השופט א' גרוניס:
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט נ' ישעיה). בפסק הדין ניתן על ידי בית המשפט סעד שעיקרו הצהרה כי "הרכוש המשותף" בבניין נשוא המחלוקת, כהגדרתו של מונח זה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין), צמוד באופן בלתי מסוים לכל הדירות בבניין.
2. הבניין שביסוד המחלוקת (להלן - הבניין) שוכן ברחוב המעגל 12 ברמת גן, ובו 14 דירות ומחסן. מן החומר שבפנינו עולה, כי הבניין נבנה במסגרת עסקת קומבינציה בראשית שנות ה-50 של המאה הקודמת על מגרש שהיה בבעלות אביה של המערערת, אריה ברבלט ז"ל (להלן - ברבלט). בניית הבניין הושלמה, ככל הנראה, בשנת 1951. לאחר הבנייה נותרו בידיו של ברבלט חמש דירות ואילו יתר הדירות הוחכרו. הבעלות על המקרקעין שעליהם נבנה הבניין נותרה רשומה על שמו של ברבלט והבניין לא נרשם בשום שלב כבית משותף. יצוין, כי מן הנתונים עולה, שלגבי חלק מהדירות גובש הסכם חכירה בעל פה זמן קצר לאחר השלמת הבנייה, אולם לא נחתם חוזה פורמאלי ולא נרשמה זכות חכירה על אף דירה עד שנת 1953. לגבי כל הדירות נרשמה זכות החכירה לאחר חקיקתו של חוק בתים משותפים, התשי"ג-1952 (להלן - חוק בתים משותפים). עם מותם של ברבלט ורעייתו, ירשו המערערת ואחיה (להלן - האח) את הדירות ואת הבעלות במקרקעין. במהלך השנים מכר האח את חלקו במגרש, כך ש-25% הועברו למערערת במכר ללא תמורה והיתרה נמכרה לשני רוכשים אחרים יחד עם חלק מהדירות שנותרו בזמנו בידיו של ברבלט. מצב רישום הבעלות על המקרקעין, נכון למועד הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי, הינו כדלהלן: 75% על שם המערערת; 22.5% על שם המשיבים 2-1; 2.5% על שם דיירת שלא הצטרפה להליך. כמו כן, שלוש מתוך חמש הדירות שקיבלו המערערת והאח בירושה נמכרו או הוחכרו. בשלב זה מחזיקה המערערת בשתי דירות בבניין, דירה אחת בקומת הקרקע והאחרת בקומה העליונה.
3. בשנת 1999 החלה המערערת לבנות בחצר הבניין, בחלק הסמוך לדירת הקרקע שלה. לבקשת חלק מהדיירים, הוצא ביום 16.1.00 צו הפסקת בנייה מינהלי. המערערת הגישה לוועדה המקומית לתכנון ובניה בקשה למתן היתר בנייה, אשר נדחתה. ערר שהגישה המערערת נדחה ברובו, תוך שוועדת הערר ציינה כי אין היא מוסמכת להכריע במחלוקת הקניינית בין הדיירים. ביום 2.6.03 הגישו חלק מהדיירים בבניין (להלן - המשיבים) תביעה לסעד הצהרתי, בה ביקשו כי יוצהר שכל שטחי הבניין, למעט הדירות ושטח מסוים בחצר, אשר שימש כגן ילדים, שבהליך משפטי אחר הוכרע כי הוצמד לדירה מסוימת, הינם רכוש משותף. המערערת טענה, כי מעולם לא הייתה כוונה להקנות לדיירים זכות כלשהי במקרקעין, מעבר לזכות החכירה על הדירות. ביום 4.12.06 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט נ' ישעיה), אשר קיבל את התביעה. בית המשפט קבע, כי לאור הוראותיו של סעיף 166 לחוק המקרקעין חל חוק זה על המחלוקת שבפניו, על אף שזכויות החכירה של התובעים נוצרו טרם חקיקתו. בית המשפט הוסיף וקבע, כי הוצאה של חלקים מן הרכוש המשותף, כהגדרתו של מונח זה בסעיף 77א לחוק המקרקעין, מחייבת הסכמה ברורה ומפורשת. בהקשר זה ציין בית המשפט, כי אף שבזמן שנחתמו חוזי החכירה עם הדיירים טרם בא לעולם חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן - חוק המכר (דירות)), הרי גם קודם לחקיקתו של חוק זה עמדה הפסיקה על כך שהחרגת חלקים מן הרכוש המשותף צריכה להיעשות בצורה מפורשת. מטעמים אלו, קיבל בית המשפט את התביעה והעניק סעד הצהרתי כמבוקש. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו.
