השופט א' גרוניס:
1. בפנינו שני ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט מ' יפרח) בו חוייבה חברת מתמור בע"מ (להלן - מתמור) לשלם לבנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן - הבנק) סכומי כסף שונים. זאת, בגין נזקים שנגרמו לבנק בשל אי יכולתו לממש שעבוד שיצרה לטובתו חברת ממגורות אמיגה בע"מ (להלן - אמיגה) על מלאי גרגרי מספוא אותו אחסנה אצל מתמור. בע"א 8928/08 מלינה מתמור על עצם חיובה לשלם לבנק פיצוי כאמור. בע"א 8923/08 טוען הבנק כי היה מקום לפסוק לזכותו סכום גבוה מזה שנפסק.
הרקע העובדתי
2. העובדות הצריכות לענייננו הן אלה: בשנת 1995 זכתה אמיגה בשני מכרזים מטעם הממשלה (174/94, 175/94) לרכישת מלאי ממשלתי ולאחזקת מלאי חירום של גרגרי מספוא. בעקבות זכייתה התחייבה אמיגה, ביחס לכל אחד משני המכרזים, לרכוש מן הממשלה ולהחזיק עבורה מלאי חירום של 12,500 טון גרגרים (ובסך-הכל 25,000 טון) (להלן - מלאי החירום). בהמשך, נכרת בין אמיגה לבין מתמור הסכם לפיו התחייבה מתמור לאחסן במתקניה 5,000 טון גרגרים מתוך מלאי הגרגרים הנ"ל (להלן - הסכם האחסון הראשון). במקביל, יצרה אמיגה שעבוד קבוע ומשכון ראשון לטובת הבנק על 25,000 טון הגרגרים (אגרת חוב מיום 1.9.1995). בתוספת לאגרת החוב הודגש, כי השעבוד יחול גם על מלאי הגרגרים שאוחסן אצל מתמור (5,000 טון). השעבוד נרשם ברשם החברות ביום 14.9.1995 (להלן - השעבוד המקורי). עם פקיעת תוקפו של ההסכם שעל פי המכרז הראשון (174/94), זכתה אמיגה במכרז נוסף שערכה המדינה בשנת 1997 לאחסון מלאי חירום של גרגרי מספוא (להלן - המכרז החדש). בעקבות זכייתה במכרז החדש התחייבה אמיגה להחזיק עבור המדינה מלאי חירום של 12,500 טון גרגרי מספוא. כמות הגרגרים האמורה באה להחליף את הגרגרים שהחזיקה מתוקף ההסכם שפקע. בשלב זה נותרה אפוא אמיגה מחויבת להחזיק עבור המדינה מלאי חירום של 25,000 טון גרגרי מספוא בסך-הכל (12,500 טון בעקבות מכרז 175/94 וכמות זהה בעקבות המכרז החדש). בימים 21.12.1997 ו-23.2.1998 ערכו אמיגה והבנק שני כתבי תיקון לאגרת החוב שיצרה את השעבוד המקורי (להלן - כתבי התיקון לאגרת החוב). בכתבי התיקון הוסר השעבוד שרבץ על 12,500 טון הגרגרים נשוא המכרז שפקע (174/94); נוצר שעבוד על 12,500 טון הגרגרים נשוא המכרז החדש; והובהר כי השעבוד על הגרגרים הנוגעים למכרז 175/94 ימשיך לעמוד בתוקף (להלן - השעבוד המתוקן). חובה להדגיש, כי בעוד שהשעבוד הוגדר באגרת-החוב המקורית כשעבוד קבוע ומשכון ראשון, הרי בכתבי-התיקון לאגרת החוב הוגדר השעבוד המתוקן כשעבוד קבוע ראשון בדרגה ושעבוד שוטף ראשון בדרגה. בנוסף יצוין, כי בכתבי התיקון נאמר שהשעבוד יחול על מלאי הגרגרים בין אם מאוחסן הוא באתרים שפורטו במכרזים ובין אם בכל אתר אחר.
