בהמרצת הפתיחה שלפני, מיום 29/6/04, עתר המבקש להורות על ביטול תוצאות המכרז שנוהל לקביעת הגורמים המשווקים של כרטיסי ההגרלות ו"במיוחד" לבטל את זכייתו של המשיב מס' 2 כמשווק מורשה באזור חיפה.
המבקש עתר למתן צו מניעה האוסר על מפעל הפיס להתקשר בהסכם הפצה עם המשיב מס' 2 בהתאם לתוצאות המכרז, עליהן הוא מלין. בנוסף, עתר המבקש למתן פסק דין הצהרתי לפיו הוא הזוכה במכרז או לחילופין להורות על פתיחתו מחדש של המכרז.
להלן עיקרי העובדות, כפי שהן עולות מהמרצת הפתיחה ומהנספחים המצורפים לה-
מפעל הפיס הוא חברה מוגבלת בערבות, הנמצאת בשליטת הממשלה והרשויות המקומיות, והינו בעל מונופול לערוך הגרלות והימורים בישראל, בפיקוח משרד האוצר. ב-3/2004 פירסם מפעל הפיס מכרז במטרה לבחור את שמונת המשווקים האזוריים (משווק לכל אזור), שיהיו מורשים להפיץ מטעמו את כרטיסי ההגרלה ומשחקי ההימורים, בהתאם לזיכיון שניתן לו מטעם המדינה.
בהתאם לתנאי המכרז, הגיש המבקש קורות חיים, תעודות לימודים, אישורים והמלצות (נספח ב' להמרצת הפתיחה) וכן תכנית עסקית להפצת כרטיסי ההגרלה.
המבקש קיבל הודעה לפיה הוא עבר בהצלחה את שלב המיון הראשוני, והוזמן לשלב המיונים השני במכון קינן-שפי, יחד עם שלושה עשר מועמדים נוספים.
במסגרת שלב המיונים השני, הופרדו המתמודדים שאינם משווקים לשתי קבוצות- קבוצה אחת מנתה עשרה מועמדים וביניהם המבקש (להלן: "הקבוצה הראשונה"), והקבוצה השנייה כללה ארבעה מועמדים וביניהם המשיב מס' 2 (להלן: "הקבוצה השניה").
כשהתפרסמו תוצאות המכרז התברר למבקש שמועמדותו נדחתה, ושהמשיב מס' 2 נבחר כמשווק (מהמתואר בהמרצת הפתיחה עולה כי המשיב מס' 2 נבחר כמשווק לאיזור חיפה, אם כי הדבר לא צויין באופן ברור ומפורש). בנוסף, התברר לו כי מתוך כלל המועמדים, נבחרו שלושה מועמדים שהיו בקבוצה השנייה ורק שני מועמדים מתוך הקבוצה הראשונה (באופן בלתי פרופורציונאלי).
המבקש טען, כי המשיב מס' 2 אינו עומד בתנאי הסף של המכרז, ולכן לא ברור לו כיצד הוא "עבר" את שלב הסינון הראשוני. בהתאם לכך, פנה ב"כ המבקש במכתב אל מפעל הפיס , בו ביקש לקבל לעיונו את העתקי הפרוטוקולים של ועדת המכרזים, החלטת ועדת המכרזים, המבחנים והציונים המשוקללים של המבקש ושל המשיב מס' 2 והצעת המכרז שהוגשה על ידי המשיב מס' 2 (נספח ד'). בתגובה, ענה מפעל הפיס כי בהתאם לפנייה להגשת מועמדות שפורסמה לציבור, הוא שומר לעצמו את הזכות לבחור במועמד כלשהו על פי שיקול דעתו הבלעדי. בנוסף, במכתבו של מפעל הפיס נאמר כי-
"תשומת ליבך מופנית גם לסעיף 7 בטופס כתב ההתחייבות וההצהרות הנ"ל המאפשר למציע לתבוע סעדים כספיים בלבד ולא "צווי עשה" או "צווי לא תעשה", זמניים או קבועים...על סמך כל האמור לעיל, אין מפעל הפיס חייב- בהעדר זכאות לכך- להמציא לכם אף לא אחד מהמסמכים שדרשתם במכתבכם שבנדון. לפנים משורת הדין, אני ממציא לך במצורף העתק של חוות הדעת שניתנה ע"י מכון קינן-שפי בע"מ לגבי מרשך רונן גולן" (נספח ה').
