השופטת א' פרוקצ'יה:
פתח דבר
1. עניינן של שתי עתירות אלה נסב על העברת זכויות חכירת מישנה לדורות בשני נכסי מקרקעין ברובע היהודי שבעיר העתיקה בירושלים מידי החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים (להלן: חב' הרובע או החברה), לידי ישיבת אש התורה (להלן: ישיבת אש התורה או הישיבה) ולידי עמותת נר לרחל ובניה (להלן: עמותת נר לרחל או העמותה). העתירות מבקשות להורות לגורמים המוסמכים בממשלה לבטל או לגרום לביטול הסכמי חכירת המישנה לדורות שנחתמו עם הישיבה והעמותה.
2. העותרים בבג"צ 4289/00 הם תושבים ברובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים. העותרת בבג"צ 4290/00 היא הקרן לירושלים, עמותה הפועלת לקידום פיתוחה של העיר ירושלים ותושביה, ובמסגרת זו, גם לשימור אתרים היסטוריים וארכיאולוגיים בעיר ובסביבותיה (להלן: הקרן לירושלים או הקרן). במהלך ההליכים בשתי העתירות נעשה מאמץ מתמשך למצות כל דרך להגיע להסדר מוסכם בין כל הגורמים הנוגעים בדבר, אך למרבית הצער, בסופו של יום, ניסיונות הגישור שנעשו לא עלו יפה.
יצוין כבר עתה, כי בשתי העתירות הוצאו צווי ביניים, בהסכמת המדינה, המונעים כל פעולה למימוש וביצוע ההסכמים שנחתמו עם העמותה והישיבה, הן הזוכות במכרזים.
הרקע לעתירות
3. בשנת 1968 הפקיע שר האוצר את שטח הרובע היהודי, ואת כל המבנים שהיו בו, ואלה הועברו לניהולו של מינהל מקרקעי ישראל, הוא המשיב 3 בשתי העתירות (להלן: המינהל). חב' הרובע, היא המשיבה 4 בשתי העתירות, הוקמה בשנת 1969 כדי לקדם את פיתוח הרובע היהודי. זוהי חברה ממשלתית שתפקידיה בנייה, שיקום, פיתוח ואכלוס הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים. מדינת ישראל מחזיקה בכל מניותיה של החברה.
4. בהסכם משנת 1970 בין המינהל לבין החברה (להלן: הסכם הרובע), התחייב המינהל להחכיר לחברה את שטח הרובע ללא תמורה לתקופה של 49 שנים מיום רישום זכות החכירה אצל רשם המקרקעין, עם אופציה להחכרה ל-49 שנים נוספות. באותו הסכם, ניתנה לחברה הרשות להחכיר את המקרקעין בחכירת מישנה. כך, בסעיפים 15 ו-16 להסכם הרובע בין המינהל לחברה נקבע, בין היתר, כי לחברה רשות להחכיר את הנכסים שברשותה לכל גוף או אדם שתמצא לנכון, ובלבד שתקופת חכירת המישנה לא תעלה על תקופת החכירה הראשית. כן הוצהר על-ידי המינהל, כי ידוע לו שהחברה תפעל להענקת חכירות מישנה או שכירות מישנה בהתאם למטרות שלשמן הוקמה; כי החברה לא תהיה מוגבלת בבחירת חוכרי המישנה או שוכרי המישנה בכל אחד מהכללים שלפיהם פועל המינהל; וכי ענין זה יהיה בשיקול דעתה המוחלט של החברה.
5. לקידום מטרותיה, עוסקת חב' הרובע בשיקום ופיתוח של אזור הרובע, ובכלל זה, בבניית תשתית חדשה הכוללת דרכים, רשת לאספקת מים, מערכות ביוב וטיהור, רשת לאספקת חשמל, וקווי טלפון. כן עסקה החברה בבניית דירות ובתי עסק ובאכלוס הרובע. היא סייעה בהקמת מוסדות ציבור ושיקמה אתרים ארכיאולוגיים.
6. עד 1984 השלימה החברה את שיקומו ובנייתו של הרובע היהודי, ולאחר מכן התמקדה בתחזוקת האזור, בפיתוח וניהול אתרים ארכיאולוגיים, וכן בהשכרה ובהחכרה של נכסים שנותרו ברשותה מכוח ההרשאה שניתנה לה בהסכם הרובע.
