בשנת 1995 ביצעה התובעת, שהיא אדריכלית נוף במקצועה, תכנון של פיתוח שטח בפרוייקט מגורים שתוכנן על ידי אדריכל בשם יהושע שחר (להלן: "הפרוייקט", "התכנון" ו "שחר" בהתאמה).
ביום 4.11.98, הוצאה לתובעת פוליסת ביטוח אחריות מקצועית על ידי הנתבעת לתקופה של שנה, וזו הוארכה מפעם לפעם עד ליום 31.10.2002 (להלן: "תקופת הביטוח"); הפוליסה, על חלקיה ה"ג'קט" ו"הרשימה" צורפה לתצהיר התובעת כנספחים ג' עד ו' (כפי סימונם ב"תיק המוצגים" של התובעת) וכן גם לתצהירה של גב' פריד, המצהירה מטעמה של הנתבעת, כנספח בלתי מסומן.
בתוך תקופת הביטוח, היינו במועדים שונים בשנים 2000 עד 2002, הוגשו נגד הנתבעת תביעות שונות בגין ליקויים נטענים בתכנון במסגרת הודעות לצד ג' והודעות לצד ד' שנשלחו אליה על ידי נתבעים שונים, לרבות שחר, בגין ליקויים נטענים בפרוייקט וכן עשוי הוא שהתובעת צפויה לתביעות נוספות, בין תביעות ישירות של דיירים בפרוייקט ובין בהודעות לצדדים נוספים במסגרת תביעות שהוגשו על ידי רוכשי יחידות מגורים בפרוייקט.
הנתבעת סירבה ומסרבת לקחת על עצמה ייצוגה של התובעת בתביעות הנ"ל או לתת לה כיסוי ביטוחי על פי הפוליסה ומכאן התביעה למתן סעד הצהרתי מתאים.
גדר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לסעיף האחריות בפוליסה המנוסח כך:
"...המבטח (הנתבעת - צ.כ.) ישפה את המבוטח (התובעת - צ.כ.) בגין חבותו של המבוטח עפ"י החוק...כלפי צד שלישי בשל מקרה הביטוח, בכפוף
לכל אחד
מהתנאים הבאים:
א. התביעה נגד המבוטח הוגשה נגדו לראשונה ונמסרה למבטח בתוך תקופת הביטוח.
ב. מקרה הביטוח ארע בתוך תקופת הביטוח או אם מצוין ברשימה, בכל תקופה הקודמת לתקופת הביטוח (להלן: "הכיסוי הרטרואקטיבי")."
(ההדגשה שלעיל היא שלי - צ.כ; להלן יקרא התנאי הנ"ל "סעיף הפעולה", כפי שהוא מכונה על ידי הצדדים בסיכומי טענותיהם וראה סעיף 11 לסיכומי טענות התובעת וסעיף 16 לסיכומי טענות הנתבעת).
אין טענה בדבר התקיימותו של התנאי הראשון של סעיף הפעולה, היינו שהתביעות נגד התובעת, אותן תביעות הנדונות כאן, הוגשו ונמסרו לה ונמסרו על ידיה לנתבעת בתוך תקופת הביטוח.
אין חולקים על כך שהאירועים נשוא התביעות (ובמכוון נמנע אני לעשות שימוש בביטוי "מקרה הביטוח"), לא אירעו בתקופת הביטוח ובכך לא התקיים התנאי השני בסעיף הפעולה.
המחלוקת בין הצדדים היא באשר לפירוש הפוליסה, היינו, האם יש צורך בהתקיימות שני התנאים במצורף, כפי טענת הנתבעת, שבגינה אין היא מוכנה לקחת עליה את הכיסוי הביטוחי לתובעת, או שדי בהתקיימות תנאי אחד, ובמקרה זה התנאי הראשון, על מנת שתקום חבותה של הנתבעת.
תקפותו של תנאי מסוג התנאי הראשון, הידוע בעסקי הביטוח כ Claims Made Basis שנויה במחלוקת וטרם זכתה לפסיקה מחייבת; יש הסבורים שתנאי זה בטל משום שהוא משנה, בעקיפין, מתקופת ההתיישנות המיוחדת לביטוח אחריות שלפי סעיף 70 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א - 1981 (להלן: "חוק הביטוח") וזאת בניגוד להוראה הקוגנטית שבסעיף 71 לחוק הנ"ל; אחרים סוברים שאי תקפותו של סעיף Claims Made Basis נובעת מכך שהוא נוגד את הוראות סעיפים 22 עד 24 לחוק הביטוח שלא ניתן להתנות עליהם אלא לטובת המבוטח [ סעיף 39(ב) לחוק הביטוח ], או מכך שהיא נוגדת את תכלית חוזה הביטוח או את תקנת הציבור (לענין הגישות השונות, ראה בספרו של המלומד ירון אליאס, "דיני ביטוח" חלק ב' עמ' 577 עד
579).
המחבר הנ"ל סובר שאין בקביעת תנאי Claims Made Basis משום פגיעה בהוראות חוק הביטוח הואיל ובמקרה כזה "מקרה הביטוח" אינו האירוע עצמו, קרי רשלנות המבוטח הנתבע עליה, אלא הגשת התביעה נגד המבוטח, ובכך אין משום שינוי מהוראות חוק הביטוח (שם בעמ' 579 עד 581); זו גם דעתה של כב' השופטת נתניהו כפי שהיא באה לידי ביטוי במאמרה "זכותו הישירה של צד שלישי כנגד המבטח בביטוח אחריות", "הפרקליט" מד' חוברת א' עמ' 11 בעמ' 16, כאשר תפיסתה נשענת כך שהוראת סעיף 65 לחוק הביטוח אינה הוראה קוגנטית (וראה דיון שם בשאלה אם אין בכך סתירה לעצם הגדרת הרישא של סעיף 65 הנ"ל).
גם דעה זו אינה נקייה מספקות ,בכל הכבוד; המקובל הוא שאין לפרש את הפוליסה רק על פי דרך הניסוח שלה, שעשויה לעקוף הוראות קוגנטיות על דרך של הגדרה שונה של "מקרה הביטוח" כפי שנעשה בפועל במקרים רבים מתוך מגמה להתחמק מנטלי השכנוע העשויים להיות מוטלים על המבטחת וזאת באמצעות הכנסת סעיפי החרגה אל תוך הגדרת מקרה הביטוח (ראה דיון בעניין זה בחוות דעתו של כב' השופט אנגלרד בפסה"ד רע"א 143/98 מחמד דיב נ. הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פד"י נג1 עמ' 450) .
זאת ועוד; במקרה הנדון כאן, תפיסת "מקרה הביטוח" כעצם הגשת התביעה, או דרישה שלפני תביעה, מייתרת למעשה את התנאי השני בסעיף הפעולה שכן הדרישה שם היא שמקרה הביטוח יארע תוך תקופת הביטוח, זהה למעשה לדרישה שהתביעה תוגש בתוך תקופת הביטוח שלפי התנאי הראשון.
במקרה זה פטור אני מדיון בתקפותו של התנאי משום שאין טענה בדבר אי תקפותו על ידי מי מהצדדים; התובעת מסתמכת על התנאי ובוודאי שאינה טוענת לכך; הנתבעת אינה טוענת לכך מן הסתם משום שטענה כזו, אם תתקבל, תפגע בה בהקשר לתביעות רבות אחרות.
באשר לשאלת שבמחלוקת, הדין לטעמי הוא עם התובעת.