פסק דין בנושא אופן ההעסקה בטלוויזיה החינוכית

השאלה העיקרית הנתונה להכרעתנו הינה האם התובעות הינן עובדות הטלוויזיה החינוכית או של חברת "מרמנת" . תיק זה החל כסעד זמני, אולם בהתאם להחלטת בית הדין מיום 27.12.15 ההליך הזמני נמחק והדיון נעשה במסגרת התיק העיקרי.

רקע עובדתי כפי שהוא עולה מחומר הראיות

הנתבעת 1, חברת מרמנת – ארגון וניהול פרויקטים בע"מ (להלן: "הנתבעת 1" או "מרמנת"), הינה חברה פרטית העוסקת בניהול פרויקטים ואספקת שירותים מקצועיים בתחומים שונים.

הנתבעת 2, מדינת ישראל - הטלוויזיה החינוכית הישראלית (להלן: "המדינה" או "החינוכית"), היא יחידת סמך של משרד החינוך, הפועלת כגוף המשדר ומפיק תכניות טלוויזיה שונות.

החינוכית התקשרה עם מרמנת החל מסוף שנת 2008 לצורך קבלת שירותי תחקירנות.

לאור חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1993 והן לאור התחייבות החינוכית לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, במסגרת ההליכים שהתנהלו בתיק בש"א 5870/09 יפעת נחמני ואח' נ' החינוכית ומרמנת (להלן: "עניין נחמני"), לפיה החינוכית תרכוש תחקירים מחברות המתמחות בתחום (ר' סעיף 30 לכתב ההגנה של החינוכית וכן סעיף 13 לתצהירו של מר זיו ונספח 1א לתצהירו, בו מפורטת ההתחייבות במסגרת תצהיר שהוגש מטעם המדינה בעניין נחמני), פורסם ביום 22.11.09 מכרז ל"ביצוע תחקירים למבחר תוכניות הטלוויזיה החינוכית". המכרז הופנה ל"גופים בעלי ניסיון בביצוע תחקירים עבור גופי תקשורת" (ר' נספח 1 לכתב ההגנה של מרמנת). מרמנת הגישה הצעה למכרז ביום 31.12.09 (ר' נספח 4 לכתב ההגנה של החינוכית) וזכתה במכרז (ר' העתק ההסכם מיום 8.3.10, אשר הוארך מעת לעת, נספח 2 לכתב ההגנה של מרמנת).

התובעת 1 (להלן: "הגב' שירצקי"), הועסקה בין השנים 2000-2002 כתחקירנית ועוזרת במאי בחינוכית, וקיבלה את שכרה ישירות מהחינוכית (ר' כתב ויתור וסילוק, נ/4). מכוח ההסכם בין החינוכית ומרמנת, חתמה הגב' שירצקי ביום 4.5.10 על הסכם עבודה אישי מול מרמנת (ר' נספח 3 לכתב ההגנה של מרמנת).

התובעת 2 (להלן: "הגב' אורן"), הועסקה משך כ-8 חודשים בין השנים 2008-2009 כתחקירנית בחינוכית, דרך מרמנת (ר' הסכם עבודה בנספח טו' לבקשה). הגב' אורן אף הגישה תביעה בגין תקופת עבודה זו בה ביקשה כי יכירו בה כעובדת החינוכית (ר' נספח 1 לכתב ההגנה של החינוכית) אולם בסופו של יום הסירה את תביעתה. ביום 3.10.10 חתמה על חוזה חדש מול מרמנת בו צוין כי "התנאי לחתימת חוזה זה ולהעסקת העובד הוא אישור בית משפט/ עורך דין על הסרת התביעה של העובדת כנגד חברת מרמנת" (ר' נספח טז' לבקשה). התובעת 3 (להלן: "הגב' ברכה") הועסקה בין השנים 2001-2003 כתחקירנית ועוזרת במאי בחינוכית במעמד של עובדת החינוכית, חתמה על חוזה מול מרמנת, ביום 15.3.10 (ר' נספח 6 לכתב ההגנה של מרמנת).

נוכח העובדה כי החינוכית עומדת בפני סגירה במסגרת הרפורמה המתוכננת בשירות הציבורי, זימנה מרמנת את התובעות, למעט התובעת 2 אשר שהתה בחופשת לידה, לשיחת שימוע ליום 3.12.15. לגבי התובעת 2 פנתה מרמנת לממונה לחוק עבודת נשים (ר' זימונים לשימוע נספח 8 לכתב ההגנה של מרמנת).

נוכח הוצאת מכתבי הזימון לשימוע הגישו התובעות בקשה למתן צווים זמניים.

ההליך

ביום 10.12.15 התקיים דיון בבקשה בצווים הזמניים ובסיומו ניתנה החלטה המעגנת את הסכמת הצדדים לפיה ההליך העיקרי והזמני יאוחדו.

בדיון שהתקיים ביום 27.12.15 ציינה ב"כ המדינה כי הוארך ההסכם בינה לבין מרמנת עד ליום 31.3.16 (ר' עמ' 9 שורות 25-26 לפרוטוקול הדיון). בסיום הדיון החליט בית הדין, בהסכמת הצדדים, על מחיקת הסעד הזמני והשארת התיק העיקרי בלבד.

ביום 15.12.15 תוקן כתב התביעה על דרך של הוספת תובעת נוספת, הגב' ירדנה שאול, אולם ביום 21.3.16, ולבקשת התובעת, ניתן פסק דין המורה על מחיקתה מהתביעה דנן.

מטעם מרמנת הוגשו תצהירים משלימים של הגב' יעל פישר והגב' קרן אור עמר ומטעם המדינה הוגשו תצהירים משלימים של מר שמואל כורזים, מר רפי זיו והגב' מאירה מאנע. התובעות הסתמכו על התצהירים אותם הגישו במסגרת הבקשה לסעד זמני.

בתיק התקיימו מספר ישיבות הוכחות ביום 22.3.16, 15.5.16 ו-26.5.16. בפרוטוקול הדיון מיום 26.5.16 נפלה טעות הן בתאריך והן במספור, אשר נכתבו כזהים לדיון מיום 15.5.16.