7. ביום 22.7.99 פרסמה חב' הרובע בעיתונות מכרז להחכרת מישנה של מקרקעין השוכנים ברובע היהודי, בשטח של 758 מ"ר, בגוש ישן 38, גוש חדש 04, חלקה 05. מקרקעין אלה מהווים אתר ארכיאולוגי הידוע בכינוי "האכסניה הגרמנית" (להלן: האכסניה הגרמנית או האכסניה).
האכסניה הגרמנית, המכונה גם "סנטה מריה של האבירים הגרמניים (הכנסייה הצלבנית)", שוכנת ברחוב משגב לדך ברובע, בסמוך לישיבת אש התורה. האכסניה נכללה במתחם בן שלושה מבנים - כנסיה צלבנית מהמאה ה-12, האכסניה, ובית חולים. על-פי התיאור ההיסטורי, מבנים אלה הוקמו על-ידי המסדר הטבטוני של האבירים הגרמניים. האכסניה הגרמנית מהווה אתר היסטורי וארכיאולוגי המיועד לשימור. בשנות ה-70, גייסה הקרן לירושלים מתורמים כספים לצורך שיקומו של האתר ולהקמת גן ארכיאולוגי בתחום האכסניה הגרמנית, והעבירה את כספי התרומות לחב' הרובע לצורך שיקום האתר, שאמור היה לשמש גן ציבורי על-פי תכנית המתאר. בשנת 1976, בעת שהועברו כספי התרומות לפיתוח האכסניה הגרמנית מהקרן לידי החברה, שלחה החברה לקרן מכתב, בו היא מאשרת כי יעוד השטח על-פי תכנית המתאר הינו גן ציבורי, וכי החברה לא תיזום כל שינוי יעוד של השטח ותדאג לאחזקתו התקינה של הגן (גינון, ניקיון וכיוצא באלה; מוצג ד' לעתירת הקרן). כיום, האכסניה הגרמנית מהווה שטח פתוח שמצויים בו ממצאים ארכיאולוגיים.
במכרז שפורסם על-ידי חב' הרובע בהתייחס לאכסניה הגרמנית נכתב כך:
"רשאים להציע הצעות עמותות, הקדשות ומוסדות ציבור הרשומים בישראל, הפועלים ללא מטרות רווח (מלכ"ר), אשר כוונתם לבנות, לפתח ולהפעיל את המקרקעין למטרות אשר צביונן דומה ומתאים למוסדות ציבור הנמצאים בסמוך למקרקעין".
במכרז זה זכתה ישיבת אש התורה, שמבנה הישיבה הנוכחי שלה גובל באכסניה הגרמנית. בהתאם, ביום 12.8.99 נחתם הסכם חכירת מישנה לדורות בין חב' הרובע לבין הישיבה, בו התחייבה החברה להחכיר לישיבה את האכסניה, והישיבה שילמה לחברה את מלוא התמורה עבור חכירת הנכס.
הסכם חכירת המישנה ביחס לאתר האכסניה הגרמנית עומד בלב העתירה בבג"צ 4290/00 (להלן:עתירת הקרן).
8. במקביל לכך, ביום 29.7.99 פרסמה חב' הרובע בעיתונות מכרז נוסף לצורך החכרה של נכס מקרקעין אחר ברובע, הידוע כגוש 32, גוש חדש 04, חלקה 05 (להלן: בית רוטשילד).
בית רוטשילד הינו מיבנה הניצב בכיכר בית מחסה שברובע, והוא בעל חשיבות היסטורית ולאומית בתולדות ארץ ישראל. הבניין הוקם בשנת 1871 בתרומת הברון וילהלם רוטשילד, והוא אחד מהמבנים החלוציים הראשונים שנבנו על-ידי גופים יהודים מאורגנים בירושלים, בראשית תחייתו של הישוב היהודי בארץ ישראל. כמו כן, מבנה זה היה אחד מבין המקומות האחרונים שנותרו בידי מגני הרובע היהודי במלחמת העצמאות, ובו התכנסו התושבים ערב נפילת הרובע בחודש מאי 1948.
במכרז שפורסם בהתייחס לבית רוטשילד צוין כי "החברה פונה למוסדות חינוך להציע הצעות לרכישת זכויות חכירת משנה לדורות", וכן כי: