השופט ח' מלצר:
הרקע לעתירה
1. העותרים הם בדואים מצפון הארץ המתגוררים ביישוב טובא-זנגרייה (העותרים 2-1) ובכפר נוג'יידאת (העותרים 5-3). הם שירתו תקופות שונות בצה"ל בתפקיד של מורים-חיילים, לאחר שלמדו במסגרת העתודה הפדגוגית על דרך של דחיית שירות (דח"ש): העותר 1 שוחרר בשנת 1996, לאחר שירות צבאי של 15 חודשים; העותר 2 שוחרר בשנת 2003, לאחר שירות צבאי של כ-11 חודשים; העותר 3 שוחרר בשנת 1996, לאחר שירות צבאי של 15 חודשים; העותר 4 שוחרר בשנת 1996 בתום שירות צבאי של 15 חודשים; העותר 5 שוחרר בשנת 1998 בתום שירות צבאי של 12 חודשים.
העתירה מכוונת כנגד ההסדר העדכני להקצאת קרקעות לבני מיעוטים ששירתו בכוחות הביטחון, כפי שהוא בא לידי ביטוי בתקנה 25(24א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993 (להלן: התקנות), שהוספה לתקנות בשנת 2001 (ק"ת 6078 מתאריך 16.1.2001). התקנה הנ"ל קובעת כי התקשרות של מינהל מקרקעי ישראל לביצוע עיסקה במקרקעין איננה טעונה (בהכרח) מכרז, כאשר נושא ההתקשרות הוא הענקת זכויות במקרקעין ביישובי המיעוטים למי שמשרתים, או שירתו בכוחות הביטחון במשך שנתיים לפחות (להלן: המשרתים בכוחות הביטחון) לצורך בנייה למגורים, לפי המלצת משרד הביטחון.
נתונים נוספים הרלבנטיים לעתירה יובאו בקצרה להלן.
2. עובר להגשת העתירה פורסמה מודעה בדבר הרשמה והגרלה להקצאת קרקעות בישוב טובא-זנגריה (דהיינו, שלא בדרך של מכרז רגיל) - למשרתים בכוחות הביטחון ולמחוסרי דיור זכאי משרד הבינוי והשיכון. בפרסום (להלן: נוהל ההקצאה) נקבעו, בין היתר: תנאי הזכאות להרשמה, סדרי ההרשמה, העדיפויות השונות בהקצאה המתוכננת (עדיפות ראשונה: נכים; עדיפות שנייה: משרתים בכוחות הביטחון; עדיפות שלישית: מחוסרי דיור זכאי משרד הבינוי והשיכון; עדיפות רביעית: כל שאר תושבי המקום) וסדרי ההגרלה. לגבי קבוצת המשרתים בכוחות הביטחון נאמר שהם ייכללו בעדיפות השנייה, ככל שיהיו מומלצים על ידי משרד הביטחון על פי תקנה 25(24א) לתקנות, וביניהם יוגרלו 24 מגרשים. כן הובטחה למשרתים בכוחות הביטחון הפחתה בדמי החכירה על פי נהלי מינהל מקרקעי ישראל (להלן גם: המינהל).
כאמור, העותרים שירתו שירות צבאי לתקופה קצרה מ-24 חודשים והם טוענים כי במסגרת ההסדר הנוכחי, הם אינם יכולים להיכלל בקבוצת המשרתים בכוחות הביטחון, כמשמעם בתקנה 25(24א) לתקנות, אף על פי ששירתו, מבחינתם, שירות צבאי מלא, ושוחררו לפי החלטת רשויות הצבא מסיבות של "תום שירות". עוד הם טוענים כי ההסדר הקבוע בתקנה לעניין הקצאת קרקע ביישובי המיעוטים לבוגרי שירות ביטחוני, כפי שהוא מעוצב כיום - פוגע בזכויות היסוד שלהם, אין הוא סביר ואין הוא מידתי, ומעל הכל הוא מפלה. בהקשר זה טוענים העותרים כי חובת המשיבים לאפשר להם ליהנות מהקצאת קרקע בתנאים הדומים לאלה המוענקים למי שסיימו שתי שנות שירות צבאי ומעלה, באשר, לדעתם, אין כל הבחנה מהותית בין שתי הקבוצות. במהלך הדיון בעתירה הוסיפו העותרים טיעונים לגבי תחולת התקנה במרחב הזמן, קרי שאין לפרשה כחלה באופן רטרואקטיבי על שירות בכוחות הביטחון, שהסתיים טרם תחילת תוקפה של התקנה, ואם היא רטרוספקטיבית, כי אז היא פסולה.
3. בתאריך 8.1.2006 ניתן על ידי חברי, השופט א' רובינשטיין - בהסכמת המשיבים - צו ביניים בעתירה ולפיו נשמרו בעבור העותרים 2-1 שתי חלקות קרקע למגורים במסגרת נוהל ההקצאה בישוב טובא-זנגריה וזאת עד להכרעה בעתירה. בתאריך 30.7.2009 הרחבתי - בהסכמת המשיבים - את צו הביניים גם לגבי העותר 5, ביחס לקרקעות שהוצעו בנוהל הקצאה דומה - בישוב בועיינה-נוג'יידאת (העותרים 3 ו-4 לא ביקשו וממילא לא קיבלו צו ביניים).
4. תגובתם המקדמית של המשיבים 6-1 (להלן: המשיבים) לעתירה היתה כי קביעתה של תקופת המינימום בת השנתיים לשירות בכוחות הביטחון כתנאי למתן הפטור המוסדר בתקנה 25(24א) לתקנות הינה סבירה, מידתית, משרתת את התכליות לשמן נקבע הפטור ואף אין בה הפליה לרעה של מי ששירתו תקופה קצרה יותר. הם ביקשו לפיכך לדחות את העתירה, ככל שזו ביקשה מהמשיבים לבוא ולהראות טעם מדוע לא תתוקן תקנה 25(24א) לתקנות וכן, בהתאמה, החלטות מועצת מינהל מקרקעי ישראל, שעניינן הפעלת התקנה האמורה והפחתת דמי החכירה - כך שיחולו גם על מי ששירתו בכוחות הביטחון תקופה קצרה מ-24 חודשים. דין דומה של דחייה ביקשו המשיבים להחיל אף על הדרישה החלופית של העותרים כי יינתן להם פטור ספציפי מכוח תקנה 3(28) לתקנות, המאפשרת פטור ממכרז ל"התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שועדת הפטור ולענין הענקת זכויות במקרקעין - ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר, החליטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז".
5. בתאריך 4.6.2007 התקיים דיון בעתירה (בפני הרכב אחר - כב' הנשיאה ד' ביניש, כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין וכב' השופט ע' פוגלמן) ובסופו הוחלט כך:
"בעקבות חילופי דברים בהם הביעו הצדדים עמדות, אנו ממליצים כי מינהל מקרקעי ישראל ישקול האם אפשר לתת ביטוי במסגרת הענקת הזכות להקצאת קרקעות בישובי הבדואים להטבה - לאלה ששרתו שירות צבאי תקופה שאינה עולה כדי שנתיים, בהתאם לאפשרויות המקובלות על שלטונות הצבא לשירות קצר יותר. כמובן, באופן פרופורציוני ולא בהכרח זהה להטבה הניתנת למשרתים שירות מלא העולה על תקופה של שנתיים. עוד יתכן כי יש מקום לשקול את עניינם של אלה ששרתו לפני שנים בתקופה בה נדרשו לשירות קצר יותר".