לאחר שמיעת הראיות הוגשה הודעה מטעם המדינה, בו היא עדכנה כי ההסכם בינה לבין מרמנת הוארך עד ליום 30.10.16. כמו כן עדכנה המדינה כי ביום 6.6.2016 פורסם מכרז מס' 5609 "הכנת תחקירים עבור תוכניות החינוכית", כאשר המועד האחרון למסירת הצעות היה 4.7.2016 וכי הזוכה במכרז יחתום על חוזה חדש לתקופה שמיום 1.11.16 ואילך (ר' הודעת המדינה מיום 2.8.16).

ביום 13.10.16 הגישו התובעות בקשה דחופה לצווים זמניים לאור העובדה כי מרמנת הפסידה במכרז הנדון ולגב' שירצקי ולגב' אורן הוצאו מכתבי פיטורים, הגב' ברכה לא קיבלה מכתב פיטורים היות והיא ילדה ביום 27.5.16 ונמצאת בחופשת לידה. בקשה זו הועברה לדיון בפני מותב בראשות נשיאת בית הדין, כב' השופטת אפרת לקסר.

ביום 27.10.16 התקיים דיון בבקשה בפני כב' הנשיאה אפרת לקסר, במסגרתו ניתנה החלטת כב' הנשיאה כי על המדינה להגיש סיכומיה לא יאוחר מיום 3.11.16. וכי על המדינה להמשיך ולהעסיק את התובעות עד למתן פסק הדין בתיק דנן. כמו כן הוחלט כי החברה שזכתה במכרז – פנס בודד הפקות בע"מ תמחק מהתיק ובקשתה לחיוב בהוצאות תילקח בחשבון במסגרת פסק דין זה.

תמצית טענות הצדדים

לטענת התובעות, יש לראות בחינוכית כמעסיקתן, מיום תחילת העבודה דרך מרמנת, ב-2010. שכן אופן ההתקשרות, אף לאחר זכייתה של מרמנת במכרז, הסתכם בכך שמרמנת רק משלמת שכר לעובדות אשר מועסקות בפועל על ידי החינוכית. לטענת התובעות, לא מדובר במיקור חוץ אותנטי, לכל היותר מרמנת סיפקה כוח אדם אולם לא לעבודה זמנית, היות והיא סיפקה לחינוכית כוח אדם תקופה ארוכה של מספר שנים, ולא מוצר מוגמר. עוד טוענות התובעות כי מי שקיבלה אותן לעבודה והפנתה אותן למרמנת היתה החינוכית וכן כי לאורך כל תקופת העסקתן הן היו כפופות לעובדי החינוכית, מנהלתית ומקצועית, וכי למרמנת לא היתה כל מעורבות בעבודתן, למעט הדיווח ששלחו התובעות בסוף כל חודש אשר לא כלל מידע לגבי נושאי התחקירים. וכן דיווחים בדיעבד לגבי חופשות ואישורי מחלה, אשר דווחו בזמן אמת רק למנהלים והאחראים מטעם החינוכית. לטענתן, לא היה הבדל בין עבודת התחקירנים בחינוכית עובר לחתימת ההסכם בינה לבין מרמנת, ולאחריו, למעט העובדה כי לאחר חתימת ההסכם התחקירנים עבדו מביתם. לטענת התובעות שינוי זה נכפה עליהן ולמעשה הדיר אותן ממקום העבודה, מנע את הקשר האישי וגרם לבידודן. כמו כן טוענות התובעות כי דרך העסקה זו פגעה באפשרויות הקידום שלהן, מנעה מהן ייצוג ארגוני והחלתם של ההסכמים הקיבוציים ושאר תנאי העבודה אשר חלים על עובדי החינוכית. לפיכך מבקשות התובעות כי בית הדין יקבע כי אין מדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציה, אלא במיקור חוץ פסול של כוח אדם, הואיל והעסקתן לא נועדה לצורך ביצוע עבודות זמניות אצל המשתמש ובהתאם לכך חוקק חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק העסקת עובדים"). כמו כן לטענתן, יש לראות במרמנת, בכל הקשור להעסקת התובעות, קבלן כוח אדם ובהתאם לחוק העסקת עובדים יש לקבוע כי הן עובדות החינוכית החל מהיום הראשון להעסקתן. עוד טוענות התובעות כי יש לקבוע כי הן עובדות החינוכית במעמד של עובד קבוע ולהחיל עליהן את ההסכמים הרלוונטיים וכי מרמנת לא יכולה היתה להוציא את מכתבי הפיטורים שהוציאה משלא שימשה כמעסיקה של התובעת. התובעות טענו בסיכומי התשובה מטעמן כי לא ויתרו על זכות השימוע, אלא כי לא התייצבו לשימוע לאור טענתן בהליך זה כי מרמנת אינה מעסיקתן ואינה רשאית לפטרן, כל שכן להזמינן לשימוע.

לטענת מרמנת, ההתקשרות בינה לבין החינוכית היתה על דרך של מיקור חוץ אותנטי, לצורך מתן שירותי ביצוע תחקירים, בהתאם למכרז בו זכתה החברה. כאשר אופן ההעסקה לאחר הזכייה במרכז היה שונה מהאופן בו הועסקו תחקירנים בחינוכית כך שהתובעות עבדו מהבית, קיבלו שכר בגין תפוקה, לא השתתפו בישיבות מערכת התוכנית, עבדו לפי רשימת משימות ואומנם התבקשו להיות זמינות בין השעות 8-16, אך בפועל עבודתן ארכה פחות מ-8 שעות. עוד טוענת מרמנת כי היא אינה קבלן כוח אדם כהגדרתו בחוק העסקת עובדים, וכי הוא אינו חל עליה ומשכך התובעות אינן זכאיות להשוואת תנאי העסקתן לתנאי ההעסקה של עובד מקביל בחינוכית. לטענת מרמנת התביעה הוגשה בשיהוי וחוסר תום לב שכן התובעות העניקו בעבר שירותים לחינוכית, באופן ישיר או על ידי מרמנת, כך שאין ספק כי היו מודעות להבדלים ולכך שלאחר שחתמו חוזה עם מרמנת, היא המעסיקה שלהן. עוד טוענת מרמנת כי עצם העובדה שהתביעה הוגשה לאחר חמש שנות עבודה בצורת התקשרות זו, מבלי שהתובעות הלינו על צורת ההתקשרות עד להגשת התביעה, מהווה שיהוי וחוסר תום לב. זאת בעיקר בעניינה של התובעת 2, הגב' אורן, אשר הגישה בעבר תביעה להכרה במדינה כמעסיקתה אולם ביקשה למחוק את התביעה ולאחר מכן חתמה על חוזה מול מרמנת. עוד טוענת מרמנת כי התובעות אינן יכולות להיחשב עובדות מדינה, שכן לא עברו הליך מכרז, לא עבדו בתקן ולא קיבלו כתב מינוי כעובדות מדינה.

לטענת המדינה, החל משנת 2008 מבצעת מרמנת תחקירים עבור החינוכית, במסגרת מיקור חוץ לגיטימי, עקב שיקולים תפעוליים ותקציביים. כך שהתובעות הינן עובדות מרמנת בלבד ואין לראות בהן עובדות של החינוכית. וכי העסקתן תסתיים במרוצת חודש נובמבר 2016 לאור זכייתה של חברת "פנס בודד" במכרז החדש. עוד טוענת המדינה כי התובעות לא התקבלו במכרז פומבי, אין להן תקן וכתב מינוי ואף לא נבדק לגביהן אם הן עומדות בתנאי הסף הקבועים בתקשי"ר לצורך קבלה לעבודה בדרג עיתונאים. לטענת המדינה, התביעה מוגשת בשיהוי ניכר, חוסר תום לב ומניעות, זאת לאחר שהחינוכית הסתמכה על מצג לפיו התובעות הינן עובדות מרמנת. לטענתה, אין לקשור בין החלטת החשבת הכללית להאריך את ההתקשרות עם מרמנת, לבין פיטורי התובעות, שכן ההחלטה על הפיטורים הינה בסמכות מעסיקתן, הלוא היא מרמנת. וכי התובעות פוטרו לאחר שוויתרו על זכות השימוע שלהן. עוד טוענת המדינה כי במידה ויקבע כי נפל פגם בפיטורי התובעות, הסעד ההולם הינו פיצוי כספי ויש להשיתו על מרמנת, מעסיקתן. לחילופין טענה המדינה כי במידה ויקבע כי היא מעסיקתן או מעסיקה במשותף עם מרמנת, אין לקלוט את התובעות כעובדות המדינה בשל סגירתה הצפויה של החינוכית בסוף מרץ 2018. וכן במידה ויקבע כי התובעות זכאיות לזכויות שונות מהמדינה יש לבצע קיזוז בין השכר שקיבלו ממרמנת לשכר שהיו מקבלות לו היו עובדות המדינה, בהתחשב בנתונים השונים לכל תובעת. עוד טוענת המדינה כי על התובעות היה לכמת את תביעתן שכן בקשתן להחלת ההוראות וההסכמים שחלים או יחולו על עובדיה הקבועים של החינוכית, לרבות הסדרי פרישה, הינה במהותה בקשה לסעד כספי אשר היה לכמתו ולשלם אגרה בהתאם.

דיון והכרעה

שאלת זיהוי המעסיק במיקור חוץ

שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים, בפרט בהתייחס למדינה כמשתמש, נדונה בפסיקת בתי הדין לעבודה בהרחבה.

מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות –מיקור חוץ של כוח אדם, בו מספק קבלן השירותים כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מוצאים בשלמותם תחומים מוגדרים מהמסגרת הארגונית של המזמין. במקרים אלו קבלן השירותים מבצע את העבודה במפעלו, בעצמו או על ידי עובדיו ואחראי לספק למזמין מוצר או שירות מוגמר (ר' בקשר להבחנה זו את פסק דינה של כב' השופטת רונית רוזנפלד בעב 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל, מיום 11.8.08; פסק דינו של כב' הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, מיום 2.11.2008; להלן: "עניין פאהום.

בע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא - מדינת ישראל (20.8.15)[פורסם בנבו] (להלן: "עניין קטילי"); סקר כב' השופט אילן איטח את המסגרת הנורמטיבית אשר הותוותה בפסיקה לצורך זיהוי המעסיק כאשר תבנית ההעסקה הינה מורכבת והובהר כי מעסיקו של העובד יהא זה שבינו לבין העובד קיימת התקשרות אותנטית ולגיטימית:

"בחינת אותנטיות התבנית, כלומר מי מבין שניים הוא המעסיק האמיתי של העובד: המעסיק הפורמלי או שמא - מי שנהוג לכנותו 'המשתמש'... תעשה בהתאם למבחנים מהותיים שנקבעו בפסיקה. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם; מי קיבל את העובד לעבודה? מי קבע את מכלול תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר? ההתייחסות למבחנים אלה צריכה להיעשות תוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); התקשרות כלכלית אחרת כגון: שיתוף פעולה בין צדדים וכיוצ"ב. בהקשר של תבנית העסקה באמצעות קבלן כוח אדם הושם הדגש גם על משך תקופת ההעסקה ועל בחינת הקורה בעת חילופי קבלן כוח האדם. לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים – במסגרתם של אלה תבחן, בין היתר, שאלת תום הלב של הצדדים. האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להתחמק מהחלת הוראות חוק, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה וכיוצ"ב על העובד ובכך לקפחו כלכלית או ארגונית או שמא ביסוד ההתקשרות עמדה מטרה אחרת לגיטימית; והן היבטים אובייקטיביים – רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העיקרון כי העבודה אינה "מצרך". בחינה זו צריכה להיעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ובין היתר יש לבחון: 'האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממיקור החוץ; ......; האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר'" (ר' סעיף 19 לפסק דינו של כב' השופט איטח וההפניות שם).