3. בד בבד עם זכייתה של אמיגה במכרז החדש ויצירת השעבוד המתוקן, הגיעו אמיגה ומתמור להסכמה לפיה תעמיד מתמור לרשות אמיגה נפח אחסון של 5,500 טון גרגרים, החל מיום 1.1.1998 (להלן - הסכם האחסון השני). הכוונה הייתה לאחסון של 5,500 טון מעבר ל-5,000 טון אשר אליהם התייחס הסכם האחסון הראשון. לאחר כריתת הסכם האחסון השני העביר משרד החקלאות לבנק מספר דיווחים באשר ל"פיזור הגיאוגרפי" של מלאי החירום של הגרגרים. בדיווחים אלה נאמר כי אצל מתמור מאוחסנים 10,500 טון גרגרים השייכים לאמיגה. נתון זהה הופיע גם בדיווחים תקופתיים שהעבירה מתמור לאמיגה באשר למלאי הגרגרים המאוחסנים אצלה (דיווחים מהימים 16.2.1998, 4.3.1998, 1.4.1998, 19.4.1998 ו-6.5.1998). אולם, נתון שונה הופיע ביום 7.5.1998 במכתב ששלח לאמיגה מנהל החשבונות של מתמור (מתי שחק, להלן - שחק). במכתבו ציין שחק, כי מלאי הגרגרים של אמיגה המאוחסן אצל מתמור עומד על כ-4,097 טון בלבד. מספר ימים לאחר מכן, ביום 10.5.1998, הגיש הבנק לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בקשה למינוי כונס נכסים זמני על מלאי הגרגרים נשוא השעבוד המתוקן. הבנק טען בבקשה, כי אמיגה חבה לו 23 מיליון שקלים. בו ביום מינה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ו' אלשיך) את עו"ד ישראל שפלר (להלן - הכונס) ככונס נכסים זמני על מלאי הגרגרים. הכונס הוסמך, בין היתר, לתפוס חזקה במלאי הגרגרים. ביום 11.5.1998 ערך הכונס ביקור אצל מתמור. עוד באותו יום הודיע הכונס למתמור במכתב ששלח אליה, כי עליה להימנע מהוצאת סחורה מתוך מלאי הגרגרים. הוא הביע תמיהה על הפער בין ההודעה שמסרה מתמור בדבר מלאי הגרגרים של אמיגה המוחזק על-ידה, לבין המלאי שאמור היה להיות מאוחסן אצלה. ביום 25.5.1998 הגיבה מתמור למכתבו של הכונס. במכתבה טענה מתמור, כי מלאי הגרגרים השייך לאמיגה המוחזק על-ידה עומד על 4,097 טון, וכי לא ברור לה מהו הפער במלאי הגרגרים שאליו התייחס הכונס במכתבו. הבנק פעל למימוש השעבוד על 4,097 טון הגרגרים שאוחסנו אצל מתמור. במקביל, חלו התפתחויות בהליכי חדלות הפירעון של אמיגה: ביום 7.9.1998 ניתן צו לפירוקה של אמיגה; ביום 15.11.1998 הפך מינויו של הכונס מזמני לקבוע; וביום 8.4.1999 מונה לאמיגה מפרק קבוע. אשר ל-6,403 טון הגרגרים (מתוך 10,500 טון) שהבנק לא הצליח לממש משום שלא הוחזקו על-ידי מתמור במועד מינויו של הכונס, הגיש הבנק ביום 4.11.2001 תביעה כספית נגד מתמור. הבנק טען כי מתמור צריכה לשאת באחריות לכך שאין ביכולתו לממש את השעבוד אשר רבץ על כמות הגרגרים האמורה. משכך דרש הבנק, כי מתמור תשלם לו פיצוי המשקף שווי של 6,403 טון גרגרים (כ-3 מיליון ש"ח). יצוין, כי לכתב תביעה מתוקן צירף הבנק כנתבע נוסף את משרד החקלאות. זאת, בטענה כי משרד החקלאות התרשל בכך ששלח לבנק דיווחים מוטעים באשר למלאי הגרגרים שהוחזקו אצל מתמור. אולם, בשלב מסוים נמחק משרד החקלאות מהתובענה (לבקשת הבנק), ומתמור נותרה הנתבעת היחידה.
4. בכתב ההגנה ובסיכומים מטעמה העלתה מתמור מספר טענות. ראשית טענה מתמור, כי השעבוד המתוקן שנוצר לטובת הבנק אינו תקף בשל פגמים שונים שנפלו בכתבי התיקון לאגרת החוב. כמו-כן טענה מתמור, כי אפילו לא נפלו בשעבוד פגמים כאמור, זכויותיה בגרגרים עדיפות על זכות השעבוד של הבנק. טענה זו נסמכה על מערכת הסכמית נוספת שנכרתה לטענתה בינה ובין אמיגה (להלן - העסקה הנוספת). לפי הנטען, לאחר כריתת הסכם האחסון השני הודיעה אמיגה למתמור על עיכוב בקבלת משלוח של גרגרי מספוא שהזמינה מחו"ל. לפיכך ביקשה אמיגה, כי מתמור תקצה לה 5,500 טון גרגרים מתוך מלאי הגרגרים ששימש את מתמור במהלך פעילותה השוטפת. זאת, בתמורה להתחייבותה של אמיגה כי כמות זהה של גרגרים תועבר למתמור עם הגעת משלוח שהזמינה אמיגה מחו"ל. מתמור הדגישה, כי להבטחת קיום התחייבויותיה של אמיגה, מסרה לה אמיגה שתי בטוחות: שיקים דחויים והגרגרים עצמם שהיו מאוחסנים בשטחה. מנגד, כך נטען, מסרה מתמור לידי אמיגה שיקים דחויים עבור הגרגרים אותם הייתה אמיגה אמורה להחזיר למתמור בשלב השני של העסקה. בהקשר זה הפנתה מתמור למכתב מיום 22.12.1997 שנשלח למתמור על-ידי מנהל הכספים של אמיגה. במכתב זה אשר נשא את הכותרת "רכישת סחורות", נאמר כי מתמור תמכור לאמיגה 5,500 טון של שלושה סוגי גרגרים (תירס אירופאי, דורה וחיטה למספוא). בנוסף הפנתה מתמור לחשבוניות מס שהנפיקו מתמור ואמיגה האחת לשניה, וכן להמחאות הדדיות שהוחלפו ביניהן. בכל הנוגע לתחרות הזכויות מול הבנק טענה מתמור, כי כתוצאה מהעסקה הנוספת נוצר לטובתה משכון מופקד וכן שעבוד ספציפי לרכישת נכס (שסל"ן) על מלאי הגרגרים שהקצתה לאמיגה בעסקת האשראי המתוארת. שעבודים אלה, כך טענה מתמור, גוברים על זכויותיו של הבנק בגרגרים. בנוסף טענה מתמור, כי בשלב מסוים התברר לה שאמיגה לא תוכל לעמוד בהתחייבותה להחזיר לה 5,500 טון גרגרים. משכך, קיזזה גרגרים ממלאי הגרגרים הכולל שאחסנה אצלה אמיגה. מתמור טענה, כי פעולת הקיזוז האמורה נעשתה בהסכמת אמיגה. כמו כן טענה מתמור, כי נוכח העובדה שמעולם לא קיבלה מאמיגה את תמורתם של 5,500 טון הגרגרים נשוא העסקה הנוספת, מוקנית לה זכות עיכבון בגרגרים שהקצתה לאמיגה, וזכות זו גוברת על זכות השעבוד של הבנק. מתמור הוסיפה וטענה, כי זכות העיכבון אפשרה לה לעכב בחזקתה את הגרגרים עד לקבלת מלוא תמורתם.