ואכן, חוות הדעת נמסרה למבקש ביום 11/5/04 (נספח ו').
ב"כ המבקש פנה בשנית אל מפעל הפיס בבקשה לקבל לידיו את המסמכים הנדרשים לו (נספח ז'). הפעם מפעל הפיס ענה כי הוא מוכן לאפשר את העיון בהצעות שזכו במכרז ובפרוטוקולים הרלבנטיים להן (בכפוף לסייגים שונים), אך אין באפשרותו להתיר עיון בחוות הדעת שניתנו בהתייחס למועמדים האחרים (נספח ח').
המבקש צירף מכתב ממכון קינן-שפי שהופנה אל מר יורם אביגד, מנהל אגף שיווק ומכירות במפעל הפיס, ובו פורטה רשימת המועמדים לתפקיד משווק אזורי המתאימים לקריטריונים שהותוו במכרז, תוך התייחסות לשאלת קיומו של תואר אקדמי רלבנטי (נספח ט').
המבקש טען, כי בנסיבות שנוצרו, לא נותר לו אלא לערוך השוואה בינו לבין המשיב מס' 2 בהתאם לקריטריונים שונים הקשורים להשכלה ולניסיון מקצועי, ועל פי מיטב ידיעתו האישית, ידיעה המבוססת על הנתונים החלקיים המצויים ברשותו.
בנוסף, טען המבקש כי מעיון בפרוטוקולים של הצוות המקצועי לבחינת ההצעות במכרז נראה כי כמעט בכל הישיבות שהתכנסו לצורך העניין, השתתף מר ג'קי ואקים גזבר עיריית חיפה, שעל פי מיטב ידיעתו של המבקש הוא קרוב משפחה של מממנו של המשיב מס' 2 ("בן למשפחת מטר", כהגדרתו).
במהלך הדיון מיום 27/11/06, לאחר שמר ואקים נחקר נגדית, חזר בו המבקש מטענה זו, וטוב שכך (עמ' 32 לפרוטוקול).
לטענת המבקש, מפעל הפיס הוא חברה ממשלתית, שראשיה מתמנים על ידי נציגי הממשלה ופעולותיה מתבצעות על פי היתר מיוחד של שר האוצר. לפיכך, מוטלת על מפעל הפיס החובה לנהוג בשוויוניות כלפי כל משתתפי המכרז ולהעדיף את המועמד המתאים ביותר מתוך שיקולים ענייניים בלבד.
לטענת המבקש, הסעיף בנספח ההתחייבות השולל את הזכות לתבוע צו מניעה או צו עשה, ומותיר רק את האפשרות לתבוע סעד כספי, הינו נוגד את תקנת הציבור ומהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד ולכן דינו להתבטל.
לטענתו, מפעל הפיס אינו רשאי לחסום את זכות הגישה לערכאות, וכן אינו רשאי לצמצם את שיקול דעת בית המשפט .
המבקש טען כי ביום 24/5/04, בעת שנודע לו על תוצאות המכרז, הוא פנה אל מפעל הפיס, הודיע לו על השגותיו בעניין וביקש לקבל לידיו את המסמכים הרלבנטיים, ורק לאחר שבדק את מכלול הנתונים והגיע למסקנה כי המשיב מס' 2 אינו עומד בתנאי הסף, החליט להגיש את תביעתו. לאור זאת, לטענתו, אין מקום לטעון כי הוא השתהה בהגשת התביעה.
מפעל הפיס טען כי המבקש חתם על טופס הגשת מועמדות, שבסעיף 7 בו נקבע, שבמקרה שהמועמד יראה לנכון לפתוח בהליך משפטי כנגד מפעל הפיס בקשר להליך בחירת המשווקים, הוא יהיה רשאי לעתור לקבלת סעד כספי בלבד, אך לא לצו מניעה או צו עשה. לטענתו, התחייבות זו נובעת מתוך ההכרה, שצו מניעה או צו עשה עלולים לגרום לפגיעה קשה בפעילות השיווק של מפעל הפיס ומכאן גם לנזקים בלתי הפיכים למשיב מס' 2 ולאנשים שפרנסתם תלוייה בשיווק מוצריו.