בפני בקשה ליתן כנגד המשיב צו המורה לו ליתן למבקש כתב החרגה או שחרור לגבי דירה המצויה במגרש בגוש 8261 חלקה 91 , ברחוב לבונטין 18 נתניה (להלן- המגרש), דירה מספר 12 בקומה 6 דירת עורף מערב (להלן-הדירה), מן המשכנתא הרשומה על כל המגרש כפי שיובהר. עוד מתבקש כי יקבע כי לא ניתן לנקוט בהליכי מימוש משכנתא בקשר עם הדירה וכי אורה לראש ההוצאה לפועל לסגור את תיק ההוצל"פ -תל אביב מס' 01-63437-98-1 אשר נפתח בגין מימוש המשכנתא בקשר עם הדירה.
בס"ד לבונה חברה לבניה והשקעות בע"מ (להלן-החברה), היא חברה אשר עסקה במועדים הרלבנטיים לתובענה זו, בבניה. המבקש ביחד עם מר חשאי דוד היו בעלי המניות בחברה. בחודש ינואר 1994 רכשה החברה את המגרש על מנת להקים עליו בניין ובו 12 יחידות דיור (להלן- הפרויקט). המשיב הוא הבנק אשר עמו התקשרה החברה לצורך ליווי הפרויקט. כתנאי לליווי ומתן כספים עבור הפרויקט דרש המשיב מאת החברה לרשום משכנתא על כל הפרויקט ללא הגבלה בסכום, לטובתו. בתחילת אפריל 1994 משכנה החברה את
כל הזכויות במגרש על פי שטר המשכנתא (נספח א' לתגובת המשיב, להלן- המשכנתא). המבקש חתום על שטר זה כמנהל החברה.
הצדדים חלוקים באשר לידיעת הבנק, במועד עריכת המשכנתא ורישומה, כי 1/12 מהזכויות במגרש נרכשו בידי החברה בנאמנות עבור המבקש וכי המבקש ומשפחתו עתידים להתגורר באחת הדירות שבפרויקט. המבקש הציג 'הצהרה על ידי נאמן' לפי סעיף 74 לחוק מס שבח מקרקעין תשכ"ג -1963, כפי שם החוק דאז, בה הודיעה החברה למנהל מיסוי מקרקעין כי 1/12 מהזכויות במגרש נרכשו עבור המבקש וכי זה מצהיר כי זכויות אילו נרכשו עבורו (מבלי שהוא מציין בטופס ההצהרה, אם במתנה או במימונו). מועד חתימת הטופס בידי החברה ובידי המבקש הוא ה 10.1.1994 (ראה נספח ב' לבקשה). כן צורפה הודעת שומת סופית ממנהל מיסוי מקרקעין, בקשר עם שומת מס רכישה בפטור ממס, בהעברה מנאמן לנהנה של 1/12 חלקים מהמגרש מיום 31.10.1994. במהלך הדיון הגיש המבקש, בדרך של הזמה, מאזן ודו"ח רווח והפסד החברה לשנת 1995 (מב/5) אשר נחתמו ב 30.11.1996 כאשר בפירוט 1 (עמ' 6) מצוין כי בפרויקט ברחוב לבונטין, 2 יחידות דיור הן עבור בעלי המניות בקרקע שבבעלותם. המבקש טען כי דו"חות החברה הוגשו למשיב ועל כן לא יכולה להישמע טענה כי המשיב לא ידע כי למבקש זכויות במגרש במועד עשיית המשכנתא. בביאור 7 (עמ' 11 למב/5) שכותרתו "שעבודים" מצוין בן שאר השעבודים, כי למשיב , מלבד משכנתא ראשונה על זכויות החברה במגרש ושיעבוד קבוע על כל זכויות החברה בפרויקט, שעבוד על "כספים המגיעים לחברה מבעלי המניות חשאי דוד..וסיטבון אבנר..בגין ביצוע בניה ברחוב לבונטין". כפי שיובהר להלן, ידיעת המשיב על דבר רכישת 1/12 חלקים מן המגרש בנאמנות עבור המבקש אין בה כדי להכריע לכאן או לכאן לאור התחייבויות מפושרות של המבקש בקשר עם שעבוד הדירה להבטחת חובות החברה במועדים מאוחרים למועד חתימת שטר המשכנתא. משכך הדיון בשאלת מעמדו של צד שלישי הפועל בנסיבות אילו מול נאמנות נסתרת, הגם שהיא שאלה המעוררת עניין, אינו נדרש, מה גם שב"כ הצדדים על אף שטענו בנוגע לנאמנות לא מצאו לנכון לגבות טענותיהם בהנמקות משפטיות.