5. בפסק-דינו מיום 29.8.2008 דחה בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט מ' יפרח) את עיקר טענותיה של מתמור. בית המשפט קבע, כי על מתמור לפצות את הבנק בשל הנזקים שנגרמו לו נוכח אי-יכולתו של הכונס לממש את השעבוד שרבץ על 6,403 טון גרגרים. ראשית, דחה בית המשפט את טענות מתמור באשר לתוקפו של השעבוד המתוקן. בית המשפט ציין, בין היתר, כי טענות מתמור בעניין זה צריכות היו להיות מועלות בפני בית המשפט של חדלות פירעון. כמו-כן דחה בית המשפט את טענת מתמור, כי השעבוד אינו תקף כלפיה משום שלא ידעה על קיומו. עוד הדגיש בית המשפט, כי העובדה שהשעבוד המתוקן הוגדר בכתבי התיקון לאגרת החוב כשעבוד קבוע וכשעבוד צף (גם יחד), אין בה כדי לאיין את תוקפו של השעבוד. בהקשר זה בחן בית המשפט בהרחבה את מהותו של השעבוד וקבע כי מדובר בשעבוד קבוע ולא בשעבוד צף. בנוסף, דחה בית המשפט את טענת מתמור כי העסקה הנוספת שנכרתה בינה ובין אמיגה הקנתה לה זכויות בגרגרים העדיפות על זכות השעבוד של הבנק. בית המשפט קבע, כי במועד בו החלו הליכי הכינוס היו הגרגרים בבעלותה של אמיגה ולא בבעלותה של מתמור. קביעה זו נסמכה על קביעה נוספת, לפיה העסקה שנכרתה בין אמיגה ובין מתמור לא הייתה עסקת אשראי אלא עסקת מכר הדדית שבמסגרתה התחייבה מתמור למכור לאמיגה 5,500 טון גרגרים בשלב הראשון, ובשלב השני התחייבה אמיגה למכור למתמור כמות זהה של גרגרים. עוד הוסיף וקבע בית המשפט, כי מתמור לא הוכיחה שמלאי הגרגרים שועבד לה במשכון מופקד או בשעבוד ספציפי לרכישת נכס. בנוסף, דחה בית המשפט את טענת הקיזוז. לבסוף דחה בית המשפט את טענת העיכבון, בציינו כי מתמור לא הניחה תשתית עובדתית לביסוס טענה זו. מטעמים אלה קבע בית המשפט כי על מתמור לשלם לבנק פיצוי המשקף שווי של 6,403 טון גרגרים (2,537,541 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית). זאת, בניכוי סך של כ-200,000 ש"ח (בתוספת הפרשי הצמדה וריבית), אשר אמיגה חבה למתמור בקשר עם הסכמי האחסון, בגין דמי אחסנה ודמי שינוע שלא שולמו למתמור.
כל אחד מן הצדדים הגיש ערעור על פסק-הדין. ע"א 8928/08 הוגש על-ידי מתמור, אשר מלינה על עצם חיובה בתשלום פיצוי לבנק. בערעור שהגיש הבנק (ע"א 8923/08) מלין הוא על ניכוי חובותיה של אמיגה למתמור (בגין דמי שינוע ואחסון) מסכום הפיצוי שנפסק לזכותו.
דיון
6. אין חולק כי מתוך מלאי של 10,500 טון גרגרים שהחזיקה אמיגה אצל מתמור, נמצאו במחסניה של מתמור ביום מינויו של הכונס (10.5.1998) 4,097 טון גרגרים בלבד. למעשה, כבר ביום 7.5.1998 דיווחה מתמור לאמיגה כי בחזקתה 4,097 טון גרגרים בלבד. ההליכים דנא נוגעים ל-6,403 טון גרגרים (להלן - הגרגרים שבמחלוקת), אשר הכונס לא יכול היה לממש עקב העובדה שלא נמצאו במחסניה של מתמור. השאלה הצריכה הכרעה הינה האם על מתמור לפצות את הבנק על רקע אי-יכולתו לממש את השעבוד שרבץ לטובתו על כמות הגרגרים האמורה. הסוגיה הראשונה שיש להתייחס אליה נוגעת לזכויותיו של הבנק באותם גרגרים. הבנק טוען כי על כל הגרגרים שאחסנה אמיגה אצל מתמור רבץ השעבוד המתוקן. מנגד טוענת מתמור, כי שעבוד זה אינו תקף ולכן אין לחייבה לשלם לבנק פיצוי בגין אי יכולתו לממש את הגרגרים שבמחלוקת. מתמור מעלה בהקשר זה מספר טענות הנוגעות לתוקפו של השעבוד המתוקן. טענתה הראשונה הינה, כי השעבוד אינו תופס לגביה משום שלא ידעה על קיומם של כתבי התיקון לאגרת החוב. עוד נטען, כי כתבי התיקון לא נחתמו בידי כל הגורמים המוסמכים באמיגה, וכי נפל פגם בשעבוד המתוקן בכך שהמדינה לא נתנה את הסכמתה ליצירתו. זאת, על אף שבתנאי המכרז החדש נקבע, כי הסכמת המדינה מהווה תנאי ליצירת שעבוד כאמור. בנוסף טוענת מתמור כי אופן ניסוחו של השעבוד המתוקן, כשעבוד צף וקבוע כאחד, מאיין את תוקפו משום שהדין הישראלי אינו מכיר בשעבוד המשלב בתוכו שעבוד צף ושעבוד קבוע על אותו הנכס.
7. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה אחת לאחת. אחד מהטעמים עליהם עמד בית המשפט, הינו העובדה שמתמור לא העלתה את הטענות האמורות בפני בית המשפט שדן בהליכי חדלות הפירעון של אמיגה. איני רואה מקום להתערב במסקנה זו. חובה להדגיש בהקשר זה, כי עד להגשת כתב ההגנה מטעם מתמור התנהל הליך חדלות הפירעון מתוך הנחה שלא נפל פגם בתוקפו של השעבוד המתוקן שעשתה אמיגה לטובת הבנק. כך, במסגרת סכסוך שנתגלע בין הכונס לבין צד שלישי התייחס בית המשפט של חדלות פירעון במישרין לשאלת תוקפו של השעבוד (בש"א (מחוזי ת"א) 32898/99 עו"ד שפלר, כונס הנכסים של חברת ממגורות אמיגה בע"מ נ' לו-גי סחר ותעשיות בע"מ (לא פורסם, 16.6.1999)). באותו הליך נדרש בית המשפט לטענות שהעלה המפרק בעניין תוקפו של השעבוד המתוקן, שחלקן הגדול דומה לטענותיה של מתמור בהליך דנא. מסקנתו של בית המשפט המחוזי באותו עניין הייתה, כי אין בטענות המפרק כדי להטיל ספק בתוקפו של השעבוד (שם בפיסקאות 39-37). גם בהליך אחר שהתנהל בין הבנק לבין צד שלישי שאחסן עבור אמיגה חלק ממלאי החירום של הגרגרים, נקבע כי השעבוד המתוקן לטובת הבנק תקף הוא (ת"א (שלום ת"א) 104027/01 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מילובר מכון מרכזי לתערובות בע"מ (לא פורסם, 23.12.2007)). גם בהליך האמור נדונו טענות דומה לאלה שהעלתה מתמור בהליך דנא. אכן, מתמור לא הייתה צד לאותם הליכים. אולם, נוכח המכתבים ששלח הכונס אליה לאחר מינויו, הייתה מתמור מודעת היטב לטענות הכונס באשר לתחולת השעבוד על מלאי הגרגרים שבמחלוקת. מתמור גם הייתה מודעת לקיומם של הליכי חדלות הפירעון בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו והיה לה ברור שהכונס יראה בה אחראית למצב בו לא יוכל לפעול למימוש השעבוד על מלוא הגרגרים שאוחסנו אצלה. חרף זאת לא העלתה מתמור בפני הכונס או בפני בית משפט של חדלות פירעון כל טענה בעניין תוקפו של השעבוד המתוקן או בקשר עם תחולתו על הגרגרים שאוחסנו במתקניה. זאת, עד להגשת כתב ההגנה מטעמה לבית משפט קמא. ברי, כי בנסיבות אלה, ומשערכאות שיפוט שונות נדרשו לשאלת תוקפו של השעבוד וצדדים שלישיים הסתמכו על קביעותיהן, אין מקום לפתוח סוגיה זו לדיון מחודש בהליך דנא. אוסיף ואציין למען הסר ספק, כי בית המשפט המחוזי דחה גם לגופן את הטענות שהעלתה מתמור בעניין תוקפו של השעבוד המתוקן, ולא ראיתי עילה להתערב במסקנותיו. כלומר, אף בלא קשר להליכים האחרים שנזכרו דין טענותיה של מתמור בעניין השעבוד להידחות. לבסוף יוער, כי אין צורך להכריע בנסיבות העניין בשאלת טיבו של השעבוד המתוקן - האם מדובר היה בשעבוד קבוע או שמא בשעבוד צף שהתגבש עם מינוי הכונס. זאת, בהינתן מסקנתי שתפורט בהמשך, לפיה מתמור לא רכשה בגרגרים שבמחלוקת זכות קניינית העשויה לגבור על מי מבין שני סוגי השעבודים האמורים.