6. בעקבות החלטת ההרכב הנ"ל הוגשה לנו, בתאריך 15.1.2009, תגובה משלימה מטעם המשיבים, שעל עיקריה חזרה באת-כוח המשיבים גם בדיון שנערך בפנינו. בתגובה המשלימה נמסר כי אכן נערכה במערכת הביטחון ובמינהל בדיקה מחודשת של המדיניות האמורה, העומדת ביסוד תקנה 25(24א) לתקנות ובבסיס החלטות מועצת המינהל המיישמות ומשלימות אותה. בתום בדיקה זו הוחלט שלא לשנות מן המדיניות הנוהגת. הטעם העיקרי למסקנה זו, כך הוסבר לנו, נעוץ בכך שהסתבר כי להטבות, נשוא העתירה, ישנה השפעה מהותית לעניין החלטותיהם של צעירים בני האוכלוסיה הבדואית אם לשרת בצה"ל, באיזה מסלול לשרת וכן לגבי אורך שירותם. המשיבים הביעו חששם כי שינוי מדיניות זו וקיצור התקופה המינימאלית לצורך קבלת ההטבות האמורות, יפגע באופן משמעותי במוטיבציה של בני המגזר האמור לשרת שירות משמעותי בצה"ל: בן שנתיים לפחות. כן הדגישו המשיבים כי לעותרים היתה בזמנו אפשרות לשרת שירות צבאי מלא. המשיבים הוסיפו עוד כי בשים לב לעובדה שהקרקע בישראל בכלל, ובישובי הבדואים בפרט, היא משאב מוגבל, הרי שהם רשאים להעדיף לעניין זה את מי מבני המגזר הבדואי ששירתו שנתיים, או יותר בכוחות הביטחון. המשיבים גם ציינו כי העותרים ודומיהם, אשר שירתו במסלול של מורים-חיילים זכאים להטבות רבות אחרות, כגון: הטבות כלכליות מכוח חוק קליטת חיילים משוחררים, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק קליטת חיילים משוחררים) והוראות דין ונוהל נוספות, ולפיכך מדרגיות זו בהטבות -לפי אורך תקופת השירות - מוצדקת.
7. בדיון שנערך בפנינו שבו וטענו העותרים כי אין לקבל את העמדה הנ"ל של המשיבים וכי למיטב הבנתם בעת שירותם הצבאי - לא ניצבה בפניהם אפשרות של שירות צבאי ממושך ממה שביצעו בפועל וכי הם הסתמכו על התנאים שהיו קיימים בשעתו למעשה, לדבריהם, במינהל ביחס להקצאות קרקע למשרתים בדואים בכוחות הביטחון. בעת הדיון, עיקר השגתם של העותרים שינתה איפוא, במובן מסוים, דגש והתמקדה בפגיעה באינטרס ההסתמכות, לקיומו הם טענו. לגישתם, לא ניתן לשנות את המדיניות שהיתה תקפה עד לאחר סיום שירותם הצבאי, בלא שייערך תיקון מתאים בתקנה, נשוא העתירה, או בהחלטות מועצת המינהל הרלבנטיות, כך שגם הם ייכללו בגדר הזכאים. לחלופין הם ביקשו שתיקבע הוראת מעבר ראויה שתתחשב בהם ולחילופי חילופין חזרו העותרים וביקשו כי יתאפשר להם לקבל קרקע - בפטור ממכרז לפי תקנה 3(28) לתקנות.
8. להשלמת התמונה בפרק זה נציין כי המשיבה 7 הודיעה כי בינה לבין העותרים אין כל יריבות וככל שהסעד המבוקש על ידי העותרים יקל על תושביה (ביניהם העותרים 2-1)- אין למועצה כל התנגדות כי המדינה, או מינהל מקרקעי ישראל - ישנו, או יוסיפו על סדר העדיפויות שקבעו לעצמם בהקשרים אלה. המשיבה 8 לא מסרה עמדה כלשהי במהלך ההליכים.
בתום סקירה זו של העובדות וטענות הצדדים והתפתחותן, ותיאור של ההליכים שהתנהלו עד הנה - הגיעה העת לפסוק את הדין. לכך נידרש להלן.