בית הדין הארצי נתן תוקף בפסיקותיו להתקשרויות אותנטיות שעניינן מיקור חוץ של פונקציה או כוח אדם (ר' ע"ע 116/03 מדינת ישראל, משרד החינוך – משה חג'בי, מיום 2.2.2006 (להלן: "עניין חג'בי"); ע"ע 273/03 דברת שוואב – מדינת ישראל, משרד החקלאות, מיום 2.11.2006; (להלן: "עניין שוואב"); ע"ע 328/07 ישראל אטיאס – רשות שדות התעופה, מיום 10.8.2009; ע"ע 172/08 יצחק תורג'מן – רפא"ל רשות לפיתוח אמצעי לחימה, מיום 10.1.2011).

עם זאת נקבע, כי "ככל שלפנינו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק – יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו" (ר' עניין ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, מיום 13.1.2011; (להלן: "עניין חסידים"); ע"ע 300245/97 משה אסולין – רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001); ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר – מדינת ישראל, מיום 2.10.2000; להלן – עניין לוינגר; ע"ע 326/03 מדינת ישראל, משרד הבריאות – ילנה צ'פקוב, מיום 20.2.2006; דעת הרוב ).

הלכה פסוקה היא כי יישומם של המבחנים וההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי תעשה בהתבסס על כלל נסיבות העניין ותוך לקיחתם של תכלית דיני העבודה בחשבון ובפרט התכלית של הכרה ב"מעסיק" (ר' דב"ע נד/3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)). כן נקבע כי לא די לוודא כי העובד קיבל את שכרו ואת זכויות המגן הבסיסיות, אלא יש לבחון "האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן" (ר' ע"ע 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ – הרבנות הראשית לישראל, מיום 12.7.2010 (להלן: "עניין פימה פאק"); וראו גם את המבחן שנקבע על ידי כב' השופט צור בעניין פאהום, לפיו יש לשאול אם העסקת העובד באמצעות הצד השלישי אינה נגועה בניצולו או בפגיעה בלתי סבירה בתנאי העסקתו).

נקדים אחרית לראשית ונציין כי לאחר שעיינו בכלל התשתית הראייתית שהוצגה בפנינו ולאחר ששמענו את כלל העדים אנו סבורים כי ההתקשרות בין מרמנת לחינוכית לא מהווה מיקור חוץ אותנטי לפי הכללים והמבחנים שהובאו לעיל. וכי יש לראות בחינוכית כמעסיקה של התובעות. הכל מהנימוקים שיפורטו.

בענייננו מחומר הראיות עולה כי עבודת התחקירניות מהווה חלק מהותי ואינטגרלי מפעילותה של החינוכית, אשר עיקרה הוא הפקת תכניות טלוויזיה. כך עולה מחקירתו הנגדית של מר כרוזים, מנהל מחלקת ענייני היום בחינוכית, כמצוטט: "ש. תסכים איתי שאי אפשר להפיק את התוכניות האלה ללא תחקירים? ת. כן. בהחלט. ש. תסכים איתי שעיקר הפעילות של החינוכית היא הפקת תוכניות? ת. כמובן"

וכן –

"הצורך בתחקירנים הוא צורך קבוע להפקת תוכניות מהסוג הזה. צריך להבין שזה גם סוג של מחלקה שהתוכניות הן שבועיות ורצות. יש הרבה תוכניות במחלקות אחרות שעולות לפרויקט ויורדות.. " (ר' עמ' 13 שורות 5-8 ועמ' 14 שורות 16-18 לעדותו של מר כורזים).

לפיכך עבודתן של התובעות כתחקירניות בהפקות תכניות החינוכית מהווה חלק מהותי וחשוב מפעילות הליבה ועיסוקה העיקרי של החינוכית. זאת בשונה ממקרים בהם נתן בית הדין הארצי תוקף להתקשרויות אותנטיות שעניינן מיקור חוץ של פונקציה או כוח אדם כאשר הן נעשו על ידי הוצאת עיסוק שאינו חלק מפעילות הליבה של המשתמש (ר' לדוג' את עניין חג'בי, שוואב וקטילי).

נפנה אפוא לבחון את נסיבות העסקתן של התובעות ואת אופן יישום מבחני הפסיקה כפי שהובאו לעיל.

כאמור לעיל, החינוכית התקשרה עם מרמנת לצורך קבלת שירותי תחקירנות, החל משנת 2008.

כפי שעולה מחומר הראיות, בשנת 2008 החליטה החינוכית להוציא את ביצוע התחקירים של תכניותיה ממסגרת החינוכית. כאשר בשנת 2009, במסגרת הליכים שנוהלו כנגד המדינה (בעניין נחמני) הגישה המדינה תצהיר מטעמה בו הוצהר כי: "ביום 27.7.2009 נמסר לי בישיבה אצל היועץ המשפטי של הטח"י, כי הוחלט להודיע למרמנת בע"מ על הפסקת השירותים הנרכשים מהם בתחום ההפקה. זאת, לאור ההכנות לקליטתם של 16 פרילנסרים (בהתאם לפסקי דין שהתקבלו לאחרונה) ולנוכח הערכות מחדש ביחס לנותני השירותים בטח"י. ...

אין בכוונת הטח"י לקלוט עובדים אחרים בתפקידים בהם הוצבו המבקשים לפי הצורך, טח"י תרכוש תחקירים, ככאלה, מחברות המתמחות בתחום" (ר' תצהיר הגב' לניר אשר צורף לתצהיר מר זיו בנספח 1א).

כאמור לעיל המדינה פרסמה מכרז, מרמנת זכתה בו ולפיכך נחתם בין הצדדים הסכם ביום 8.3.10, אשר הוארך כאמור לעיל עד ליום 30.10.16 (ר' נספחים 1-2 לכתב ההגנה של מרמנת).

