש בהסכם נוסף. מכיוון שדרישה זו לא נכללה בהסכמים המאוחרים ולא בתוספת להסכם לא ניתן לומר - כך פסק - כי התובעת ויתרה על זכותה לתבוע בראש נזק זה. למרות זאת, קבע בית המשפט כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את הנזק עצמו ולכן לא נפסק לה פיצוי בגין ראש נזק זה.
6. ראש הנזק השלישי עניינו בהוצאות שמירה על המושכר שהוציאה התובעת בתקופה שבין מאי 2002 (סגירת העסק) לינואר 2003 (העברת החזקה לנתבעת). התובעת טענה כי בתקופה זו היא נתבקשה להישאר בנכס בכדי שהדבר יקל עליה לחזור לפעילות מלאה לאחר שתתקבל הכרעה בעתירה מנהלית שהגישה התובעת כנגד ההחלטה שלא ליתן היתר לשימוש חורג. טענה נוספת שהועלתה על ידי התובעת בעניין זה היא כי אי-שיתוף הפעולה מצד הנתבעת הוא שגרם להתמשכות החזקתה בנכס. הנתבעת טענה לעומתה כי בקשה כזאת לא נעשתה מעולם. בית המשפט קבע כי התובעת נשארה במושכר מטעמיה המסחריים שכן נותר לה עוד מלאי בחנות אשר רצתה לחסל, וכן מכיוון שביקשה לערוך את חוות הדעת של מר גלנצר טרם פינוי המושכר, וזאת בניגוד להוראות התוספת להסכם. מכיוון שנקבע בתוספת זו כי הנתבעת תפצה את התובעת בגין ההשקעות אשר יושארו במושכר, צריך היה השמאי לערוך את שמאותו לאחר שהתובעת פינתה את כל נכסיה אותם רצתה לקחת עמה מהמושכר. על-כן נקבע כי אין מקום להטיל את הוצאות השמירה על כתפי הנתבעת, מה עוד שנקבע כי הוצאות אלו לא הוכחו כדבעי.
7. ראש הנזק הרביעי שנטען על ידי התובעת בבית המשפט המחוזי נגע להוצאות המשפט והקנסות שהוטלו עליה במסגרת כתב האישום שהוגש נגדה בגין ניהול עסק ללא היתר לשימוש חורג. בית המשפט קבע כי התובעת נכנסה להסכם השכירות בידיעה ברורה כי העסק מתנהל ללא היתר וכי הדבר מהווה עבירה על החוק. מנהל התובעת עוד הגדיל לעשות והסביר במסגרת עדותו בבית המשפט ש"אם הייתי מחכה שאני אקבל את כל האישורים לפתוח סניפים, היו לי רק שני סניפים היום. זו הפרקטיקה במדינת ישראל". בנוסף לכך בסמוך לקבלת החזקה על הנכס בידי התובעת הוגשה הבקשה להפסקת השימוש ולמרות זאת בחרה התובעת להמשיך בהפעלת העסק במושכר. מעשה זה הוסבר על ידי התובעת בכך ש"אנחנו השקענו מיליוני שקלים, לא רצינו אחרי חודש ללכת הביתה". לפיכך, משבחרה התובעת לעבור על החוק מטעמיה הכלכליים בלבד, הרי שאין היא יכולה לתבוע - כך נפסק - השבה של סכומי הקנסות והייעוץ המשפטי שקיבלה במסגרת התגוננותה כנגד כתב האישום.
8. ראש הנזק החמישי נגע להוצאות חשמל עודפות שהוציאה התובעת כיוון שהמושכר לא חובר לרשת החשמל בניגוד להוראות הסכם השכירות. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי אי חיבורו של המושכר לרשת החשמל נבע מדרישות התובעת שלא נכללו בחוזה ולא ממחדלה של הנתבעת. כמו כן נקבע כי התובעת לא הוכיחה את גובה הנזק בראש נזק זה ולכן גם כאן נשלל ממנה הפיצוי.
9. טענה נוספת שהעלתה התובעת בבית המשפט קמא נגעה לחבותה של פוליגון יחד עם הנתבעת. התובעת טענה כי פוליגון לקחה על עצמה את התחייבויותיה של הנתבעת כלפי התובעת לאחר שרכשה ממנה את הזכויות בנכס. עוד נטען (אם כי לא במפורש) כי יש לבצע 'הרמת מסך' בין פוליגון לנתבעת שכן ישנה זהות מלאה ביניהן. פוליגון טענה לעניין זה כי היא לא הייתה צד להסכם להשגת היתר לשימוש חורג ולכן היא לא התחייבה לפעול להשגתו. כל שהיא התחייבה אליו היה לכבד את הוראות הסכם השכירות. בנוסף, נטען על ידה כי על-אף שדמי השכירות שולמו לה, הובהר לתובעת כי הנושא של הפיצוי בגין ההשקעות במושכר וההתחייבות להשגת ההיתר נותרו במישור היחסים שבין הנתבעת לתובעת בלבד. בית המשפט קיבל את טענות פוליגון בעניין זה וקבע כי מכלול הראיות מלמדות על כך שפוליגון לא נטלה על עצמה את ההתחייבויות האמורות וכי הדבר היה ברור וידוע לתובעת וניתן אף ללמוד על כך מהתנהגותה שלה עצמה.
