המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. העותרים מבקשים כי ימומשו צווי ההריסה שהוצאו ביחס לבנייתו של פארק (להלן: הפארק או הבינוי) הממוקם סמוך לכניסה לישוב מודיעין עילית. הפארק נשוא העתירה הוקם ללא היתר בניה כדין. כיוון שכך, נפתחו ביחס לבינוי זה הליכי אכיפה תכנונית והוצא, ביום 21.7.2005, צו סופי להפסקת עבודה ולהריסת הבינוי. אכן, עוד בשנת 2002 הופקדה על-ידי מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון תוכנית מפורטת להקמת שכונה חדשה במזרח מודיעין עילית ובמסגרת זו גם לייחד שטח ציבורי פתוח במיקום בו מצוי הפארק; דא עקא, שתוכנית זו לא אושרה מעולם והמדינה אף סבורה כי ההיתכנות למימוש התוכנית נמוכה מכיוון שחלק מן המקרקעין, נשוא אותה תוכנית, לא הוכרזו כאדמות מדינה.
חרף זאת, מבקשת המדינה שלא לצוות עליה לקיים את צווי ההריסה שהוצאו לפארק בשל הבינוי נשוא העתירה, כיוון שרשויות האזור מנהלות פעילות כוללת ורחבה של אכיפה תכנונית בשטחם, והן מכוונות את הליכי האכיפה בהתאם לשיקול דעתן ועל-פי סדרי העדיפויות שקבעו. הבינוי נשוא העתירה, כך מסבירה המדינה, אינו מצוי, בעת הזו, במקום גבוה בסדרי העדיפויות שלה, ומכל מקום, כך טוענת המדינה, צווי ההריסה מופנים כלפי המחזיק בנכס, במקרה זה, המשיבה מס' 5 - ועליו, בראש ובראשונה, מוטלת האחריות לביצוע הצווים.
2. המשיבה 5, עיריית מודיעין עילית, סבורה כי דין העתירה להידחות מחמת שיהוי כבד ומחמת שהעותרים לא צרפו לעתירתם את המסמכים המוכיחים את זכויותיהם במקרקעין עליהם הוקם הפארק. בכתב התשובה שלה לעתירה טענה המשיבה כי שטח הפארק ממוקם בלב ליבו של השטח המבונה בעיר ובתחום הגדר הבטחונית המקיפה אותה. עיריית מודיעין מציינת עוד כי למיטב ידיעתה, נרכשה הקרקע שבו מצוי הפארק על-ידי חברה בשם "הקרן לגאולת קרקע ליד מדרשת א"י", כנאמנה. המשיבה החלה להכשיר את השטח שהיה אדמות בור כפארק בשנת 2005 והעבודות במקום הושלמו בשנת 2006. המשיבה 5 גם טוענת כי רשות הרישוי שלה הנפיקה היתר, שאמנם לא מצויין בו מפורשות כי מדובר בעבודות הפארק, אך ניתן לזהות את הדבר בהשוואת ההיתר לתוך החלטת הרישוי העירוני.
אשר לצו הפסקת העבודה והריסת הבינוי, זה לא הגיע לידה - כך טוענת המשיבה 5 - והיא פעלה בתום-לב להשלמת הקמת הפארק.
3. ספק רב אם רשאית הייתה רשות הרישוי של המשיבה 5 להנפיק את ההיתר הנטען. היום מתברר כי רק חלק קטן מהפארק מצוי בשטח השיפוט של העיר מודיעין עילית, וממילא לא היה בסמכותה ליתן היתר בניה המתייחס לשטח שמחוץ לתחום השיפוט שלה. בנסיבות אלה, לא ניתן להביא בחשבון ההחלטה קיום צפוי של הליך תכנוני אשר יביא להכשרת הבינוי ובאופן רגיל תוצאת הדבר - הוצאת צווי הריסה וביצועם. ואכן, המדינה הוציאה צווי הריסה באשר לבינוי, אלא שהיא עצמה אינה נפנית לביצועם בשל המטלות התכנוניות האחרות ובשל פעולות האכיפה האחרות שהיא נדרשת להם - בדרגת תכיפות גבוהה יותר. בעניין זה כבר קבענו כי לא על נקלה נתערב בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת באשר לסדרי העדיפות שהיא קובעת לעצמה באכיפת החוק (בג"ץ 1161/06, בג"ץ 2115/06, בג"ץ 6642/08 ובג"ץ 9251/09 (טרם פורסמו). בקביעת סדרי העדיפות מנחים עצמם גורמי האכיפה, בין היתר, בשיקולים גיאוגרפיים, שיקולי תכנון מהותיים, שיקולי בטחון ושיקולי בעלות הקרקע - ולעניין אחרון זה עוד נשוב.