בחינת המכרז, ההצעה שהגישה מרמנת והחוזה שנחתם בין הצדדים לאחר זכייתה של מרמנת מעלה כי המכרז הופנה "לגופים בעלי ניסיון בביצוע תחקירים עבור גופי תקשורת.." (ר' סעיף 2.1.1 למכרז). במענה למכרז הצהירה מרמנת כי "בשנים האחרונות גייסה ושיבצה עובדים בטח"י עבור מתן שירותי תחקירנות .." מרמנת ציינה כי היא חברה המתמחה ב"ארגון, ניהול והפעלה של פרויקטים עבור גופים ציבוריים ומשרדי ממשלה שונים". ואכן בפרק המפרט את כוח האדם המיועד לביצוע התחקירים פירטה מרמנת את התחקירנים מבין עובדיה, אשר כולם, בלי יוצא מן הכלל, עובדים – בעבר או בהווה – בתכניות של החינוכית. עוד ציינה מרמנת כי התחקירנים יעבדו ממשרדיה הראשיים, ויוקצו לשם כך חדרים ייעודיים, בהם יהיו עמדות עבודה הכוללות את כל האמצעים הנדרשים לביצוע עבודה השוטפת (ר' נספח 4 לכתב ההגנה של החינוכית).

בהסכם שנחתם בין הצדדים הוגדרו יחסי הצדדים, כך:

"א. חוזה זה הינו חוזה קבלנות כמשמעותו בחוק חוזה קבלנות תשל"ד-1974.

ב. הזוכה מצהיר כי אינו קבלן כח אדם כמשמעות המונח בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם וכי לא יעסיק במתן השירותים עובדי קבלן כח אדם.

ג. צד ב' מצהיר בזה כי הוא קבלן עצמאי וכי הוא מבצע את חיוביו על פי חוזה זה כקבלן עצמאי וכי לא קיימים יחסי עובד-מעביד בינו ובין מי המועסק מטעמו בביצוע חוזה זה ובין המדינה.

ד. צד ב' מצהיר בזאת כי הודיע והבהיר לכל מי מהמועסקים על ידו בביצוע חוזה זה, כי בינם ובין המדינה לא יתקיימו כל יחסי עובד-מעביד.

ה. השירותים יינתנו במסגרת ארגוניות של צד ב' בלבד. לעניין זה "מסגרת ארגונית" – לרבות איתור העובדים שיועסקו במתן השירותים, הדרכתם, העסקתם, ניהול כל משא ומתן עמם, השגחה מתמדת על פעילותם, תשלום שכרם וכל תשלום סוציאלי נלווה אגב העסקתם, פיטוריהם והאחריות לכך, והטלת משמעת כמקובל במסגרת צד ב'.

ו. הטח"י מבהירה בזאת כי נותני השירותים שיועסקו ע"י צד ב' לצורך מתן השירותים נושא חוזה זה, הינם עובדי צד ב' ומועסקים במסגרת הארגונית של צד ב', ולא של הטח"י.

ז. בכל הקשור למערכת היחסים בין הטח"י לבין צד ב', ייחשב צד ב', כזוכה עצמאי לכל דבר ועניין.

ח. צד ב' לא יעסיק אדם המועסק כעובד ע"י הטח"י.

ט. צד ב' יהיה אחראי לאיכות נותני השירותים והשירותים עצמם וכן ידאג לגיבוי נותני שירותים במקרה של היעדרות.

י. צד ב' לא יציג את השירותים הניתנים, לא כלפי עובדיו ומעסיקיו ולא כלפי ציבורים הנהנים משירותים אלה, כפעולות שלטח"י יש חלק בארגונן, אולם צד ב' רשאי להציג את השירותים כניתנים לפי בקשת הטח"י, תחת פיקוחה, בעידודה, או כנהנים מתמיכתה, הכל לפי העניין" (ר' סעיף 7 להסכם).

עוד קבע המכרז כי "הזוכה ימנה נציג מטעמו (מנהל הפרוייקט) שירכז את כל הפעילות מול הטח"י" (ר' סעיף 4.4 למכרז).

ואכן הדבר עוגן בהסכם שנחתם בין הצדדים, בסעיף הקובע את נהלי העבודה, כמצוטט:

"א. צד ב' יקצה לטח"י איש קשר קבוע שיתאם באופן שוטף עם נציג הטח"י את מתן השירותים לטח"י במסגרת חוזה זה.

ב. הזמנת השירותים תתבצע ע"י מנהל חטיבת התוכניות של הטח"י או מי שיוסמך על ידו, בכתב (או במייל בלבד), ותועבר לאיש הקשר של צד ב' לא יאוחר מיום רביעי בכל שבוע, ותתייחס לשבוע שמתחיל ביום ראשון הקרוב. בזימון יפרט נציג הטח"י את סוג התחקיר הנדרש והיקפו עפ"י הזאנרים.

ג. איש הקשר של צד ב' יעביר לנציגי הטלוויזיה אישור + רשימה שמית של מבצעי התחקירים המוקצים על ידו לשבוע הקרוב, עד ליום חמישי בשעה 12:00, לרבות רקע מקצועי של מבצע התחקיר ומספר טלפון להתקשרות עמו.

ד. החברה מתחייבת לספק את השירותים הנדרשים בכמות ובזמן הנדרש, וזאת ללא התנייה בקשיים מכל סוג שהוא שנוצרו בדרך למימוש הבקשה.

ה. עורך התוכניות של הטח"י או מי מטעמו ייצור קשר עם התחקירן שהוקצע לביצוע התחקיר, יוודא את התאמת התחקירן לביצוע התחקיר ויספק לתחקירן הנחיה לביצוע התחקיר.

ו. נציג הטח"י רשאי לדרוש את החלפתו של המיועד לבצע את התחקיר אם יחליט כי אינו עומד בדרישות המקצועיות או מכל סיבה רלוונטית אחרת, ועל צד ב' להקצות תחקירן אחר לביצוע התחקיר תוך 48 שעות מדרישת נציג הטח"י.

ז. התחקירן שהוקצה לביצוע תחקיר יקח חלק בישיבות עבודה של צוות התוכנית עבורה נדרש התחקיר, בין 1-3 פגישות לתחקיר בהתאם למורכבותו ודרישות הטח"י.

ח. התחקיר יבוצע על פי הנחיות עורך התוכניות של הטח"י או מי מטעמו אשר נתנו לתחקירן, וימסר לטח"י במסגרת לוח הזמנים שנקבע לביצוע התחקיר.