4. השאלה המתעוררת בגדר הערעור דנא היא מהו היקף הזכות שהוענקה לחוכרי הדירות בבניין. וביתר פירוט, האם זכות החכירה לגבי דירה מסוימת כוללת גם זכות בלתי מסוימת לגבי החלקים המשותפים של הבניין. נסקור תחילה, בקצרה, את ההתייחסות לסוגיה זו בחוק המקרקעין. "בית משותף" מוגדר בחוק כ"בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים" (סעיף 52 לחוק המקרקעין). "רכוש משותף" מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין, והוא כולל למעשה את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות". סעיף 55(א) לחוק קובע, כי לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף. סעיף 55(ג) לחוק קובע, כי בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון שחלק מסוים של הרכוש המשותף יוצמד לדירה פלונית, "ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות". חלקי הרכוש המשותף שאינם ניתנים להצמדה כונו על ידי המלומד גד טדסקי "רכוש משותף הכרחי", לעומת המונח "רכוש משותף שאינו הכרחי", המתייחס ליתר הרכוש המשותף (ראו, גד טדסקי "בעלות ושיתוף בבית משותף" הפרקליט ל 214, 219-218 (תשל"ו)). אף שהדבר לא הובהר די צורכו בכתבי הטענות, הן אלו שהוגשו בבית המשפט המחוזי והן אלו שהוצגו בפנינו, מן החומר ומדברים ששמענו במהלך הדיון עולה כי המערערת אינה חולקת על כך שלדיירים יש זכויות ברכוש שלפי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין אינו ניתן להצמדה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בסוגיית הזכויות על החצר המשותפת ועל גג הבניין. דיוננו בהמשך יתמקד, אם כן, בשטחים אלו.
5. על פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, בהיעדר קביעה נוגדת בתקנון, כל החלקים העונים להגדרה של "רכוש משותף" שייכים באופן בלתי מסוים לכלל בעלי הדירות בבית המשותף. הוראות דומות היו קבועות בחקיקה גם קודם לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (סעיף 40 לחוק בתים משותפים [נוסח משולב], התשכ"א-1961; וקודם לכן, סעיף 23 לחוק בתים משותפים, התשי"ג-1952). הוראה נוספת השייכת לעניין היא זו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), שזו לשונו:
"המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
...".
שילוב ההוראות הנזכרות מלמד, כי בבית משותף יש לכל הדיירים זכות בלתי מסוימת ברכוש המשותף. זאת, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף. ממועד תחילתו של חוק המכר (דירות), חלה על קבלן חובה לציין בחוזה המכר או במפרט המצורף לו את העובדה כי התקנון כולל החרגה של חלקים מן הרכוש המשותף.
6. במקרה דנא לא נרשם הבניין כבית משותף. על בתים מסוג זה, אשר מבחינת מאפייניהם הפיזיים ראויים להירשם כבית משותף אך לא נרשמו ככזה (להלן - בתים שאינם משותפים), חל פרק ו1 לחוק המקרקעין. פרק זה חל גם על בתים שאינם משותפים שנבנו ושהדירות בהם נמכרו או הוחכרו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 149 (1987) (להלן - עניין בן צור)). ההגדרה בסעיף 77א לחוק המקרקעין של "רכוש משותף" בבית שאינו משותף דומה, מבחינה מעשית, להגדרה בסעיף 52א לחוק לגבי בית הרשום כמשותף. סעיף 77ב לחוק המקרקעין קובע, כי סעיפים מסוימים העוסקים בבתים משותפים יחולו גם על בתים שאינם משותפים. סעיף 55 לחוק המקרקעין, הקובע את זכותם הבלתי מסוימת של דיירי הבית המשותף ברכוש המשותף, אינו אחד מהסעיפים שהוחלו על בתים שאינם משותפים. טעם הדבר הוא, כי פרק ו1 לחוק המקרקעין אינו מבקש להסדיר את הסוגיה הקניינית של זכויות דיירי הבית שאינו משותף ברכוש המשותף. תכליתו של פרק ו1 היא ניהולית בלבד. הוא קובע כיצד ינוהל הרכוש המשותף המיועד לשמש את כלל דיירי הבית שאינו משותף, אך אינו קובע איזה רכוש ייחשב לכזה (עניין בן צור, עמ' 149-148). בעניין בן צור קבע בית המשפט, כי שאלת תחולתו של פרק ו1 לחוק המקרקעין תלויה ב"מבחן הייעוד" הנושא משמעות כפולה: האחת, כי מדובר בשטח אשר לפי מהותו מיועד לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם; השנייה, כי לבעלי הדירות או למרביתם ישנה זכות לעשות שימוש בשטח, אשר הוענקה להם מידי מי שבכוחו להעניקה (עניין בן צור, עמ' 150; ראו גם, ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת-גן, פ"ד מז(5) 850 (1993); ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, 955 (2004) (להלן - עניין וולפסון), וההפניות שם; מיגל דויטש קניין 754-752 (כרך א, 1997)). פרק ו1 לחוק המקרקעין, כך נקבע בעניין בן צור, מסדיר את מערכת היחסים בין בעלי הדירות לבין עצמם. גם אם אין לבעלי הדירות זכות קניינית בשטחים המשותפים אלא רק רשות שימוש, חלות הוראות הפרק (עניין בן צור, עמ' 150, בין האותיות ו-ז). אולם, מפרק ו1 לחוק המקרקעין לא ניתן להסיק דבר לגבי טיב הזכויות שרכשו בעלי הדירות בשטחים המשותפים ביחסים שבינם לבין המוכר.
7. כיצד יש לקבוע, אם כן, האם מכירה של זכויות בדירה בבית שאינו משותף כללה גם הענקת זכות בלתי מסוימת בשטחים המשותפים? כזכור, על פי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בהיעדר קביעה מפורשת אחרת נקודת המוצא היא שלבעלי הדירות יש זכות בלתי מסוימת ברכוש המשותף. על פי לשונו, עוסק הסעיף בבית משותף או בבית שעתיד להירשם כבית משותף. בעניין אחד הותרתי בצריך עיון את השאלה האם חל סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) אף על בתים שאין כוונה לרושמם כמשותפים (עניין וולפסון, עמ' 953). אף בענייננו אין צורך להכריע בשאלה זו, שכן בכל מקרה חוק המכר (דירות) אינו חל. על פי סעיף 11 לחוק המכר (דירות), לא יחול החוק על דירה בבניין שבנייתו הסתיימה טרם כניסת החוק לתוקף או שחוזה המכר לגביה נכרת לפני מועד זה. במקרה שבפנינו, בניית הבניין הושלמה והדירות נמכרו לפני תחילתו של החוק (לגבי מועדי התחולה, ראו סעיף 12 לחוק). כפי שנראה מייד, גם בפסיקה שקדמה לחוק המכר (דירות) ניתן למצוא התבטאויות המדברות על כך שגריעה מן הרכוש המשותף צריכה להיעשות בניסוח ברור וחד משמעי. עם זאת, אין בכך כדי לומר כי אין הבדלים, מבחינת חובת ההבלטה והפירוט בחוזה המכר בנוגע להחרגה מן הרכוש המשותף, בין התקופה שקדמה לחקיקת חוק המכר (דירות) לבין זו שבאה לאחר מכן. ואכן, הפסיקה הכירה בכך שחוק המכר (דירות) הביא בכנפיו שינוי מהותי מבחינת חובתו של המוכר להדגיש ולפרט תניות שיש בהן כדי להחריג שטחים מן הרכוש המשותף (ראו והשוו, ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבנין בע"מ, פ"ד לו(3) 48 (1982); ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808 (1983) (להלן - עניין שמעונוף)).
