כבוד השופט י' מרזל :
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת תמר בר-אשר-צבן) מיום 23.11.2010. בפסק דין זה התקבלה תביעה שהגישו עיריית ירושלים והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נגד מושב "שורש" ונתבעים נוספים ובהם "בריכת ירושלים בע"מ". התביעה הייתה למתן צו עשה ובית משפט השלום התבקש בה להורות לנתבעים "להמשיך להפעיל את בריכת ירושלים, במתכונתה הנוכחית הן מבחינת המבנה הפיזי של הבריכה והן מבחינת תנאי ההפעלה, במשך כל השנה, כפי שהדבר נעשה בשנים האחרונות, והכל בהתאם להוראות הסכם 1980". בית משפט השלום בפסק דינו קיבל את התביעה במלואה וקבע שעל הנתבעים להמשיך ולהפעיל את הבריכה במתכונתה הנוכחית, תוך התקנת כל הדרוש ותיקון כל הדרוש תיקון.
2. המחלוקת שבין הצדדים בבית משפט השלום - וגם בערעורים שלפנינו - נוגעת אם כן לבריכת שחיה בירושלים המוכרת בשם "בריכת ירושלים" הנמצאת ברחוב עמק רפאים והפועלת במקום מזה עשרות בשנים. השאלות המרכזיות שהתעוררו בערעור שלפנינו הן ראשית, אם אכן קיימת חובה על המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה; שנית, ככל שקיימת חובה שכזו - מהו היקפה (ב"עונת הקיץ" או שמא גם ב"עונת החורף"), והאם מדובר בחובה הניתנת לאכיפה; שלישית, ככל שקיימת חובה שכזו - עד מתי היא קיימת וכלום עומדת למערערים הזכות להביא לביטולה.
רקע רלבנטי
3. המערערים - שהיו הנתבעים בבית משפט קמא - הם בעלי הזכויות במקרקעין ששטחם כשמונה דונם (בקירוב) ברחוב עמק רפאים בירושלים (חלקות 72, 73 בגוש 30003 (חלק מחלקות ישנות 22, 49 ו-56)). הבעלות במקרקעין - עוד משנת 1958 - היא של מושב שורש (המערער בע"א 48255-12-10). המערערים 1 עד 6 (בע"א 11118-01-11) הם החוכרים של המקרקעין והם מנהלים במשותף את המקרקעין ואת הבנוי עליהם ביחד עם מושב שורש. על חלק ממקרקעין אלה נבנתה עוד בשנת 1958 בריכת שחיה אולימפית אשר ידועה בשם "בריכת ירושלים" (היא המערערת 7 בע"א 11118-01-11). הבריכה מופעלת מאז ועד היום על ידי המערערים.
4. על פי תוכנית המתאר לירושלים 62, שאושרה בשנת 1959, יועדו המקרקעין בשלמותם לשטח פרטי פתוח. המערערים ביקשו לשנות את ייעוד המקרקעין משטח פתוח לשטח למסחר ולמגורים. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דנה בתוכנית בעניין זה (תוכנית 2417) והיא אישרה אותה ביום 14.1.1979.
5. כמו כן, בין המערערים לבין עיריית ירושלים נחתם הסכם העומד ביסוד ההתדיינות בערעורים שלפנינו - הוא " הסכם 1980". ההסכם נחתם ביום 15.6.1980 והוא כלל תניות שונות שנשוב אליהן להלן בהרחבה. צוינה בו, בין היתר, יוזמת המערערים לשינוי ייעוד חלק מן החלקה לשטח מסחרי (המבוא להסכם). ההסכם גם כלל הוראות לעניין מס ההשבחה שיחול על המערערים עם שינוי הייעוד ובעיקר הפחתת המס לשיעור של שליש שישולם על ידי המערערים ("היזמים") (ס' 2 להסכם). עוד קבע ההסכם הוראה שלפיה הבעלות בחלק הנותר של החלקה לאחר שינוי היעוד ("הבריכה") תעבור לעירייה ללא תמורה והיא תוחכר ליזמים בהתאם לתנאים שבהסכם (ס' 3(א) ו-3(ב) להסכם). כך גם הבריכה עצמה ומתקניה, שיועברו לבעלות העירייה. העירייה - לפי אותו הסכם - תחכיר ליזמים את הבריכה ומתקניה לתקופות מתחדשות של 49 שנים "למטרת ניהול בריכה עממית לציבור הרחב" (ס' 4 להסכם). בהסכם נקבע עוד (ס' 5) ש"בתמורה להחכרה" מתחייבים היזמים למלא מספר התחייבויות. בין היתר - התחייבויות הנוגעות להפעלת הבריכה ובכלל זה "לפתוח את הבריכה לשימוש הציבור הרחב בעונת הקיץ המקובלת, בכל שנה, ובזמנים המקובלים, ברמה סבירה ונאותה" (ס' 5(ג) להסכם). ועוד התחייבו היזמים לא לגבות מהציבור דמי כניסה ושירותים בסכומים "העולים על מחירים עממיים וסבירים". במסגרת זו, אף נקבע מנגנון משותף ליזמים ולעירייה לצורך קביעתם של הסכומים, ואף מנגנון הכרעה (קביעתו הסופית של ראש העיר), ככל שתהא מחלוקת בקביעת הסכומים האמורים (ס' 5(ד) להסכם).