8. עתה יש לברר מה היו, אם בכלל, זכויותיה של מתמור בגרגרים שאוחסנו אצלה והאם גוברות הן על זכויותיו של הבנק מתוקף השעבוד המתוקן. טענתה הראשונה של מתמור היא, כי מתוך מלאי הגרגרים שהחזיקה עבור אמיגה היו בבעלותה של מתמור 5,500 טון. זאת, בהמשך לעסקה הנוספת, אשר לטענתה לא היוותה עסקת מכר כי אם עסקת אשראי שבמסגרתה הקצתה לאמיגה 5,500 טון גרגרים. משכך טוענת מתמור, כי השעבוד המתוקן לא חל על מלאי הגרגרים האמור, שלגישתה לא היה כלל בבעלותה של אמיגה. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו. הוא בחן בהרחבה את המסמכים והעדויות הנוגעים לעסקה הנוספת, וקבע כי אמיגה ומתמור לא כרתו הסכם אשראי כי אם הסכם מכר, לפיו העבירה מתמור לבעלותה של אמיגה 5,500 טון של גרגרים. איני רואה מקום להתערב בממצא האמור, המבוסס על הראיות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי. די להפנות בהקשר זה אל מכתבו של מנהל הכספים של אמיגה למתמור מיום 22.12.1997, בו נאמר כי "מתמור תמכור לממגורות אמיגה 5,500 טון [גרגרים]... ב-12/97..." [ההדגשה הוספה - א' ג']. גם ההמחאות והשיקים ההדדיים שהחליפו אמיגה ומתמור, מלמדים כי בין הצדדים נכרתה עסקת מכר ולא עסקת אשראי. ניתוח הראיות שהוצגו בקשר עם העסקה הנוספת מוביל אפוא למסקנה, כי מדובר היה בעסקת מכר וכי הגרגרים נשוא עסקה זו היו במועד מינויו של הכונס בבעלותה של אמיגה. משכך, חל השעבוד המתוקן גם על אותם גרגרים.
9. מתמור מוסיפה וטוענת כי להבטחת התחייבויותיה של אמיגה מכוח העסקה הנוספת נוצרו לטובתה על מלאי הגרגרים נשוא עסקה זו (5,500 טון) משכון מופקד וכן שעבוד ספציפי לרכישת נכס (שסל"ן). מתמור טוענת, כי כל אחד משעבודים אלה גובר על השעבוד המתוקן שנוצר לטובת הבנק. דין הטענה להידחות ולו מן הטעם שמתמור לא הוכיחה כי בינה לבין אמיגה נכרת הסכם ליצירת אחד משני סוגי השעבודים האמורים. בהקשר זה יודגש, כי סעיף 3(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן - חוק המשכון), קובע כי משכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה. היינו, קיומו של הסכם מהווה תנאי ליצירת משכון (ראו, יהושע ויסמן משכון 79-76 (1974); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 241-238 (2005)). גם כשמדובר במשכון מופקד חל תנאי זה (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים, פ"ד מד(3) 185, 212 (1990) (להלן - עניין רשות שדות התעופה); ולסקירת התנאים הנוספים הנדרשים ליצירתו של משכון מופקד לפי סעיף 4(2) לחוק המשכון ראו, ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(6) 597, 601-600 (2003)). יצירת שעבוד ספציפי לרכישת נכס (שסל"ן) לפי סעיף 169(ד) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות), מחייבת אף היא הסכם בין המשעבד לבין הנושה (ראו, שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 211-210 (1996)). במקרה דנא לא הפנתה מתמור להסכם כאמור ועיון במסמכים נשוא העסקה הנוספת אינו מלמד, אף לא במשתמע, על כוונה ליצור שעבוד כלשהו לטובת מתמור על הגרגרים הנוגעים לעסקה זו. מתמור לא צלחה, איפוא, את המשוכה הראשונה הנדרשת להוכחת קיומו של שעבוד לטובתה. די בכך כדי לדחות את טענותיה בעניין זה.