8. בית המשפט המחוזי בפסק דינו, וכן המשיבים בסיכומי התשובה, מפנים לפסקי דין של בית המשפט העליון שניתנו ביחס לתקופה שטרם כניסתו לתוקף של חוק המכר (דירות) ושנקבע בהם כי גריעה מן הרכוש המשותף צריך שתיעשה במפורש ובאופן קונקרטי (ראו למשל, ע"א 310/64 אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ נ' ז'אק, פ"ד יט(2) 72 (1965); ע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד, פ"ד ל(2) 393 (1976); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 811-810 (1980); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673 (1986)). לצד פסקי דין אלו, ניתן לאתר בפסיקה שעסקה בתקופה שקדמה לחוק המכר (דירות) גם התבטאויות לפיהן ניתן להוכיח כוונה להחריג שטח מן הרכוש המשותף גם מן הנסיבות או מהתנהגות הדיירים (ראו והשוו, ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1) 384, 390, מול האות ו (1964); ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 320, בין האותיות ב-ג (1981); ע"א 23/86 אברהם מרקוביץ חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' קופר, פ"ד מג(3) 89 (1989)). יצוין, כי פסקי הדין שנקבע בהם כי הוצאת שטח מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בלשון ברורה וחד משמעית עסקו בבתים שנרשמו כבתים משותפים או שהוסכם לרשום אותם כבתים משותפים. במקרים אלו מתחזקת ההנחה כי הייתה כוונה להעניק לכל בעלי הדירות זכות בלתי מסוימת בשטחים המשותפים. במקרה שבפנינו, לא נאמר בחוזי החכירה, אשר נחתמו כזכור לאחר חקיקתו של חוק בתים משותפים, כי הבניין יירשם כבית משותף. נראה שבנסיבות אלה אף אם שומה על המוכר להראות כי כוונת הצדדים הייתה להוציא שטח מסוים מן הרכוש המשותף, מדובר בנטל קל יותר מזה שהונהג ביחס למקרים בהם הבית רשום כבית משותף או שהוסכם, במפורש או במשתמע, שהוא יירשם ככזה. במקרים מן הסוג שבפנינו יש לתור אחר אומד דעת הצדדים בהתאם למבחנים המקובלים בדיני החוזים, בלא לעמוד על דרישה דווקנית כי הכוונה תבוא לידי ביטוי בחוזה בלשון חותכת וחד משמעית. היינו, המבחן שלטעמי יש ליישם מרוכך יותר מזה שהחיל בית משפט קמא.
9. על רקע האמור, נפנה לבחון את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא. כזכור, השאלה שבפנינו היא האם החכרת הדירות בבניין הקנתה לרוכשים זכות בלתי מסוימת ברכוש המשותף. המענה לשאלה זו טמון בפרשנות חוזה החכירה. כבכל שאלה של פרשנות חוזים, יש לפתוח את הדיון בלשון החוזה. יוער, כי הצדדים הגישו רק חלק מחוזי החכירה שנחתמו בזמנו עם בעלי הדירות. מן החוזים שצורפו עולה, כי המחכיר וכל אחד מהחוכרים חתמו על חוזה חכירה, שהוכתר כ"שטר שכירות" (להלן - חוזה החכירה), וכן על מסמך שכותרתו "התנאים המיוחדים המצורפים לשטר החכירות המהווים חלק בלתי נפרד ממנו" (להלן - הנספח). בחוזה החכירה הוגדר הנכס המוחכר כך: "חלק מהמקרקעין וזכות חכירה על דירה...". לטענת המשיבים, השימוש במילים "חלק מהמקרקעין" בנוסף ל"זכות חכירה על דירה" מלמד כי הייתה הסכמה להקנות לחוכר זכויות במקרקעין מעבר לדירה עצמה. לטעמי, הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים אינה מתחייבת מן הלשון. ניתן לומר כי ה"חלק מהמקרקעין" שאותו הייתה כוונה להחכיר חופף ל"זכות חכירה על דירה" והכפילות נועדה להדגיש את טיב הזכות אותה רוכש החוכר. מכל מקום, גם אם יש בניסוח הכפול כדי לתמוך במידת מה בעמדת המשיבים אין מדובר בראיה חד משמעית שיש בה כדי להכריע לבדה בשאלה הפרשנית. הספקות מתעצמים נוכח לשונו של הנספח. אחד מסעיפי הנספח קובע כך:
"מכיון שעל שם המחכיר נשארים עוד רשומים כיום חלקים אחרים ברכוש זה, לכן מצהיר בזה החוכר כי אין לו כל קשר או שייכות או שום חלק בחלקים האלה והוא מסכים בזה, כבר מעכשיו כי המחכיר יוכל
למכור, להעביר, למשכן או להחכיר את החלקים האחרים הנ"ל בכל עת וזמן למי שירצה ובתנאים שירצה,
לבנות, לקבל רשיונות בניה או לעשות כל פעולת דיספוזיציה המותרת לפי החוק בנידון החלקים האחרים הנ"ל, בלי צורך לקבל לשם כך את הסכמתו של החוכר הנוכחי".
בחלק מחוזי החכירה, ככל הנראה ברובם, הופיע הטקסט הנזכר בלי המילים שהודגשו בקו תחתון. בכמה חוזי חכירה, ככל הנראה האחרונים שנחתמו, כולל הטקסט את המילים המודגשות בקו. אכן, הטקסט "המעודכן" מחזק את הרושם כי החכרת הדירות לא כללה זכות בלתי מסוימת בשטחים המשותפים, שכן המחכיר שימר בידיו את הזכות לבנות על השטח ככל שתהא בידו זכות לכך על פי החוק. נראה כי אף שלכאורה תומכת לשון התניה במידה מסוימת בעמדת המערערת, אין בה כדי להכריע את הכף. ניתן לפרש את הסעיף ככולל הסכמה של החוכר שלמחכיר יש זכות להחכיר כל חלק מן המקרקעין, כולל החצר והגג. אולם, לא ניתן לשלול לחלוטין חלופה פרשנית לפיה מתייחס הסעיף לדירות האחרות בלבד והוא בא להבהיר כי לחוכר לא תהא אפשרות למנוע החכרה של דירה אחרת.
10. מסקנתנו היא, כי לשון החוזה אינה מספקת תשובה ברורה לשאלה הפרשנית בה הוטל עלינו להכריע. עלינו להידרש אפוא לנסיבות. מן הבחינה העקרונית, התשתית הנסיבתית הרלוונטית ביותר היא זו שאפפה את כריתת חוזי החכירה ואשר יש בה כדי להצביע על האופן בו תפסו הצדדים לחוזה את המערכת ההסכמית. דא עקא, שנוכח חלוף השנים לא היו בפני בית המשפט המחוזי עדויות ישירות של מי מחותמי החוזה המקוריים. ישנן נסיבות חיצוניות מסוימות, שעיקרן הוא מספר הליכים משפטיים שהתנהלו במהלך השנים בין רוכשי דירות בבניין לבין ברבלט או המערערת, אשר אפשר שיש בהן כדי ללמד דבר מה על כוונתם של החותמים המקוריים. חלק מנסיבות אלו, שאיני רואה צורך לפרטן, פועל לטובת המערערת וחלק אחר תומך בעמדת המשיבים. לסופה של בחינה, סבורני שלא ניתן להפיק מסקנה חותכת חד משמעית מן ההליכים המשפטיים שהתקיימו לאורך השנים. בדיקתנו תתמקד אפוא בשאלה מה ניתן ללמוד מהתנהלותם של דיירי הבניין במהלך השנים לגבי האופן בו תפסו הם את מערך הזכויות ביניהם. אקדים ואומר, כי גם בעניין זה קיימות אינדיקציות לכאן ולכאן, והתמונה שקולה למדי. בסופו של יום, לאחר שבחנתי את הנתונים השונים ואת טענות הצדדים, באתי לכלל דעה כי יש להבחין בין הגג לבין החצר. לגבי החצר, נוטה לדעתי הכף לטובתם של המשיבים ואילו לגבי הגג נוטה הכף לטובת המערערת. נפרט, בתמצית, את האינדיקציות העיקריות שיש בהן כדי להשליך על ההכרעה.