ט. הערות ו/או בקשות להשלמה ינתנו לתחקירן על ידי עורך התוכניות של הטח"י או מי מטעמו. אשר יתוקנו על ידי התחקירן, עד לשביעות רצונו המלאה של הטח"י.

י. איש הקשר יוודא קבלת השירות בטח"י במועד/ים שנקבע/ו בהזמנה הספציפית, ויטפל מיידית מול נציג הטח"י בכל בעיה מקצועית או מינהלית שתתעורר בקשר לאספקת שרות זה או אחר.

יא. בסוף כל חודש יכין צד ב' דו"ח סיכום חודשי שיכלול את פירוט השירותים שסיפק לטח"י במהלך החודש, על פי מתכונת שתגובש בין נציג הטח"י ואיש הקשר של צד ב'.

יב. הטח"י רשאית לשנות את נהלי העבודה מול צד ב' לצורך ייעול תהליכי העבודה וצד ב' מתחייב לפעול בכל עת על פי הנהלים העדכניים.

יג. הטח"י רשאית לדרוש מצד ב' ביצוע מספר תחקירים במקביל" (ר' סעיף 4 להסכם, ההדגשות במקור).

מכוח הסכם זה, התובעות הועסקו כתחקירניות בתוכניות החינוכית החל משנת 2010. בין התובעות למרמנת נחתם "הסכם עבודה אישי (שירותי תחקירנות)" אשר קבע כי התובעות יספקו תחקירים לחינוכית ולגורמי שידור אחרים.

במסגרת ההסכם בין המדינה למרמנת סוכם כי מרמנת היא שאחראית כלפי העובדים על פי דיני העבודה והנזיקין (ר' סעיפים 3, 7-8 להסכם). כן עולה מחומר הראיות כי מרמנת היא זו ששילמה לתובעות את שכרן בפועל וכך גם דווח לרשויות (ר' תלושי השכר שצורפו לתצהיר הגב' מאנע), זאת לאור התמורה שנקבעה בהסכם אשר כפופה לחוק התקציב (ר' סעיף 3 להסכם).

הלכה פסוקה היא כי מעמדו של מועסק כ"עובד" אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה (ר' ע"ע 300274/96 שאול צדקא – מדינת ישראל, גלי צה"ל, פד"ע לו 625 (2001); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל – אדם שוב, מיום 11.7.2005; ע"ע 548/09 ישראל לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ, מיום 22.11.2009).

כך שחרף העובדה כי סממנים אלו המפורטים בהסכמים שפורטו לעיל יכולים להצביע על קיומו של מיקור חוץ אותנטי, לטעמנו אין בהם די וזאת נוכח מצב הדברים בפועל שהיה שונה מהמפורט בהסכם כפי שיפורט בהמשך (ר' גם את מאמרו של גיא דוידוב, העסקה עקיפה, עבודה חברה ומשפט י"ב 191 (2010), לבחינה ביקורתית של מבחני העזר ובפרט המבחנים הבודקים כיצד הגדירו הצדדים את מערכת היחסים ובחינת הדיווח לרשויות).

בחינה של חומר הראיות והעדויות מעלה כי ישנם סממנים רבים המעידים על קשר אישי בין התובעות לחינוכית, שיש בהם בכדי להטות את הכף לטובת הכרה בקיומם של יחסי עובד-מעסיק ביניהן לבין המדינה, כמפורט.

מחומר הראיות עולה כי התובעות הופנו לחברת מרמנת על ידי החינוכית וכי לא היה הליך משמעותי של איתור וגיוס התובעות מצד מרמנת וכי מרמנת כלל לא עסקה בפועל בתחקירים. כמו כן העידו התובעות בפנינו כי חרף העובדה כי חתמו על חוזה עם מרמנת, ראו עצמן כעובדות החינוכית היות והעבודה עצמה היתה מול עובדי החינוכית, כפי שהיה גם בעבר, כעולה מעדותה של הגב' שירצקי:

".. סיון התקשרה ואמרה לי מהם התנאים והשכר ואמרה שצריך לעבור דרך מרמנת. זה היה מוזר. לא הכרתי צורת עבודה כזו. עבדתי שם 3 שנים, וכשהגעתי לחברה מרמנת חשבתי שאני באה לראיון אבל היא רק אמרה לי כמה מילים על השכר והתנאים ושלפה חוזה והחתימה אותי. כיון שאת מומלצת על ידי סיון ושמוליק אין צורך שתעברי ראיון בעצם שאלה אותי מה זה תחקיר ומה זה להיות תחקירנית. היא שאלה אותי שאלות על העבודה והיא לא ידעה כלום זה היה ב-5.5 ומיד התחלתי לעבוד. ....

ש. היא שאלה כדי לראות אם את יודעת במה מדובר? ת. היא אמרה בתחילת הראיון שאני מומלצת ושהתקבלתי. היא הוציאה חוזה העסקה. ש. עם איזו חברה? ת. מרמנת. ש. את עובדת בתעשייה הזו כבר 7 שנים, גם סיפרת לנו שנתתם מוצר מוגמר ושעבדת בטלעד ובוואלה, 10 שנים, אצל מי חשבת שאת מועסקת אם חתמת עם מרמנת? ת. הבנתי שאני עובדת מול הטלוויזיה החינוכית ושאני כפופה להם ברמת התוכן ובפן המנהלי ושמרמנת משלמים לי. ש. מי המעסיק שלך? ת. הבנתי שחברת מרמנת משלמת לי ושזה סידור חדש שלא היה בעבר. העבודה עדיין מתנהלת מול שמוליק שהיה המנהל שלי גם אז וגם מול סיון מבחינת התוכן. הבנתי שמרמנת משלמת לי את השכר" (ר' עמ' 36-37 לעדותה).

