1. הסוגיה אשר אני נדרשת להכריע בה, אינה מן הפשוטות. זאת, באשר היא כרוכה לכאורה בהתנגשות כמעט חזיתית בין שיקולי מפתח בדיני הסדר נושים ואישור ההסדר בבית המשפט; דומה, כי בזו הפעם, עניין לנו אכן במתח קשה שהתעורר בין:
א. עקרון האיפוק השיפוטי והנטיה שלא להתערב בשיקולי הכדאיות שעורכים הנושים באספת הנושים.
לבין
ב. חשש מ"מלכודת האין-ברירה", קרי, נסיון של בעלי המניות או גורמים אחרים לקדם הסדר נושים בעייתי ופגום מכמה מובנים (שלא לומר, בעל אחוזי דיבידנד נמוכים למדי) על חשבון הנושים.
זאת מתוך שהם מסתמכים על הציפיה כי הנושים יאלצו לקבל את אותו מעט מזעיר, נוכח החשש כי חלופת הפירוק תמצא ירודה עוד יותר. אין צורך להכביר מילים כי מצב זה הינו מצב בעייתי מאד מבחינת המדיניות השיפוטית והכוונת התנהגות Ex-Ante. דברים אמורים, בעיקר במצבים בהם בעלי העניין שהביאו את החברה לקריסה שומרים על שליטה במישרין או בעקיפין בחברה.
מצטרפת לכך, בנסיבות המקרה דנן, גם סוגיה נוספת, בעייתית וקשה אף יותר: התעקשותם של בעלי המניות, וחשוב מכך - של המציע - כי הסדר הנושים של החברה ילווה בהפטר של בעלי המניות מחובותיהם האישיים (קרי, מעין "הלחמה" בין סעיף 350 לחוק החברות, להסדר לפי סעיף 19א לפקודת פשיטת הרגל). לא זאת, אלא אף זאת; הפטר, או הסדר אישי זה, מוצע בתנאים וסוג תרומה אישית אשר על-פניו נראים ירודים למדי, וכרוכים בין היתר במהלך כספי "מפותל" של נטילת משכנתא חדשה מצד בעלי המניות, שמטרתה שמירת דירת הפאר שברשותם - עניין, אשר עשוי להחשב כמעורר תמיהה.
2. לא זאת, אלא אף זאת; בעוד שהצעת ההסדר המקורית אמורה היתה לשמור כ- 27.5% ממניות החברה בידי בעלי המניות (נקודה תמוהה לכעצמה, נוכח גובהה הנמוך של התרומה האישית שהוצעה, ובמיוחד בבקשה הכולל הפטר מערבויות אישיות), הרי שהצעת ההסדר המתוקנת הראשונה בחרה "לתקן" את הפגם באורח תמוה - העברת אותן מניות,
בלא כל תמורה
נוספת,לידי המציע. קרי, בלא שזה יוסיף דבר לטובת הנושים על התשלום שהציע בזמנו, לרכישת יתר מניות החברה. יוער, כי סוגיה זו עומדת במרכז התנגדותם של מספר בעלי ערבויות אישיות להסדר ה"מתוקן" הראשון כפי שהוצע, וכן במרכז התנגדותו של כונס הנכסים הרשמי. מנגד, עולות טענות כי ההסדר המוצע הינו בבחינת "רע הכרחי", וכי למעשה, כפי שהתבטא אחד הנושים "הלימון כבר נסחט עד תום", ואין חלופה אחרת מלבד פירוק, שם תתקבל תמורה נמוכה בהרבה.
3. טרם אגש להכרעה לגופו של עניין; ראוי להתייחס תחילה לסוגיה שעלתה לא אחת במסגרת הקפאת הליכים זו, הקשורה לבעייתיות הכרוכה בסוג הקפאת ההליכים אשר ננקט בנסיבות המקרה. הכוונה היא למצב בו חברה פונה להקפאת הליכים כאשר היא מצויה בשלב מתקדם (אם לא קרוב ל"סופני") של חדלות פרעון וקריסת מערכות כללית, ואין לה כל יכולת לממן הפעלה - אף לא תחת 'מטריית המגן' של עיכוב ההליכים ולתקופה קצרה. אי לכך, וכחלק בלתי נפרד מהבקשה, מצורף לבית המשפט "משקיע מן המוכן", אשר לא רק שבעלי המניות באו עימו בדברים
מבעוד מועד
, אלא שהוא מוכן להעמיד מימון זמני להקפאה (במעמד של הוצאות הקפאה), וזאת מתוך כוונתו ללמוד את עסקי החברה ולרכוש אותה במסגרת הקפאת ההליכים.
