השופט י' עמית:
1. שלושה ערעורים מאוחדים בפנינו, הנסבים על תאונת עבודה שארעה למשיב 1 (הוא המערער בע"א 7384/10 להלן: המערער) ביום 29.5.2001, עת נקבר תחת מפולת חול במחצבה (להלן: התאונה).
ואלו הנפשות הפועלות: המערערת בע"א 6754/10 (להלן: עמרי בע"מ) היא מפעילת המחצבה והמערערת 2 היא מבטחתה; המשיבה 3 בע"א 6754/10 (להלן: אפאם) היא בעלת המחצבה; המשיבות 9-4 בע"א 6754/10 הן רשויות מדינה שונות שלטענת המערער תרמו במחדליהן להתרחשות תאונת העבודה במחצבה, שפעלה לאור היום ללא היתר כדין. עמרי בע"מ ואפאם שלחו הודעת צד ג' למשיבה 2 בע"א 6754/10 (להלן: ביבי), שהיא חברה שעסקה בתקופה הרלוונטית בהקמת מחלף אשדוד דרום, והתקשרה בהסכם עם חברה שבשליטתו של המערער, לאספקה ולהובלה של חול לאתר בניית המחלף.
2. כל הצדדים המעורבים התכחשו לאחריותם לתאונה והטילו את האחריות זה על זו וזו על זה, וכן טענו לרשלנות תורמת ניכרת של המערער. בפסק דין מנומק קבע בית משפט קמא כי על רשויות המדינה לא מוטלת אחריות לתאונה; כי אין לייחס לתובע רשלנות תורמת; וכי האחריות לתאונה רובצת על עמרי בע"מ כשוכרת המחצבה וכמפעילתה ועל אפאם כבעלים של המחצבה. בית המשפט חילק את האחריות ביחס של 80% עמרי בע"מ ו-20% אפאם.
3. בהמשך דן בית המשפט בשאלת הנזק. הצדדים הגישו חוות דעת של מומחים רפואיים מטעמם, ועל פי הסדר דיוני ביניהם וויתרו על חקירות נגדיות של המומחים והותירו לבית משפט קמא להכריע בשיעור הנכות הרפואית על סמך חוות הדעת שבפניו.
לסופו של יום, העמיד בית משפט קמא את נכותו הרפואית המשוקללת של המערער על 75% בגין נכויות בתחומים הבאים:
אורטופדי (מומחה המערערים העריך ב-40%, מומחה הנתבעים העריך ב-20%);
גסטרואנטרולוגי (מומחה המערערים העריך ב-30%, מומחה הנתבעים העריך ב-15%);
קוגניטיבי (מומחה המערערים העריך ב-40%, מומחה הנתבעים העריך ב-30%);
אפילפסיה (מומחה המערערים העריך ב-50%, מומחה הנתבעים העריך ב-30%).
בפסק הדין עמד בית משפט קמא על כך שתפקודו של המערער נפגע בצורה משמעותית ביותר כתוצאה מהתאונה, נוכח הפגיעה הרב מערכתית ביכולת התנועה, המצב הנפשי והאפילפטי והפגיעה במערכת הגסטרואנטרולוגית. עם זאת, נקבע כי המערער לא איבד לחלוטין את תפקודו ואת כושר השתכרותו, ובית משפט קמא ציין כי כך התרשם מהמערער שעה שהעיד בפניו. לסופו של יום, העמיד בית משפט קמא את הנכות התפקודית של המערער על 80%.
3. מכאן עבר בית המשפט לבחינת ראשי הנזק השונים, כאשר רכיב הנזק העיקרי שנגרם לתובע הוא הפסד השתכרות ואובדן כושר השתכרות.
מחלוקת עיקרית שנתגלעה בין הצדדים נסבה על בסיס השתכרותו החודשית של המערער עובר לתאונה, ובית משפט קמא ציין כי בנושא זה רב הנסתר על הנגלה. עד לשנת 1996 עבד המערער כשכיר, שאז הקים חברה שהפעילה משאיות וציוד מכני כבד, כשהוא עצמו נטל חלק פעיל בהפעלת הציוד, ובמסגרת החברה פעל עד לתאונה בשנת 2001. מאחר שהמערער נמנע מלשלם תשלומי ביטוח לאומי, הדבר הקשה על קביעת רמת שכרו. מכל מקום, בית המשפט בחן את מאזני החברה והתייחס לבעייתיות המובנית בניסיון לחלץ את השתכרותו של המערער מתוך נתוני החברה ומאזניה שלא הובהרו כדבעי. בהתבסס גם על שכרו של המערער כשכיר ועל דיווחי הכנסתו החודשית בין השנים 1996-97, ובהתבסס על הנתונים של החברה ומאזניה, העמיד בית המשפט את בסיס ההשתכרות של המערער עובר לתאונה על 7,200 ש"ח לחודש, ובהתאם לכך חישב את הפסדי ההשתכרות בעבר ובעתיד.
ואלו הסכומים שנפסקו על ידי בית המשפט למערער בראשי הנזק השונים: 852,206 ש"ח עבור הפסדי השתכרות בעבר; 1,619,198 ש"ח עבור אובדן השתכרות לעתיד; 266,918 ש"ח עבור עזרה וסיוע; 450,000 ש"ח עבור כאב וסבל; 36,000 ש"ח עבור הוצאות רפואיות; 75,000 ש"ח עבור ניידות. סה"כ נפסק לזכות המערער סך של 3,299,322 ש"ח. מסכום זה נוכו תגמולי נכות כללית שמקבל המערער מהמל"ל בסך 700,000 ש"ח. מאחר שהמערער לא דיווח ולא שילם דמי ביטוח למל"ל, לא כשכיר של החברה ולא כעצמאי, הוא לא היה זכאי לתגמולי מל"ל כנפגע בעבודה, ונדחתה טענת עמרי בע"מ ואפאם כי יש לנכות רעיונית את מלוא התגמולים להם היה זכאי אילו היה משלם כדין את דמי הביטוח הלאומי למל"ל.
4. על פסק דינו של בית משפט קמא הוגשו שלושת הערעורים שבפנינו. המערער ערער על גובה הנזק. עמרי בע"מ ואפאם ערערו על עצם הטלת האחריות על התאונה לפיתחם; על כך שלא יוחסה לתובע רשלנות תורמת; ועל כך שבית המשפט נמנע מלהטיל אחריות על ביבי. בעקבות קדם הערעור מיום 23.2.2011 חזרו בהם עמרי בע"מ ואפאם מהטענות הנוגעות לחלוקת האחריות ביניהם.
אדון להלן בנושאים שנותרו שנויים במחלוקת.
5. אשם תורם של המערער: אפאם ועמרי בע"מ טענו כי יש לייחס רשלנות תורמת למערער. לטענתם, המערער הביא פעמים רבות חול מהמחצבה, והודה בחקירתו כי לעיתים חזה במו עיניו בגלישות עפר והודיע על כך לבעלים של המחצבה. עוד הצביעו על כך, שהמערער הגיע לאתר המחצבה ללא קסדה, ולא נקט אמצעי זהירות כלשהם.
אומר בקצרה, כי לא מצאתי ממש בטענה זו. ככלל, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיעור האשם התורם שנקבע או לא נקבע, אלא אם נדרש שינוי עקרוני בהערכה (ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' זליג (לא פורסם, 2813/06)). במקרה דנן, בית משפט קמא מצא כי בנסיבות העניין אין מקום לייחס לתובע אשם תורם להתרחשות מפולת החול. המערער הגיע לשטח המחצבה כ"מוזמן" למקרקעין שבשליטתה ובהפעלתה של עמרי בע"מ, שפעלה בשטח בדרך רשלנית ופורעת חוק בידיעתה של אפאם. לא המערער הורה לאנשי המחצבה מהיכן וכיצד לכרות חול ולא הוא שהחליט היכן לחפור, ומפולת העפר לא התרחשה תוך כדי כריית החול, אלא לאחר מכן, כשהמערער עמד ליד הטרקטור. נוכח "עוצמת הרשלנות הרבתית ופורעת החוק הבוטה" בהפעלת המחצבה, כלשונו של בית משפט קמא, איני סבור כי יש לייחס רשלנות תורמת לפתחו של המערער. זאת, בהיקש לחובת הזהירות שחב מעביד לעובדו, ובהתחשב במבחן "האשם המוסרי" הנוהג הן לעניין חלוקת אחריות בין מעוולים במשותף והן בקביעת אשם תורם של ניזוק (למבחן האשם המוסרי בהקשרים אלה, ראו ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן נ' עבד אלקאדר, פסקה 40 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 7.9.2010); ע"א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע"מ נ' גוזלן, פסקה 11 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 12.9.2010)).
6. אחריות ביבי לתאונה: עמרי בע"מ הלינו בערעורם על כך שבית המשפט פטר את ביבי מאחריות לתאונה.