וכן –

"ש. תאשרי לי שהיא אמרה לך שבעצם כל התנאים של השכר את צריכה לסגור מול מרמנת ושהיא לא ידעה להגיד לך בכסף כמה תקבלי? ת. היא אמרה לי שעכשיו זה עובר דרך מרמנת והיא אמרה כמה מקבלים ליום ושההבדל הוא עבודה מהבית. פרטים כלליים. הפנתה אותי ליעל פישר" (ר' עמ' 41 שורות 29-30 וכן עמ' 42 שורות 1-2 לעדותה).

הגב' אורן, היתה מועסקת בשנים 2008-2009, דרך חברת מרמנת, בחינוכית ולפני כן עבדה כתחקירנית במספר מקומות עבודה נוספים (ר' עמ' 17-18 לעדותה). הנתבעות מבקשות כי נקבל את עמדתן כי נוכח העובדה שהגב' אורן טענה בפני בית הדין, כי במתכונת העסקתה דאז, כי יש לראות בה עובדת החינוכית (ר' נספח 1 לכתב ההגנה של החינוכית) ובסופו של יום שבה לעבוד דרך מרמנת כתחקירנית של החינוכית, חוסר תום לב. אולם הגב' אורן טענה בפנינו לעניין זה כי "המצב יותר מורכב ממה שאתה מתאר, כי אני עבדתי בטח"י, מאד אהבתי את העבודה בטח"י, פוטרתי שלא כלשון החוק, ובתביעה הזו הם זכו בסוף, נאלצתי להסיר את שמי מהתביעה כדי להמשיך לעבוד בטח"י. זה מה שהיה" וכן – "מחקתי את התביעה כי זה היה תנאי לקבלתי לעבודה. הגיע מצב שבו החינוכית עמדה אולי להיסגר והבנתי שהולכים לזרוק אותנו לכלבים ואנחנו הולכים למצוא את עצמנו בלי עבודה וזה היה הטריגר להגשת התביעה .." (ר' עמ' 19 לעדותה). נציין כי עדותה של הגב' אורן בנקודה זו היתה עקבית והיא מהימנה עלינו. והדבר אף עולה מהחוזה עליו חתמה אל מול מרמנת כמובא לעיל.

הגב' אורן נשאלה לגבי אופן גיוסה לחינוכית: "ש. נכון שיעל פישר עשתה לך ראיון ראשוני לפני שעשית את הראיון הנוסף איתה ועם בינה לוז במרמנת ונועה רינן? ת. אני זוכרת את הראיון בטח"י באמת עם נועה ובינה שיעל ישבה ולא אמרה שום דבר. יעל קיבלה את קורות החיים שלי, פורסם באתר התעשיה מודעת דרושים, שלחתי קורות חיים, יעל חזרה אלי והפנתה אותי לטח"י שם נערך לי ראיון עבודה עם בינה לוז ונעה רונן. יעל ישבה שם ולא אמרה שום דבר, הם קיבלו אותי והופנתי ליעל לחתימה על החוזה" (ר' עמ' 23 שורות 18-23 לעדותה).

הגב' ברכה עבדה אף היא בחינוכית בתקופה קודמת לתקופה שבמחלוקת, כתחקירנית בתוכנית "תיק תקשורת" בין השנים 2001-2003 (ר' עמ' 27 שורות 27-29 לעדותה). התובעת נשאלה באשר לשוני בין תקופות עבודתה בחינוכית: "ש. מבחינתך כשהתחלת לעבוד בשנת 2010 הפנו אותך להסכם עבודה במרמנת והבנת שאת בעצם עובדת מרמנת לעומת התקופה הקודמת שהיית עובדת טח"י משנת 2001 ל-2003. ת. לא מדוייק. סיון עצמון שהכירה אותי קודם היא זו שיזמה את הפניה והציעה לי לעבוד בזרקור קודם, תכנית אחרת של טח"י, היא אמרה שאני צריכה לפגוש את העורכת של זרקור ואז צריכה לחתום חוזה מול מרמנת, שם עבדתי כ-3 חודשים ואז שוב התקשרה אלי סיוון, זה לא היה במשרה מלאה אלא פר תחקיר כפרילנס ואח"כ הוצע לי לעבוד בערב חדש. ש. כשאת אומרת שעבדת בזרקור כפרילנסר, מה ההבדל בין העבודה בזרקור אל מול ערב חדש? ת. העבודה בערב חדש עבורי היא עבודה של 5 ימים בשבוע, משמונה עד ארבע, בעוד העבודה בזרקור התבקשתי והתחייבתי להגיש תחקיר פר נושא מסוים בהתאם ללוחות הזמנים שקבעה העורכת, זה לא היה כל יום רצוף שעבדתי שם" (ר' עמ' 28 שורות 3-12 לעדותה).

כמו כן, מר כורזים הצהיר כי החינוכית היא זו שיצרה את הקשר הראשוני עם הגב' שירצקי והגב' ברכה והפנתה אותן למרמנת (ר' סעיפים8,10-11 לתצהירו). ובסיכומיה הודתה מרמנת כי "בתקופת ההעסקה האחרונה, נשוא תביעה זו, הופנו התובעות על ידי הטח"י אל מרמנת ועברו הליך קבלה מסודר אצל מרמנת" (ר' סעיף 9 לסיכומיה). כאשר לטענת הנתבעות היה צורך לבדוק את מידת ההתאמה של התחקירנים לפני חתימת החוזה עם מרמנת, זאת לצורך הקבלה של מוצר איכותי ברמה הנדרשת.

אין חולק כי המדינה, הן מכוח היותה גורם מתקצב, והן לאור הוראות ההסכם גופו, רשאית לפקח מבחינה פדגוגית על איכות העבודה ורשאית לוודא כי תחקירן מסוים עומד בדרישותיה. אך מחומר הראיות והעדויות עולה כי במקרה דנן התערבותה של החינוכית היתה רחבה יותר ומהותית. בהסכם ההתקשרות בין מרמנת לחינוכית נקבע כי:

"ה. עורך התוכניות של הטח"י או מי מטעמו ייצור קשר עם התחקירן שהוקצע לביצוע התחקיר, יוודא את התאמת התחקירן לביצוע התחקיר ויספק לתחקירן הנחיה לביצוע התחקיר.