טענות הצדדים בערעור
10. הנתבעת שבה וטוענת כי ההסכמים בין הצדדים שוללים כל פיצוי, מלבד זה המוסכם בגין ההשקעות בנכס. לפיכך היא מבקשת כי ייקבע שהתובעת אינה זכאית לפיצוי בגין אבדן רווחים. עוד היא טוענת כי טעה בית המשפט קמא כאשר קבע כי השמאי המוסכם, מר גלנצר, היה אובייקטיבי, וכאשר לא קיבל את טענתה בדבר החישוב היחסי. הנתבעת סבורה גם כי בית המשפט היה צריך להפחית סכומים גבוהים יותר מהשומה של מר גלנצר לפי חוות הדעת השמאית שהומצאה מטעמה ולפי פרוטוקול המסירה שנעשה בעת העברת החזקה במושכר לידי הנתבעת.
11. התובעת, בהודעת הערעור מטעמה, משיגה על כל קביעותיו של בית המשפט המחוזי, בכל ראשי הנזק, תוך שהיא חוזרת על נימוקיה לפניו. בדיון בעל-פה שנערך בפנינו התמקדה התובעת בשלושה נושאים עיקריים: האחד, נושא אבדן הרווחים שלגביהם נטען כי טעה בית המשפט קמא כשקבע כי נזק זה לא הוכח. הנושא השני הוא עניין הוצאות השמירה אשר לגביהם טוענת התובעת כי אין מקום לקבל את קביעות בית המשפט קמא לפיהן היה לתובעת אינטרס בהישארות בנכס עד לינואר 2003 ולכן עליה לשאת בהוצאות השמירה. הנושא השלישי הוא חבותה של פוליגון ביחד עם הנתבעת. התובעת סבורה כי הוראת סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 (להלן: חוק השכירות) מחייבת את הקונה בכל החובות הנוגעות להסכם השכירות וכי אין היא יכולה להיפטר מאותם חובות. עוד היא טוענת כי גם אם בהסכם המכר שנערך בין פוליגון לנתבעת נפטרה פוליגון מאחריותה להשגת ההיתר ומחובתה לפצות את התובעת במקרה של אי-השגתו, הרי שפטור זה חל במישור היחסים שבין פוליגון לנתבעת בלבד ואין בו כדי להשליך על חובתה של פוליגון כלפי התובעת.
דין הערעורים
12. יאמר כבר בתחילה כי לא מצאתי מקום להתערבות בקביעותיו של בית המשפט קמא באשר לפיצוי בגין ההשקעות במושכר, כמו גם בעניין הוצאות השמירה והחשמל והוצאות המשפט והקנסות. טענותיהם של הצדדים בעניינים אלה מתייחסות לממצאים עובדתיים ולממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה דלמטה. ממצאים אלה נתמכו בראיות ובעדויות שהיו מונחות לפניה ואין זה דרכה של ערכאה זו להתערב בהם. כידוע "לערכאה הדיונית יתרון מובנה על פני ערכאת הערעור, זאת משום שלה היכולת והאפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם הנגדית ולבחון לעומק כל ראיה וחוות דעת. לכן, התערבות בקביעות הערכאה הדיונית שמורה אך ורק למקרים חריגים בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם" (ראו ע"א 9011/09 מקור הנפקות וזכויות בע''מ נ' מדינת ישראל, פס' 32 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר (טרם פורסם, 6.10.2010), וההפניות שם). בכך נדחה ערעורה של הנתבעת, שכן חלקו של הערעור אשר מתרכז בפסיקתו של בית המשפט קמא בדבר אפשרותה של התובעת לתבוע בעילה של אבדן רווחים אינו מקנה לה זכות ערעור. זאת מכיוון שבית המשפט קבע כי נזק זה לא הוכח ולכן לא נפגעה כל זכות "הופלדיאנית" שלה המקנה לה זכות ערעור (וראו: בש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (1991), בג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית-משפט השלום בחדרה, פ''ד נב(3) 721, 742 (1998)). למרות זאת התובעת ערערה בהודעת הערעור מטעמה על הקביעה כי לא הוכח הנזק בראש נזק זה והנתבעת טענה בכתב התשובה בדומה לטענותיה בערעורה ולכן אתייחס לסוגיה זו במסגרת הדיון בערעורה של התובעת.