המבקש טען כי מנהל סניף המשיב, מר עבאדי, דרש כי המבקש ורעייתו ימשכנו לטובת המשיב את זכויותיהם בדירה אחרת שבבעלותם וזאת כתחליף לזכויות הקנייניות שיש למבקש במגרש (סעיף 8 לבקשה). דרישה זו מעידה לכאורה, כי המשיב היה מודע לזכויות הקנייניות של המבקש במגרש. ביום 3.10.1994 נחתם בין החברה לבין המבקש הסכם למתן שרותי בניה בקשר עם זכויות המבקש במגרש (נספח ד' לבקשה). המבקש הבהיר בעדותו כי מבנה זה של רכישה בנאמנות של הקרקע עבורו והזמנת שירותי בניה מהחברה, נועד כדי לחסוך בעלויות מס רכישה (פרטיכל הדיון מיום 5.6.2006 עמ' 7 ש' 28-30). עוד טען המבקש כי משביקש ערבות בנקאית ככל קונה אחר של יחידה בפרויקט, נתבקש על ידי המשיב, באמצעות מנהלו, להציג הסכם מכר של ממש ולא הסכם הזמנת שרותי בניה. בהמשך לכך נכרת בין החברה לבין המבקש נספח ה' לבקשה וזאת ביום 3.10.1994 (להלן - הסכם המכר). התמורה שנקבעה בהסכם המכר בגין דירת דופלקס בת 6 חדרים עמדה על 245,000$. נקבעו מועדי תשלום כשבגוף ההסכם המודפס, מוסף בכתב יד, כי אילו מותנים בחלקם בשלבי התקדמות הבניה ("גמר ריצוף וסניטרים", "כנגד גמר פיתוח"). כן נקבע כי התשלום האחרון יתבצע כנגד מסירת חזקה (ראה תוספת לחוזה המהווה חלק מנספח ה'). עם הצגת הסכם המכר, הוצאה על ידי המשיב לטובת המבקש, ערבות בנקאית בהתאם לחוק המכר (דירות) על סך 300,000 ש"ח לאחר הזרמת סכומי הלוואה בסכום זה שנטלו המבקש ורעייתו מבנק אדנים. כן נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין להבטחת זכויות המבקש בדירה (העתק כתב הערבות- נספח ו' לבקשה, העתק נסח הרישום מלשכת רישום המקרקעין ובו הערת האזהרה , נספח ז' כנ"ל). המבקש הצהיר כי עם סיום הבניה קיבל הוא ומשפחתו את החזקה בדירה ביום 22.1.1996. אישור "שחרור משעבוד" בקשר עם הדירה נחתם על ידי החברה, על פיו החברה מאשרת כי מלא התמורה בגין הדירה שולמה על ידי המבקש (נספח ח' לבקשה). אישור זה מופנה לבנק המלווה, הוא המשיב. לאישור זה צורף אישור המבקש ורעייתו כי עם קבלת החזקה בדירה, מוחזרים למשיב כל הערבויות הבנקאיות שניתנו לפי חוק המכר (דירות).