6. הסכם 1980 גם כלל הוראה לעניין הפרה יסודית של ההחכרה והתחייבויות שבהסכם ובכלל זה זכותה של העירייה לדרוש מהיזמים לשלם לעירייה את שני השלישים של מס ההשבחה שמהם הם הופטרו. וצוין עוד, ונחזור לניסוח המדויק בהמשך, שעם קבלת התשלום כאמור, תחזיר העירייה לבעלות היזמים "את חלק הבריכה ומתקניה" (ס' 6 להסכם; וכן סעיף 2(ג) להסכם).
7. בהמשך להסכם 1980, אושרה תוכנית 2417 על המקרקעין. התוכנית כללה שינוי ייעוד של חלק מהמקרקעין כאמור משטח פרטי פתוח לאזור מסחרי וכן קביעה של בינוי בשטח של 4,396 מ"ר לבניה. עוד כללה התוכנית, לגבי החלק האחר של המקרקעין, "הוראות לבניה ולפיתוח השטח, כולל שטח בריכת ירושלים". שטח זה היה ונותר "שטח פתוח פרטי". צוין גם בתוכנית שהיא "מותנית בעיקרה בביצוע ההסכם שנערך ונחתם בירושלים ב-15.6.1980" (כלומר "הסכם 1980").
8. אין חולק על כך שאחר הדברים האלה הבריכה הופעלה על ידי המערערים. אין גם חולק, שלמרות ההוראות שבהסכם 1980, לא הועברו לבעלות העירייה חלקי המקרקעין שנקבעו בהסכם 1980 וגם לא הבריכה עצמה ומתקניה. בה בעת, גם לא יצאה לפועל ההחכרה לדורות של חלק הבריכה, הבריכה ומתקניה - למערערים. ועוד אין חולק על כך, שבין הצדדים התקיים הליך משפטי בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת.א. 224/92) שבמסגרתו הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין - הוא " הסכם 1993". ההסכם כלל סכום שעל המערערים לשלם תוך מועד שנקבע כשתשלום הסכום "מהווה חיסול חוב הנתבעים בגין מלוא מס השבחה שחל על המקרקעין" עקב אישור תוכנית 2417 (ס' 1א-ב להסכם). ועוד נקבע בהסכם 1993, שככל שיעמדו המערערים בתשלום יהיה סעיף 3(א) להסכם 1980 "בטל ומבוטל כאילו לא היה קיים מלכתחילה ולא תבוצע כל העברת זכויות לעירייה" (ונזכיר: ס' 3(א) להסכם 1980 הוא כאמור אותו הסעיף שקבע העברה של חלק הבריכה במקרקעין לבעלות העירייה ובלא תמורה). ועוד נקבע בהסכם 1993 (ס' 1(ד)) שבמידה והמערערים יעמדו בתשלום "ולמניעת ספקות" - מוסכם ומובהר שסעיף 5(ד) להסכם "ימשיך לחול מתוקף הסכם פשרה זה כהתחייבות בפני עצמה" (ונזכיר: סעיף 5(ד) להסכם 1980 הוא הסעיף שבו התחייבו היזמים לא לגבות דמי כניסה ושירותים בסכומים העולים על מחירים עממיים וסבירים, ומנגנון קביעתו של הסכום האמור). עוד הוסכם בהסכם 1993, שבמידה והמערערים יעמדו בתשלום שבו- הם מתחייבים "לפעול על פי יתר הוראות ההסכם הזה ו/או הוראות דין לצורך מימושו".
9. עוד יש לציין, שעל המקרקעין האמורים אושרה בהמשך תוכנית נוספת - היא תוכנית 2417א'. מדובר בתוכנית שעיקר מטרתה קירוי עונתי של בריכת ירושלים לעונת החורף. תוכנית זו אושרה ביום 28.8.1994. מגישי התוכנית היו המערערים.
10. בשנת 2006 החלו המערערים בקידום יוזמה נוספת לשינוי ייעוד המקרקעין שבתחומם מצויה הבריכה - שינוי לאזור מגורים. התקיימו ישיבות בעניין זה אצל מהנדס העיר ירושלים. בסיכום ישיבה מיום 12.11.2006 צוין ש"הפרויקט מקובל עקרונית. הפיכת המתחם לאיזור מגורים. המטלה הציבורית העיקרית תהיה בניית חניון ציבורי שחשוב מאוד לאזור". בישיבה מיום 20.1.2008 בה הוצג פרוייקט הבניה, סוכם ש"ניתן לקדם את הפרוייקט..." וזאת בתנאים שכללו הקמת חניון ומבלי התייחסות ספציפית לגורל "בריכת ירושלים". בישיבה נוספת מיום 27.8.2009 צוין שבעלי הבריכה מבקשים לסגור את הבריכה ולהקים בשטחה חניון עד לאישור התב"ע שהוגשה על ידם למתחם. סוכם ש"הבקשה ראויה ועונה על תפיסת המדיניות של חניונים באזור עמק רפאים". בהמשך התנהלו בין הצדדים מגעים וישיבות סביב כוונות המערערים לסגור את הבריכה. הוחלפו מכתבים והתכתבויות בין הצדדים - נשוב גם אליהן בהמשך דרכנו.