10. טענה נוספת שהעלתה מתמור היא כי קיזזה את הגרגרים שבמחלוקת מכוח הוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים). זאת, בהסכמתה של אמיגה ולאחר שהתברר כי אמיגה לא תוכל לעמוד בהתחייבותה להשיב לידי מתמור 5,500 טון גרגרים בשלב השני של העסקה הנוספת. לטענת מתמור, בעקבות פעולת הקיזוז, אשר בוצעה מספר ימים לפני מינויו של הכונס, הועברו לבעלותה הגרגרים שבמחלוקת על דרך קיזוז ומשכך לא חל עליהם השעבוד המתוקן. טענה זו אף היא דינה להידחות. ראשית יוזכר, כי החיובים הנטענים נשוא העסקה הנוספת עניינם בהעברת מלאי של גרגרי מספוא. היינו, לא מדובר במקרה דנא בקיזוז של חיובים כספיים. בהתחשב בסעיף 53(א) לחוק החוזים, המאפשר קיזוז של "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה", קיים ספק רב אם ניתן היה לבצע קיזוז במקרה שבפנינו (ראו, רע"א 2549/09 חברת אי.סי.אמ. יצרני מיזוג אוויר בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פיסקה 8 (טרם פורסם, 28.7.2010); אך לביקורת על הדין ראו, שלום לרנר קיזוז חיובים 52-51 (2009) (להלן - לרנר); וכן ראו מנחם מאוטנר "קיזוז" דיני חיובים - חלק כללי 496-492 (דניאל פרידמן עורך, 1994)). כך או אחרת, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה טענת הקיזוז לא הוכחה במישור העובדתי. המסמך היחיד שהציגה מתמור לביסוס טענת הקיזוז הינו מכתב ששלחה אל אמיגה ביום 25.5.1998, הנושא את הכותרת "ביטול עסקאות וקיזוז הדדי" (להלן - המסמך מיום 25.5.1998). במכתב הבהירה מתמור, כי היה ואמיגה לא תשיב לידיה את השיקים שהופקדו אצלה, "אנו מבצעים בזה קיזוז ומודיע[י]ם לכם בזה על קיזוז, של כל החובות והחיובים ההדדים שבינינו....". היינו, ביום 25.5.1998 הודיעה מתמור לאמיגה כי בכוונתה לבצע קיזוז, וזאת ככל שלא יושבו לידיה השיקים שהפקידה אצל אמיגה. האמור במסמך זה, לפיו בכוונתה של מתמור לבצע קיזוז, אינו עולה בקנה אחד עם הטענה שהעלתה מתמור בהליך דנא, לפיה פעולת הקיזוז הושלמה לפני שהגרגרים שבמחלוקת הוצאו ממחסניה (וכזכור, כבר ביום 7.5.1998 דיווחה מתמור לאמיגה כי ברשותה 4,097 טון גרגרים בלבד). ודוקו: מסמך זה לא יכול היה להודיע על קיזוז שבוצע בעבר, שכן כלל הוא כי הודעת קיזוז היא המשכללת את פעולת הקיזוז במובן זה שההודעה אינה יכולה להודיע, בדיעבד, על קיזוז שחל קודם לכן (ראו, לרנר בעמ' 57-56). ראוי לציין בהקשר זה, כי פרט למסמך מיום 25.5.1998 ולעדותו של שחק (מנהל הכספים של מתמור), לא הוצגה כל ראיה או עדות המבססת את הטענות כי נמסרה הודעת קיזוז "בזמן אמת"; כי אמיגה הסכימה לביצוע הקיזוז; וכי הקיזוז הושלם לפני הוצאת הגרגרים ממחסניה של מתמור. במילים אחרות, לא הוצגה אינדיקציה המבססת הסכמה לקיזוז או קיומה של הודעת קיזוז, וזאת על-פי המבחנים הראייתיים שנקבעו בהקשר זה בפסיקה (ראו, ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811, 827-826 (השופט מ' חשין), 833-832 (השופט ג' בך) (1992)). הנה כי כן, מתמור לא הוכיחה שהוצאתם של הגרגרים שבמחלוקת ממחסניה הייתה תולדה של פעולת קיזוז. משכך, דין טענת הקיזוז להידחות. נוכח מסקנה זו מתייתר הצורך להידרש לטענת מתמור כי פעולת הקיזוז הנטענת גוברת על זכות השעבוד של הבנק.
11. נמצא, אפוא, כי על הגרגרים שבמחלוקת לא רבץ שעבוד לטובת מתמור, וכי לא הוכחה טענת הקיזוז, ככל שניתן היה כלל לקזז את החיובים נשוא העסקה הנוספת. כעת יש להידרש לטענה נוספת שהעלתה מתמור המלמדת, לגישתה, כי זכויותיה בגרגרים שבמחלוקת עדיפות על זכויות הבנק. מתמור טוענת, כי צמחה לה זכות עיכבון על הגרגרים שבמחלוקת, כבטוחה לפרעון חובותיה של אמיגה כלפיה. לטענת מתמור, מדובר בחובות שחבה לה אמיגה על רקע אי ביצוע התחייבויותיה נשוא העסקה הנוספת. טענת מתמור נסמכת על זכות עיכבון על-פי דין ולא מכוח הסכם. משכך יש לפנות להסדר החוקי הכללי של דיני העיכבון, הקבוע בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971. בסעיף זה נקבע, כי עיכבון הינו "זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב". סעיף זה אינו נותן תשובה לשאלה באילו מקרים תשתכלל זכות העיכבון. ההוראות היוצרות את זכות העיכבון מוסדרות בדברי חקיקה שונים (ראו למשל, ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר, פ"ד נו(5) 925, 932-931 (2002)). בענייננו, עסקינן בטענה בדבר זכות עיכבון מכוח הוראת סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן - חוק התרופות). סעיף זה קובע, כי אם קיבל נפגע מהפרת חוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, "תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה".