המבקש טוען כי משעה ששילם את מלא התמורה בגין הדירה (צורפו אישורים בקשר עם תשלומים בסך 140,000 ש"ח ובסך 325,000 ש"ח - נספח ט' לבקשה וכן אישר העד מטעם המשיב כי המבקש הזרים בסך הכול בקשר עם חשבונות הליווי של החברה אצל המשיב, סך של 525,000 ש"ח, ראה להלן). בחקירתו הודה המבקש כי התשלומים בוצעו לאחר מסירת החזקה בדירה, בתוך 10 חודשים לאחר מועד זה ולא כמופיע בהסכם המכר או באישור שהנפיקה החברה למשיב (נספח ח' לבקשה). עוד אישר המבקש בעדותו כי התשלום בסך 300,000 ש"ח (מכספי הלוואת בנק אדנים) נועד לכסות חוב בשל פעילות עסקית בצד היותו תשלום ע"ח הדירה (עמ' 4 ש 14-23). זאת לאחר שבדיון בהליך מקביל בקשר עם זכויות רעיית המבקש בדירה, בפני כב' השופטת גרסטל, בבית משפט זה, העיד המבקש, בקשר לכספים אילו כדלקמן: "זה ברור שהכסף הלך לצורך פעילות עסקית, זה ברור שהכסף נכנס לאובילגו הכללי שלי" (דיון ה.פ. 703/00 מיום 12.2.2004 עמ' 9 ש' 7 פרטיכל צורף כנספח ו לתגובת המשיב). בהמשך של אותו דיון אומר המבקש :" בנק אדנים נתן לי את הכסף לצורך הפעילות העסקית שלי עם השותפים שלי. הוא רצה שתהיה ערבות בנקאית על הכסף עצמו. הדרך היחידה להמציא לו ערבות בנקאית, זה לעשות חוזה מכר. הצגתי לבנק חוזה מכר שעל סמך זה נתנו לי את הערבות הזאת" (שם, עמ' 8 ש' 25-28).
יוער, כי כב' השופטת גרסטל קבעה בפסק דינה בה.פ. 703/00 מיום 1.11.2004 כי גרסתו זו של המבקש משקלה הראיתי נמוך באשר לא נטענה בתצהירו הראשוני והיוותה גרסה מאוחרת (עמ' 9 לפסק הדין). כב' השופטת קבעה כי ההלוואה מבנק אדנים נלקחה לשם ביצוע תשלום עבור רכישת הדירה (עמ' 10 שם).
לטענת המבקש, על אף ששולמה מלא התמורה בגין הדירה, על אף שלמבקש היו זכויות מוקנות ב-1/12 במגרש על פי הסכם הנאמנות, על אף שהמשיב ידע על כך, בחר המשיב לממש את המשכנתא בלא להחריג את זכויות המבקש בדירה וזאת שלא בתום לב ותוך התעלמות מזכויות המבקש ומשפחתו בדירה.
אין בידי לקבל את טענות המבקש כפי שיובהר להלן:
המשיב מדגיש כי לא ידע כי המגרש נרכש בחלקו עבור המבקש בנאמנות. יתרה מכך, חתימת שטר המשכנתא בנוסחו הרחב (נספח א' לתגובת המשיב) על ידי החברה, כאשר המבקש חתום בשמה כמנהלה, מהווה ויתור מכללא על טענותיו באשר להסכם הנאמנות. התנהלותו מעידה כי נאות להכפיף זכויותיו, ככל שישנן כאילו, לטובת המשיב, בדרך של שעבוד. עיון בשטר המשכנתא אכן מעיד כי המצג העולה ממנו הוא כי
כל הזכויות בקרקע בגוש 8261 חלקה 91 בשטח של 1.2 דונם, כל הנטוע עליה
וכל שיבנה עליה או יינטע עליה, ממושכנים
בשלמות לטובת המשיב. פרטיכל מועצת המנהלים של החברה, אשר צורף אף הוא לתגובה במסגרת נספח א', מאשר לשעבד את
זכויות החברה בפרויקט וזאת בניגוד ללשון שטר המשכנתא. בהעדר מצג מפורש כלפי המשיב כי זכויות החברה אינן חולשות על כל המגרש, גם אם נתכוונה החברה לשמר את זכויות המבקש, הרי שלא עשתה כן בצורה מפורשת וגלויה שעה שנחתם שטר המשכנתא ובידי המבקש כמנהלה. כפי שיתברר להלן, המבקש הסכים במועד מאוחר ליצירת המשכנתא כי השעבוד האמור יחול גם על דירתו להבטחת חובות החברה, אף אם במועד קבלת החלטת מועצת המנהלים, הכוונה הייתה אחרת, טענה אגב שלא נטענה כלל בפני.