4. אשר להטלת חובת ההריסה על המשיבה 5, בעניין זה עמדו לפנינו שיקולים שנתייחדו למקרה שבפנינו בשונה ממקרים אחרים.
ראשית, המדובר כאן בבינוי שהוא בעיקרו פארק - למעט מבנה של אמפיתאטרון, המצוי בתוך השטח. מעצם טבעו, אין המדובר בבינוי המביא עימו תוצאות לוואי שליליות, כמו איכלוס, מטרד לסביבה או סיכון. קודם שיוכרע גורלו משמש הפארק ריאה ירוקה לסביבתו. ומשיתפנו הרשויות להריסתו, בהנחה שלא יתקיימו נסיבות בחוק המונעות זאת, יקל להרוס את הקיים.
שנית, נתקיים במקרה זה שיהוי קיצוני בן שנים מצד העותרים. העותרים פנו לבית המשפט בחודש ספטמבר 2009, שנים לאחר שהושלם הפארק. עבודות הכשרת השטח החלו עוד בשנת 2003 ואילו העותרים פנו למנהל האזרחי בכתב בהקשר זה רק בשנת 2006. ההתכתבות עצמה פסקה זמן רב קודם שהוגשה העתירה.
שלישית, קיימת מחלוקת בין העותרים לבין המשיבה 5 - באשר לבעלות על הקרקע, ובשלב זה טרם גובתה טענת העותרים, או מקצתם, באשר לבעלות בקרקע עליה הוקם הפארק. המשיבה 5 טוענת כי "ככל הידוע לה" מצויים המקרקעין, כאמור, בבעלות חברה שאינה קשורה עם העותרים; בעניין זה פנתה המשיבה 5 למינהל האזרחי והיא הופנתה להגשת בקשה מסודרת לפתיחת הליך של רישום ראשון. בקשת הרישום תידון על-פי דין האזור. הכוונה לפתוח בהליך של רישום ראשון שימשה, בין שאר השיקולים אותם שקלה המדינה בבואה לקבוע את סדרי העדיפויות שלה בישום צעדי האכיפה. בנסיבות אלה כולן לא נוכל להיעתר לעותרים - בשלב זה.
5. לשאלת הבעלות על המקרקעין משקל של ממש - לעת הזו - בנסיבות המיוחדות של המקרה. לא היינו רואים בשיהוי הרב מצד העותרים משום מכשול בלתי עביר הניצב בפני בירור עתירתם, אם יכולים היינו לצאת מן ההנחה, כי הקרקע היא בבעלותם. שיהוי ויהא רב כאשר יהיה, לא צריך, ברגיל ובכפוף לדין, לחסום את דרכם של הבעלים לתבוע את זכויותיהם בקרקע. אלא שהנחה כזו אינה מותרת לנו היום לאור המחלוקת בשאלה זו העומדת בפני ברור. הוסיפו לכך את העובדה שהבינוי בעיקרו ועל-פי מהותו אינו אלא פארק - ובאתם לכלל מסקנה כי ראוי להימנע, בשלב זה, מלהטיל על המשיבה 5 את הריסת הפארק.
עם זאת, יוער ויובן כמעט מאליו, כי אם ובעת שהעותרים כולם או מקצתם יוכלו לבסס את זכויותיהם בקרקע, תקומנה להם זכויות האכיפה המתבקשות מכך על-פי דין ותקום זכותם להעלות את טענותיהם מהיום בפני כל ערכאה מוסמכת.
בנתון לכל אלה, נדחית העתירה.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ד בטבת התשע"ב (19.1.2012).
|
המשנה-לנשיאה
|
ש ו פ ט
|
ש ו פ ט
|