דיון והכרעה
9. לאחר עיון בכל החומר הרב שהוגש לנו ובטענות הצדדים (שלבשו ופשטו צורה והדגשים מעת לעת כאמור) - אציע לחבריי לדחות את העתירה, בכפוף לאמור בפיסקה 24 שלהלן ולהערה, המובאת לצורך שיקול דעת נוסף, וכלולה בפיסקה 25 שלהלן. תוצאה זו מתחייבת, לדעתי, מחמת כך שלא מצאתי פגם משפטי המצדיק את התערבותנו בהסדרים הנתקפים בעתירה. ההנמקה למסקנות הנ"ל תובא מיד בסמוך.
10. תכלית מתן ההטבה המבוטאת בתקנה 25(24א) לתקנות, בדומה להטבות נוספות הניתנות למי ששירתו בכוחות הביטחון ואינן עוסקות אך ורק בהקצאת מקרקעין, היא להוקיר את מי שהקדיש תקופה משמעותית משנות נעוריו לצבא, או לכוחות הביטחון האחרים (ואף סיכן את חייו למען הכלל). טעם נוסף שעומד בבסיס ההטבה למשרתי כוחות הביטחון הוא הרצון לצמצם, ולו במעט, את הפער שנוצר, לעיתים, בין מי שאינם משרתים בכוחות הביטחון לבין מי שמשרתים בכוחות הביטחון תקופה משמעותית. המשרתים שירות צבאי אינם יכולים לעבוד ולהשתכר בתקופה זו, מעבר למשכורתם הצבאית המוגבלת, ותכלית הפטור ממכרז בענייננו, כמו גם במתן הטבות כלכליות שונות נוספות, היא לצמצם את הפער הכלכלי הנוצר בין האוכלוסיה המשרתת כאמור לבין זו שאינה משרתת (עיינו: בג"ץ 11956/05 בשארה נ' שר הבינוי והשיכון (טרם פורסם, 13.12.2006); דנג"ץ בשארה נ' שר הבינוי והשיכון (טרם פורסם, 4.10.2007)). דומה, כי גם העותרים מקבלים תכלית זו, שהרי אף הם אינם מעלים טענה גורפת ולפיה עצם ההיזקקות לקריטריון השירות בכוחות הביטחון בתקנה 25(24א) לתקנות פסול מדעיקרא, אלא גורסים כי יש לראות גם בהם כמי שעומדים בקריטריון העקרוני האמור. במילים אחרות, נראה כי אף העותרים מכירים בלגיטימיות ובסבירות של ההתנייה בין השירות הצבאי לבין ההטבה הרלבנטית, הנושאת פה, כאמור, אופי של פטור אפשרי מחובת המכרז (והפחתה מותאמת של דמי החכירה הנדרשים- נושא המוסדר בהחלטות הרלבנטיות של מועצת מינהל מקרקעי ישראל).
11. לגישתי, תקנת משנה 25(24א) סבירה ומידתית לא רק כמתבקש מהלכת בשארה הנ"ל, אלא גם בהתייחס לתכלית הכוללת של תקנה 25 לתקנות, הקובעת פטור אפשרי מחובת מכרז במקרים חריגים בלבד. אכן חובת המכרז היא הכלל והפטור האפשרי הוא החריג לכלל (ראו את "נוסחת הקשר" שבין הכלל לחריג - בתקנה 1ב לתקנות, בנוסחן כיום, ובעבר: תקנה 42 לתקנות). נוכח האמור - יש לוודא כי החריג יהיה אכן מצומצם וספציפי (עיינו: עומר דקל מכרזים, כרך א', 219 (2004). כן השוו: בג"צ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל נ' עיריית חיפה,פ"ד מו (3) 267 (1992); בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 569, 574-573 (2002); עע"מ 4013/06 אקרשטיין צבי בע"מ נ' הוועדה המקצועית לעניין תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים (טרם פורסם, 4.12.2008)). המשמעות של כלל פרשני מצר זה הוא כי אין לקבל את טענת העותרים כי יש "לקרוא אל תוך התקנה" (בבחינת "read in"), או לתקנה, כך שכל מי שסיים את שירותו הצבאי כדין, אף אם בפועל תקופת שירותו היתה קצרה משנתיים (זו התקופה הקצובה בתקנות) - יכלל בה.