11. משנודע לעירייה (במכתב מיום 18.9.2010 מאת נציג עמותה המתאמנת בבריכת ירושלים) שהמערערים מתעתדים לסגור את בריכת ירושלים ביום 31.10.2010, היא הגישה (יחד עם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה) לבית משפט השלום בירושלים - תביעה למתן צו עשה נגד המערערים.
ההליך שהוגש לבית משפט השלום
12. בתביעה נטען, שמוטלת על המערערים החובה להפעיל את הבריכה וזאת עוד מכוח "הסכם 1980". רצונה של העירייה כבר אז היה שהבריכה תמשיך להתנהל "כבריכה עממית" וב"מחירים עממיים וסבירים". רצונם של המערערים היה לאפשר להם את שינוי ייעוד החלקה משטח פרטי לשטח מסחרי/מגורים. בעקבות זאת הוגשה וגם אושרה תוכנית 2147 - תוכנית שהותנתה מעיקרה בביצוע הסכם 1980. טענת המשיבות הייתה אפוא שמהסכם 1980 ומתוכנית 2147 "עולה כוונה ברורה ומפורשת שהמערערים ימשיכו להפעיל את בריכת ירושלים ללא הגבלה בזמן". התמורה להסכמת העירייה לשינוי הייעוד הייתה - לפי הטענה - התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה.
13. בכל הקשור להסכם הפשרה מ-1993 טענו המשיבות שלא הייתה כל כוונה לפגוע בהתחייבות המקורית של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה כבריכה עממית לטובת הציבור ללא הגבלה בזמן. כל שנעשה בהסכם 1993, לפי הטענה, היה הסדרת תשלום יתרת מס ההשבחה כנגד ביטול סעיף 3(א) להסכם 1980 בעניין העברת חלק הבריכה לעירייה. אולם העירייה, כך נטען, לא הסכימה לוותר על התחייבות כלשהי של המערערים בעניין הפעלת הבריכה. המשיבות נסמכו גם על תוכנית 2147א' שלפיה לא שונו יתר ההוראות בתוכנית 2147 עצמה.
14. יחד עם התביעה הוגשה גם בקשה למתן צווים זמניים ובית משפט קמא נתן צו ארעי שמנע את סגירת הבריכה והורה למערערים להמשיך ולהפעילה במתכונת הפעלתה הנוכחית עד למתן פסק הדין בתובענה. המערערים הגישו "תגובה ראשונית ובלתי ממצה" לבקשה למתן צווים זמניים וכן ביקשו לבטל את הצו הארעי. והיות שתגובה זו הייתה בסופו של יום חלק מרכזי מטיעון המערערים, בעקבות הסדר דיוני שיפורט להלן, נעמוד על עמדת המערערים בתגובה בפירוט מה.
15. נטען בתגובת המערערים, שהסכם 1980 כמו גם הסכם 1993 שתיקן את הסכם 1980 (לפי הטענה) לא הטילו על המערערים חובה להפעיל את בריכת ירושלים "עדי עד". עמדת המערערים הייתה אמנם שמכוח הסכם 1980 הם התחייבו להעביר לבעלות העירייה את חלק המקרקעין על הבריכה שבו וכן להפעילה תקופה של 49 שנים הניתנת להארכה (בחכירה). אולם התמורה להתחייבות זו של המערערים הייתה התחייבות העירייה לגבות מהם רק שליש ממס ההשבחה שייקבע בגין שינוי הייעוד של החלק המסחרי. המערערים טענו עוד, שהסכם 1980 עצמו צפה את האפשרות שהמערערים לא יוכלו או לא ירצו לקיים את מטרת החכירה של ניהול בריכה. לכן ההסכם עצמו קבע שהתרופה של העירייה במקרה זה תהיה גביית החלק הנותר של מס ההשבחה. ומשהגיעה העירייה לימים למסקנה שאין בכוחה לקיים את ההסדר בעניין גביית שליש ממס ההשבחה בלבד, נדרשו המערערים לשלם את יתרת מס ההשבחה וננקטו נגדם הליכים משפטיים. וכך הגיעו הדברים לכדי הסכם 1993. מששילמו המערערים, לטענתם, את יתרת מס ההשבחה (אותם שני השלישים) בהסכם 1993, "פקעה חובתם להפעיל את בריכת ירושלים".
16. למעלה מן הצורך ציינו המערערים, שאפילו אם קיימת חובה שלהם להפעיל את הבריכה והיא לא פקעה - הרי שהתחייבות זו הוגבלה עוד מכוח הסכם 1980 "לעונת הקיץ המקובלת" בלבד. אין מקום לחייב אותם אפוא להפעיל את הבריכה גם בחורף.