12. לדעתי, אין בטענת העיכבון המתוארת כדי להוביל למסקנה לפיה צמחה למתמור זכות קניינית בגרגרים העדיפה על זכויותיו של הבנק. כזכור, ביום 7.5.1998 הודיעה מתמור לאמיגה כי הגרגרים שבמחלוקת אינם נמצאים עוד ברשותה. היינו, נראה כי הגרגרים שבמחלוקת לא עוכבו על-ידי מתמור, אלא מומשו על-ידה לצורך פירעון חובותיה הנטענים של אמיגה. משלא הסתפקה מתמור בעיכובם של הגרגרים שבמחלוקת ופעלה, לכאורה, על-דעת עצמה למימושם לצורך פירעון חובה הנטען של אמיגה, ברי כי אין היא יכולה להיבנות מן הטענה לפיה עומדת לה זכות עיכבון בגרגרים שבמחלוקת, העדיפה כביכול על השעבוד המתוקן שחל על גרגרים אלה. זאת, משום שזכות העיכבון אינה מאפשרת למעכב להיפרע מן הנכס המעוכב וכל שהיא מאפשרת לו הוא להמשיך ולהחזיק בנכס המעוכב, עד שיקיים החייב את חיוביו (ראו, עניין רשות שדות התעופה, בעמ' 192; ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ולפיתוח בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(3) 58, 62 (1992); נינה זלצמן עיכבון 20-18 (1998) (להלן - זלצמן)). מכל מקום, העיכבון פקע במועד בו הוציאה מתמור את הגרגרים ממחסניה (מועד המוקדם, כאמור, ליום 7.5.1998), ככל שמדובר בכמות של 6,403 טון. זאת, בהתחשב בהוראת סעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין הקובעת כי העיכבון יפקע כאשר "הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו" (ראו לעניין זה זלצמן, בעמ' 345-344). מתמור טוענת אומנם בסיכומיה, כי זכותה לעיכבון לא נפגעה בשל שחרור חלק ממלאי הגרגרים של אמיגה ממגורותיה, "וזאת, ככל ובכפוף לכך שהוקצה תחתיו מלאי אחר אשר תפס את מקומו". אולם במקרה דנא, עולה מהמכתב ששלחה מתמור לאמיגה ביום 7.5.1998, כי הוחזקו על-ידה באותו מועד 4,097 טון גרגרים בלבד. היינו, האמור במכתב זה אינו מתיישב עם הטענה כי מתמור הקצתה לאמיגה גרגרים אשר באו "להחליף" כביכול את הגרגרים שבמחלוקת. טענה נוספת שמעלה מתמור הינה כי הכונס התחייב שלא לטעון נגדה כי ויתרה על זכות העיכבון. לביסוס טענה זו מפנה מתמור אל בקשה למתן הוראות שהגיש הכונס לבית המשפט של חדלות פירעון ביום 11.6.1998. בבקשה ביקש הכונס צו המורה לממגורות שאחסנו את הגרגרים נשוא השעבוד המתוקן, ובהן מתמור, לשחרר את הגרגרים על-מנת לאפשר לו למוכרם. דין הטענה להידחות. אכן, הכונס הדגיש בבקשה כי "הממגורות ישמרו על זכות העיכבון (למרות שבפועל הסחורות לא יהיו ברשותן)". אולם, כעולה מהטבלה שצורפה לבקשה האמורה, בה פירט הכונס את כמות הגרגרים נשוא הבקשה, התייחסה הבקשה בכל הנוגע למתמור אך ורק למלאי הגרגרים שאוחסן אצלה בפועל (4,097 טון גרגרים) ולא לגרגרים שבמחלוקת (6,403 טון הגרגרים הנותרים). היינו, אין במכתב זה כדי לאפשר למתמור להסתמך על טענת עיכבון ביחס לגרגרים שבמחלוקת.
13. הנה כי כן, מתמור לא הוכיחה שעומדת לה זכות עדיפה על זכויותיו של הבנק בגרגרים שבמחלוקת. בהתחשב בכך, אין צורך כאמור להידרש לשאלת טיבו של השעבוד האמור - האם מדובר היה בשעבוד צף או בשעבוד קבוע (כזכור, בית המשפט המחוזי קבע בפסק-דינו כי עסקינן בשעבוד קבוע). בהינתן מסקנה זו לא ראיתי עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה על מתמור לפצות את הבנק בגין אי-יכולתו לממש את השעבוד המתוקן על אותם הגרגרים שלא הוחזקו על-ידי מתמור ביום מינויו של הכונס. כמו-כן אין מקום להתערב בקביעה כי יש לחשב את סכום הפיצוי כנגזרת של שווי הגרגרים שבמחלוקת. בנוסף, לא ראיתי ממש בטענת מתמור בדבר רשלנות תורמת של הבנק (מתמור טוענת כי הבנק התרשל בכך שהסתמך על דיווחי משרד החקלאות באשר למלאי הגרגרים של אמיגה שאוחסן אצל מתמור). אוסיף ואציין, כי לא ראיתי מקום להתערב בקביעה נוספת בפסק-הדין ולפיה אין לנכות מהפיצוי לבנק את סכומם של שלושה מארבעת השיקים שהעבירה מתמור לאמיגה במסגרת העסקה הנוספת, אשר הוסבו על-ידי אמיגה לבנק בסוף שנת 1997. זאת, בהתחשב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, אשר אינה מצדיקה התערבות, ולפיה הוסבו שיקים אלה לבנק בלא קשר לגרגרים ששועבדו לטובתו.