המשיב טוען כי חלק ה 1/12 לו טוען המבקש בקרקע, ניתן לו שלא בתמורה, לו ולשותפו. המבקש אישר הדבר במסגרת הליך ה.פ. 703/00 (עמ' 14 לפרטיכל שם מול ש' 23-25). בפני הבהיר המבקש כי משהעמיד דירה אחרת בה יש לו זכויות, כבטוחה לטובת המשיב, יש לראות בכך תשלום בגין הקרקע. (ראה נסח רישום מקרקעין, נספח ג' לבקשה, בקשר עם משכון זכויות בדירה בגוש 8253 חלקה 89 תת חלקה 11 בבעלות המבקש ורעייתו).
בין כך ובין כך, לימים, המבקש, בכובעו כמנהל בחברה, נתן הסכמתו כי הדירה תשמש כבטוחה במסגרת תוכנית סילוק חוב החברה בחשבונותיה אצל המשיב. במכתב החברה מיום 1.4.1997 המופנה למשיב, מונה החברה, במסגרת בקשת פריסת החובות, את "דירת הדופלקס סיטבון אבי (עמ' 2 מסמך 2, לנספח ג/1 לתגובה). עוד קודם לכן, ביום 8.7.1996 מאשרת החברה למשיב בכתב כי "כבטוחה לפריסה זו, ישאיר הבנק בידיו את הזכויות לרישום שני הדופלקסים של הבעלים סיטבון את חשאי ששוויו באופן ראלי 400,000$ כל אחד (ברצוני להעיר את תשומת לבכם יש משכנתא לכל אחד מהדופלקסים בסך של 100,000$). בגמר 10 התשלומים ישחרר הבנק באופן מוחלט את הבניין, בתנאי שהחברה כיסתה את החוב". מכתב זה נכתב כאמור בידי החברה לאחר שיחה שנערכה במשרדי המשיב בנוכחות בעלי החברה חשאי והמבקש (זאת מצוין במכתב גופו).
לא זאת אף זאת, במסגרת המרת חלק מחובות החברה לחוב דולרי, שוב במסגרת הסדר פריסת חובות, הוסכם על ידי המבקש ורעייתו כצד להסכם, מול המשיב מיום 26.5.1997, ביחד עם החברה וה"ה חשאי (נספח ז' לתגובה להלן- הסדר החוב) כי עם העברת התמורה ממכירת דירתם ברח' סמטת תפארת הבנים 3 נתניה (ומכירת דירת משפחת חשאי), תינתן הלוואה דולרית לכיסוי יתרות החוב , כאשר, "יעמדו בתוקפן כל הביטחונות הקיימים לזכות הבנק" (סעיף 6 להסכם זה). "הביטחונות" הוגדרו בסעיף 2 להסכם זה "כלל הביטחונות שהומצאו על ידי החייבים להבטחת חובותיהם לבנק לרבות שעבודי כלי רכב, שטרי משכנתא, שיעבוד שוטף ושעבוד קבוע על נכסי החברות וכן קופות גמל".
מסמך זה ביחד עם מכתבי החברה המצוינים לעיל, מעידים כי המבקש היה ער לכך כי זכויותיו בדירה משועבדות. במסמכים אילו אין כל ציון באשר לקיומה של נאמנות או להחרגת הדירה מכוח הסכם מכר. נהפוך הוא, הדירה מנויה בכלל הנכסים המשועבדים.
כאן המקום להעיר כי אין בידי לקבל את טענת ב"כ המשיב כי המבקש מושתק בהשתק פלוגתא, כאילו נדחתה טענת המבקש ובת זוגתו לקיומן של זכויות מכוח הנאמנות במסגרת ה.פ. 703/00 או כי בהחלטת בית המשפט העליון במסגרת ערעורה של אשת המבקש (ע"א 11550/04 פסק דין מיום 14.3.2007 פורסם באתר נבו ( www.nevo.co.il, ישנה קביעה המונעת מהמבקש לטעון את שטען בפני בקשר לקיומה של הנאמנות. כב' השופטת גרסטל דנה בזכויותיה האובליגטוריות של אשת המבקש מכוח חזקת השיתוף ולא בקיומו או העדרו של הסכם נאמנות. בית המשפט העליון קבע , תוך שהוא מפנה למסמך הסדר החוב שבפני (עמ' 7 לפסק הדין) כי רעיית המבקש אישרה בחתימתה כי היא מודעת לקיומם של חובות הרובצים על החברה, להם היא ערבה, וכי ויתרה על זכויותיה כלפי הבנק בסעיף 13 לנספח ז' הנ"ל:
"13. מוצהר ומוסכם בזה, כי החל מן המועד בו יהיה הבנק רשאי וזכאי לממש את הנכסים המשועבדים לרבות הדירות והמכוניות יהיו מגיעות לבנק כל הזכויות הנובעות מזכויות החייבים בנכסים אלה והחייבים לא יטענו כל טענה כנגד מימוש הזכויות על ידי הבנק..."
מכאן הסיק בית המשפט העליון כי דירת בני הזוג לא נרכשה מהון עצמי, כבסיס לטענת השותפות בנכסים מכוח חזקת השיתוף, שטענה אשת המבקש.
עם זאת, קביעת בית המשפט העליון באשר לאשת המבקש עולה בקנה אחד, בכל הכבוד, עם מסקנתי באשר לזכויות המבקש בדירה מתוך חומר הראיות שבפני. לאור הראיות כפי שפורט לעיל, עולה כי המבקש נתן את הסכמתו לשעבוד הדירה להבטחת חובות החברה, בין אם במועד שבו הפך המשיב כגורם מלווה של הפרויקט או במועדים מאוחרים יותר, כאשר בקשה החברה פריסת חובותיה. אף אם סבר המבקש כי הדירה או חלק מהזכויות במגרש הן בבעלותו הרי ששעבד זכויות אילו והכפיף אותן לזכות המשכון של המשיב. אף אם 1/12 חלקים מן הקרקע נרכשו בידי החברה לטובת המבקש בנאמנות, אין אני נצרך לדון בשאלת תוקפה של אותה נאמנות נסתרת כלפי הבנק, שהרי מלבד הדו"חות הכספיים המאוחרים למועד חתימת שטר המשכנתא, אשר בהן יש אינדיקציה לכאורית בדבר זכויות בעלי מניות החברה בשתי דירות ובקרקע, הרי שאין כל מסמך בכתב בחומר הראיות, אשר יש לגביו ראיה כי היה בפני המשיב במועד חתימת שטר המשכנתא, אשר יש בו כדי להעיד כי חלקים מן הקרקע נרכשו בנאמנות. הצהרת הנאמנות שהוגשה למנהל מיסוי מקרקעין, עליה נסמך המבקש, אין ראיה לגביה כי הייתה מצויה במועד הקובע, בפני המשיב. מעבר לכך, שעה שהמבקש נתן הסכמתו בין כצד להסכם הסדר החוב ובין קודם לכן כמנהל בחברה, כפי שפורט לעיל, כי הדירה תשמש כערובה, הרי שמשכונה נעשה בידיעתו ובהסכמתו.