אין ספק, כי מצב דברים זה עשוי לעורר ויכוח לגבי יתרונות וחסרונות אפשריים לעומת מצבים אחרים, בהם נושה או צד ג' שאינו מעוניין להתמודד על הרכישה מציע מימון זמני בתנאים דומים. מחד גיסא, עולה חשש כי השתלבות מיידית של משקיע כזה הלומד את עסקי החברה, עשויה להרתיע מציעים אחרים ולקבע מחיר רכישה נמוך. זאת, במיוחד אם הדבר מלווה, כפי שקורה לא אחת, ב"מכר בזק" של החברה הקורסת או פעילותה. מאידך גיסא, עולות טענות כי התערבות כזו של משקיע עשויה במצבים מסויימים דווקא להועיל, היות והמימון שהוא מעביר לאלתר עשוי להפוך את החברה לאטרקטיבית יותר, ולצבוע אותה בצבעי תחילת החלמה. קרי, במקרה כזה תהא הצעתו הראשונית, לא מחיר סופי של "רכש במחיר מציאה", אלא דווקא מחיר מינימום, אשר מציעים חדשים יאלצו להציע מעליו כדי "להכנס לתמונה". זאת, כמובן, לצד השאלה, האם הצעה כזו, בנסיבות מסויימות, אינה מניה ביה בבחינת "הרע במיעוטו", באשר לא תמיד ולא בכל מקרה קיימות דרכי מימון חלופיות.
לעניין זה, ראוי להבהיר, לענין זה, באורח חד-משמעי, ובניגוד למה שיתכן והשתמע מהחלטות קודמות בתיק זה: הצעה של משקיע פוטנציאלי "להכנס לתמונה" מראשית ההקפאה
אינה פסולה לכשעצמה, כפי שאין פסול בכוונה מוצהרת מצד המשקיע לרכוש בסופו של יום את החברה
. זאת, כאשר מתקיימים שלושה התנאים הבאים:
א. החברה אינה מסוגלת לממן את ההפעלה בהקפאת הליכים, באורח סביר, ממקורותיה ה"פנימיים".
ב. אין בהצעת המימון של המשקיע תנאים המקנים לו
יתרון בלתי הוגן על מציעים אחרים במסגרת ההתמחרות העתידית
, קל וחומר שלא תנאים הפוגעים בעצם קיומה והגינותה של התמחרות כזו.
ג. אין בהצעה נסיון להפיק רווח על חשבון קופת החברה, החורג מהתנאי הסביר לכשעצמו של החזר ההשקעה (במידה ולא יזכה בהתמחרות) במעמד של הוצאות פירוק.
כך, למשל, תדחה על פניה הצעת מימון מצד מציע פוטנציאלי, המלווה בתנאי לפיו, אם לא יזכה בהתמחרות, יוחזר לו המימון
בתוספת "עמלה" שתצא מקופת החברה
. זאת, מאחר ותנאי כזה פוגע הן בקופה ובדיבידנד הצפוי לנושים באורח ישיר, והן עשוי - ובצדק- להתריע מציעים אחרים ולהעניק למציע המממן, בעקיפין, יתרון בלתי הוגן
בהתמחרות העתידית.
לסיכום נקודה זו, אחזור ואדגיש: אין פסול בעצם עירובו של מציע פוטנציאלי כמממן של ההקפאה (וכבר היו ואושר דברים מעולם),
כל עוד אין הצעת המימון אינה מקנה לו יתרון בלתי הוגן החורג מעצם המימון והמעורבות בענייני החברה בתקופת הביניים
.
4. אלא מאי? הבעייתיות המתעוררת
בחלק
מאותם מצבים, עשויה לנבוע ממקור אחר, אשר אף כי אינו חלק אינהרנטי מעצם המימון, הרי שמציאות החיים מלמדת, כי הדברים עשויים להכרך יחדיו - לא אחת, בהצנע ושלא כדין, תוך ניצול מצבה הקשה של החברה וחששם של הנושים מאופציית הפירוק.
כך למשל, יוצא לא אחת, כי הבקשה המערבת את המציע מכוונת, מתחילתה ועד סופה, להעמיד את בית המשפט ב"סד זמנים", ולהשתמש בו כמעט כ"חותמת גומי" לביצוע מכר-בזק, אשר לא יאפשר למציעים אחרים זמן להערך ולשקול האם להכנס למרוץ, אם לאו.
זאת, תוך שימוש ב"כותרות זועקות" על מצבה המדרדר של החברה (נקודה שלא פעם היא נכונה לכשעצמה).