14. לעומת זאת, קביעה אחת של בית המשפט המחוזי המצדיקה התערבות היא זו הנוגעת לדרך חישוב סכום הפיצוי וביתר פירוט, לשער הדולר שעל בסיסו חושב הסכום. כאמור, בית המשפט קבע פיצוי בסך של 2,537,541 ש"ח בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (להלן - סכום הפיצוי). סכום זה נסמך על חישוב של 91 דולר לטון גרגרים במכפלת כמות הגרגרים שבמחלוקת (6,403 טון), ובסך-הכל 582,673 דולר. מתמור מלינה בערעור על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי שער הדולר הרלוונטי הינו זה שפורסם ביום 28.9.2001 (4.355 ש"ח לדולר). קביעה זו התבססה על ההנחה שהתביעה הוגשה ביום 30.9.2001. לטענתה של מתמור, היה על בית המשפט לחשב את הפיצוי על בסיס שער הדולר שפורסם ביום שישי, 2.11.2001 (4.27 ש"ח לדולר). זאת, משום שכתב התביעה המקורי הוגש ביום ראשון, 4.11.2001, בו לא פורסם שער דולר יציג. לדעתנו, יש לקבל טענה זו. נראה, כי כתב התביעה המקורי לא הוגש ביום 30.9.2001, אלא ביום 4.11.2001. נוכח העובדה שהבנק לא התייחס בערעורים דנא לטענת מתמור בהקשר זה, יש לחשב את סכום הפיצוי על בסיס שער הדולר אליו הפנתה מתמור. משכך, סכום הפיצוי המגיע לבנק הינו 2,488,014 ש"ח (582,673 דולר לפי שער יציג של 4.27 ש"ח לדולר).
15. עתה יש להידרש לערעור הבנק בו מלין הוא על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש לנכות מסכום הפיצוי שנפסק לטובת הבנק סך של 199,942 ש"ח (בתוספת הפרשי הצמדה וריבית). זאת, בשל חובה של אמיגה למתמור בגין דמי האחסנה של הגרגרים (58,043 ש"ח נכון ליום 28.9.1998) ובגין דמי השינוע שלהם (141,899 ש"ח נכון ליום 12.6.1998) (להלן ביחד - דמי האחסנה והשינוע). בית המשפט קבע בהקשר זה, כי למתמור צמחה זכות עיכבון בגרגרים המצדיקה את ניכוי הסכומים האמורים. זאת, מכוח סעיף 9 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967 (להלן - חוק השומרים). בסעיף האמור נקבע, כי "לשומר תהא זכות עיכבון על הנכס כדי המגיע לו מבעל הנכס עקב השמירה" (לניתוח תנאי הסעיף ראו, שירלי רנר חוק השומרים, תשכ"ז-1967, 353-340 (1998) (להלן - רנר)). בערעור דנא אין הבנק מכחיש את קיומו של החוב נשוא דמי האחסנה והשינוע והוא אינו מעלה כל טענה בעניין הסכומים שבהם נקבה מתמור בהקשר זה. הבנק אף אינו מלין על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה חוב זה הצמיח למתמור זכות עיכבון על הגרגרים מכוח סעיף 9 לחוק השומרים (יוער, כי העיכבון היחיד שעליו רשאית מתמור להסתמך הוא על 4,097 טון הגרגרים שנותרו בחזקתה ביום מינויו של הכונס ולא לעיכבון על הגרגרים שבמחלוקת, אשר לגביהם מתמור אינה רשאית, כאמור, לטעון לעיכבון). משלא מלין הבנק על הקביעה כי למתמור צמחה זכות עיכבון מכוח סעיף 9 לחוק השומרים, ממילא משלים הוא עם המסקנה כי למתמור מעמד של נושה מובטח ביחס ל-4,097 טון הגרגרים. סכום החוב לעניין זה הוא סכומם של דמי האחסנה והשינוע (לעניין מעמדו המובטח של בעל עיכבון בהליכי פשיטת רגל ופירוק חברות מכוח סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, וסעיף 353 לפקודת החברות, ראו ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות, פיסקה 8 (טרם פורסם, 30.9.2009) (להלן - עניין אלוניאל)). טענתו העיקרית של הבנק, היא כי לא היה מקום להעדיף את חובה של אמיגה למתמור בגין דמי האחסנה והשינוע, על פני החוב כלפיו. היינו, טענות הבנק אינן מתמקדות בפן האובליגטורי של זכות העיכבון, המסדיר את מערכת היחסים בין בעל זכות העיכבון לבין החייב (בענייננו - מערכת היחסים בין אמיגה לבין מתמור). טענותיו של הבנק מתמקדות בפן הקנייני של העיכבון, המסדיר את מערכת היחסים בין בעל העיכבון (כנושה מובטח) לבין צדדים שלישיים, ובהם נושים הטוענים לזכויות בנכס נשוא העיכבון (לאבחנה בין שני הפנים של העיכבון, ראו עניין אלוניאל, בפיסקה 7). לטענת הבנק, יש לקבוע כי זכויותיו בגרגרים גוברות על זכות העיכבון של מתמור מכוח חוק השומרים.