המבקש אף לא נשא בנטל להוכיח ולשכנע כי שילם את מלא מחיר הדירה. אין בחומר הראיות שבפני נתונים באשר למחיר זה, תשלומים ששולמו בגינה אינה מגיעים כדי מחירה לפי נספח ג'1(מכתב החברה למשיב מיום 8.7.1996). החברה העוסקת בתחום הבניה כזכור, העריכה את שוויה לסך 400,000$. בפני העיד המבקש כי מחיר הדירה בהסכם המכר עמד על 245,000$ אולם המבקש גם אישר כי הסכם מכר זה הוא הסכם אשר נועד לשם קבלת הלוואה כאמור וכי למעשה העסקה האמיתית הייתה מחד רכישת קרקע בנאמנות עבורו והזמנת שרותי בניה על ידו מאת החברה בשליטתו. משמעות הדבר כי הסכם המכר הוא למראית עין בלבד בעוד הצדדים לו מסכימים כי ההבנות ביניהם שונות מהאמור בו. כך גם אישור החברה בדבר תשלום מלא התמורה, הוא אישור שאין בו ממש, שהרי המבקש העיד כי המשיך לשלם בגין שרותי הבניה אף לאחר קבלת החזקה בדירה. משכך, המבקש לא נשא בנטל כאמור להוכיח כי אכן מדובר בהסכם מכר של ממש או כי בוצעו מלא התשלומים בגין הקרקע והבניה. זאת עוד, אף אם במסגרת ההתחשבנות שבין החברה, המבקש והבנק שולמו תשלומים שניתן לראותם כתשלומים בגין הדירה, הרי שהתחייבויותיו והתחייבויות רעייתו כי הדירה משמשת כבטוחה בדרך של משכונה, להבטחת חובות החברה, והתחייבותו בהסדר החוב (נספח ז' כאמור) שלא לעלות כל טענה כנגד מימוש משכון זה, משמיטות את הקרקע מתחת לתובענתו.
נותרה טענת המבקש כי חובות החברה בקשר עם הפרויקט, חובות אשר בשלם נחתם שטר המשכנתא, סולקו וכי חשבונות הליווי נסגרו בלא יתרת חוב. כן נטען כי הסדר החוב מתייחס לחובות אחרים המאוחרים לשטר המשכנתא. המבקש מפנה לחקירת העד מטעם המשיב , מר יוסי בן שטרית, מי ששימש כמנהל מח' אשראי בסניף המשיב בנתניה אשר בו נוהלו חשבונות החברה. עד זה אישר כי בחשבונות הליווי של הפרויקט לאחר מכירת דירת חשאי והזרמת התמורה ממכירה זו (מב/4) והזרמות כספיות בסך כולל של 525,000 ש"ח על ידי המבקש, לא נותרו יתרות חוב בחשבונות הליווי (ראה פרטיכל מיום 5.6.2006 עמ' 12 ש' 13-30 וכן עמ' 16 ש' 4-19). אלא שמב/1 מהווה אישור שלא נסתר, כי במועד הנפקת דף חשבון זה המסכם את חובות החברה למשיב, אשר הועברו לטיפול המחלקה המשפטית של המשיב לצורך גבייתם, עמדה החברה ביתרת חוב של 1,234,468.77 ש"ח . לאור הסכמת המבקש ובהמשך גם הסכמת רעייתו, כפי שתואר לעיל, כי הדירה תמשיך ותשמש כבטוחה להבטחת חובות החברה, עובדת סילוק חלק מחובות החברה ואולי אף כל החוב בקשר עם חשבונות הליווי של הפרויקט, אינה יכולה לגרוע מתוקף שטר המשכנתא. אין המדובר בשימוש בנוסח התחייבות כללית כי השעבוד יבטיח כל חוב עתידי, אף חוב שטרם הגיע מועד מימושו או חוב שטרם בא לעולם, שאולי אז תתכן טענה בדבר חובת האמון של הבנק כלפי הלקוח להבהיר לו כי שיעבוד שנתן למטרה מסוימת, מבקש הבנק לשמרו. במקרה זה מדובר בהתחייבות מפורשת של הממשכן כי חובות תלויים ועומדים של החברה באשר הם לטובת המשיב, מובטחים הם בבטוחה זו. משכך, אין בידי לקבל את עמדת המבקש כי משנפרעו חובות חשבונות הליווי, פקע השעבוד.