11. בטיעוניהם התייחסו הצדדים לפרטים שונים הנוגעים לאופן ניהול הבניין לאורך השנים. מבין הנתונים השונים שהוזכרו, יש לטעמי לבחון לעומק את המשמעות הנודעת לשתי נקודות: האחת, זהות הגורמים שנשאו בהוצאות החזקת הרכוש המשותף; השנייה, השימוש בפועל ברכוש המשותף. באשר לתשלום עבור החזקת הרכוש המשותף, התחייבו החוכרים בנספח שצורף לשטרי החכירה המוקדמים "להשתתף באופן יחסי בהוצאות הרכוש הכלליות, כגון: תיקונים, החזקת חדר המדרגות, הגינה, בורות שופכין וכדומה" (סעיף 3 לנספח). אין מחלוקת, כי בפועל נשאו כל הדיירים באופן שווה בעיקר הנטל של החזקת הרכוש המשותף. לטענת המערערת, נשאה היא באופן פרטי בעלויות ההשקיה של העציצים בחלק החצר הסמוך לדירתה. עוד טוענת המערערת, כי היא או אביה השקיעו מכספם הפרטי בפיתוח החצר, כגון בניית ביתן לאחסנת מיכלי האשפה. בשנת 1986 נעשה שיפוץ כללי בבניין והדיירים כולם השתתפו באופן שווה במימונו. עם זאת, לטענת המערערת כלל השיפוץ בעיקר צביעה של חדר המדרגות, זיפות הגג וכיוצא באלו פעולות שטיבן הוא שימור הקיים ולא שינויים שבתשתית. באשר לשימוש בשטחים המשותפים, אין חולק שלדיירים הייתה גישה חופשית לכל חלקי החצר. לטענת המערערת, היא טיפחה והשתמשה באופן בלעדי בחלק מהחצר הסמוך לדירת הקרקע שלה. אולם, רק בשנת 1999 פעלה המערערת לתיחום פיזי של שטח זה וגידרה אותו. צעד זה הוביל למחאה של דיירים ולנקיטת הליכים משפטים. כמו כן, בחקירה הנגדית אמר בנה של המערערת, כי למיטב ידיעתו לא מנעה המערערת משאר הדיירים כניסה לשטח (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי; יוער, כי בשל מצבה הבריאותי המערערת עצמה לא הגישה תצהיר ולא נחקרה). באשר לגג, מן החומר עולה כי ישנן שתי כניסות אליו. כניסה אחת מחדר המדרגות בה משתמשים כל הדיירים וכניסה שנייה מדירתה של המערערת. השימוש של הדיירים בגג מוגבל להתקנת אנטנות, דודי שמש וכדומה. המערערת, לעומת זאת, משתמשת בגג לצרכים נוספים, פרטיים באופיים, כגון אחסון פריטים שונים. עוד יוער, כי בתצהיר שהוגש על ידי המשיב 3 נאמר, שלאורך השנים טענה המערערת בפני הדיירים כי היא בעלת הזכויות הבלעדית בחצר ובגג, אף שלא נלוותה לכך פעילות ממשית מצידה (פיסקה 8 לתצהיר, מוצג יד בתיק המוצגים של המערערת).
12. לכאורה, תומכת העובדה שכל הדיירים השתתפו באופן שווה בהוצאות ההחזקה השוטפות של הרכוש המשותף בעמדתם של המשיבים. גם העובדה שהמערערת לא הייתה מונעת כניסה לחצר של הדיירים מחזקת עמדה זו. מן הצד השני, יש ממש גם בטענת המערערת כי גם אם היה לדיירים רישיון שימוש בלבד ברכוש המשותף מוצדק היה לחייבם להשתתף בעלויות החזקתו. בהקשר זה נשוב ונציין, כי על פי הפסיקה די בקיומה של רשות להשתמש ברכוש המשותף על מנת שיחול פרק ו1 לחוק המקרקעין (ראו לעיל, פיסקה 6), כולל ההוראות המטילות על הדיירים לשאת בעלויות ההחזקה. מן החומר שבפנינו לא הובהר עד תום האם נשאו הדיירים בהוצאות החורגות מהחזקה שוטפת. עוד יש לזכור, כי על פי האמור בתצהיר שהוגש מטעם המשיבים עצמם טענה המערערת לאורך כל הדרך כי היא בעלת הזכויות ברכוש המשותף והתרת השימוש בו נובעת מרצונה הטוב. נתון זה מחליש במידה מסוימת את התמיכה הראייתית שמבקשים המשיבים למצוא בכך שהרכוש המשותף היה פתוח לשימוש לכלל הדיירים. על אף האמור, בסופו של יום לדעתי שאלת השימוש היא המכריעה בתיק זה. כאמור, ישנן במקרה שבפנינו אינדיקציות שונות המושכות לכיוונים מנוגדים. על רקע התמונה הבלתי מושלמת, סבורני כי מרכז הכובד של ההכרעה נעוץ בשאלה האם הוכיחה המערערת כי לאורך השנים היא נהגה בשטח מסוים מנהג בעלים, באופן המצביע על שימוש ייחודי החורג מן השימוש השגרתי של דיירים בבניין, בלא שנשמע בשל כך קול מחאה.