ו. נציג הטח"י רשאי לדרוש את החלפתו של המיועד לבצע את התחקיר אם יחליט כי אינו עומד בדרישות המקצועיות או מכל סיבה רלוונטית אחרת, ועל צד ב' להקצות תחקירן אחר לביצוע התחקיר תוך 48 שעות מדרישת נציג הטח"י" (ר' סעיף 4 להסכם).

מכאן שטענת הנתבעות כי התחקירנים הופנו על ידי החינוכית כתוצאה מהצורך לבחון את התאמתם קודם לחתימת החוזה בינם לבין מרמנת, אינה עולה בקנה אחד עם ההסכם שנחתם מכוח המכרז. שם נקבע כי לו ימצא תחקירן אשר אינו עומד בדרישות החינוכית תתבקש מרמנת להחליפו. ותו לא. עצם בחינת התאמת התובעות לתפקיד על ידי החינוכית, עובר להחתמתן על חוזה מול מרמנת מעלה תחושה לפיה כל שעשתה מרמנת בהליך קבלתן של התובעות לעבודה היה להחתימן על חוזה עבודה. כך שבפועל, מי שיכל להחליט האם לקבל את התובעות לעבודה היתה החינוכית ולא מרמנת.

עוד עולה מחומר הראיות כי התובעות היו כפופות לפיקוח החינוכית הן מבחינה מקצועית והן מבחינה מנהלית.

אומנם ההסכם בין הצדדים מפרט כי החינוכית תפקח על המוצר המוגמר, קרי התחקיר המתקבל, היות והדבר נדרש לצורך פעילותה הסדירה של החינוכית. וכן כי התחקירן יקבל הוראות מאת עורך התוכנית עד לקבלת מוצר מוגמר לשביעות רצון החינוכית (ר' סעיף 4 להסכם). כך עולה מעדותו של מר כורזים: "ש. תסכים איתי שהפיקוח המקצועי על העבודה של התובעות נעשה כולו ע"י הטלוויזיה החינוכית? ת. הפיקוח המקצועי, בהחלט כן" (ר' עמ' 10 שורות 20-22 לעדותו).

אך בד בבד אותו סעיף להסכם קובע כי:

"א. צד ב' יקצה לטח"י איש קשר קבוע שיתאם באופן שוטף עם נציג הטח"י את מתן השירותים לטח"י במסגרת חוזה זה.

ב. הזמנת השירותים תתבצע ע"י מנהל חטיבת התובעניות של הטח"י או מי שיוסמך על ידו, בכתב (או במייל בלבד), ותועבר לאיש הקשר של צד ב' לא יאוחר מיום רביעי בכל שבוע, ותתייחס לשבוע שמתחיל ביום ראשון הקרוב. בזימון יפרט נציג הטח"י את סוג התחקיר הנדרש והיקפו עפ"י הזאנרים.

ג. איש הקשר של צד ב' יעביר לנציגי הטלוויזיה אישור + רשימה שמית של מבצעי התחקירים המוקצים על ידו לשבוע הקרוב, עד ליום חמישי בשעה 12:00, לרבות רקע מקצועי של מבצע התחקיר ומספר טלפון להתקשרות עמו.

..

ז. התחקירן שהוקצה לביצוע תחקיר יקח חלק בישיבות עבודה של צוות התוכנית עבורה נדרש התחקיר, בין 1-3 פגישות לתחקיר בהתאם למורכבותו ודרישות הטח"י".

מחומר הראיות והעדויות עולה כי סעיפים אלו להסכם הקובעים את נהלי העבודה באשר להזמנת התחקירים ושיבוץ העובדים, לא התקיימו. התובעות שובצו כל אחת לתכנית או תכניות קבועות, כך שהזמנת השירותים כביכול לא נעשתה כפי שנקבע בהסכם, מדי שבוע. המשימות הועברו באופן ישיר אל התובעות ולא אל איש קשר השייך למרמנת. כך עולה מתצהירי התובעות, שלא נסתרו בנקודה זו.

הגב' שירצקי הצהירה כי הגב' עצמון, עורכת תכנית "ערב חדש", פנתה אליה והציעה לה עבודה בתכנית ורק אז הופנתה הגב' שירצקי אל מרמנת לצורך חתימה על חוזה, כפי שאף העידה בפנינו, היא הופנתה אל מרמנת וחתמה על חוזה לאחר שקיבלה את אישור החינוכית (ר' סעיפים 6-7 לתצהירה וכן עמ' 36 לעדותה). כך שהלכה למעשה הגב' שירצקי קיבלה הצעת עבודה מאת החינוכית, בתכנית "ערב חדש" והופנתה לחתימה על חוזה עם מרמנת. אולם בפועל עבדה הגב' שירצקי אך ורק מול החינוכית, בתכנית "ערב חדש" ועבדה ישירות אל מול עורכי התכנית.

הגב' אורן הצהירה כי הגב' לוז, עורכת התכנית "תיק תקשורת" פנתה אליה והציעה לה לעבוד כתחקירנית בתכניות "תיק תקשורת" ו"ערב חדש" ואמרה לה כי מרמנת ייצרו איתה קשר לצורך חתימה על חוזה עבודה. הגב' אורן טענה כי התנאי של מרמנת לחתימת החוזה היה כי תסיר את התביעה שהגישה נגדה ונגד החינוכית בגין תקופת העבודה הקודמת שלה (ר' עמ' 18-19 לעדותה וכן סעיפים 8-9 לתצהירה) ואכן, עיון בחוזה ההעסקה של הגב' אורן מעלה כי בו צוין כי "התנאי לחתימת חוזה זה ולהעסקת העובד הוא אישור בית משפט/ עורך דין על הסרת התביעה של העובדת כנגד חברת מרמנת" (ר' נספח ט"ז לתצהיר הגב' אורן וכן נספח 5 לכתב ההגנה של מרמנת). לאחר החתימה על החוזה הגב' אורן עבדה כתחקירנית בתכניות "ערב חדש" ו"תיק תקשורת" ועבדה ישירות אל מול עורכי התכניות בלבד.

הגב' ברכה אף היא גויסה לחינוכית באופן דומה, כפי שהובא לעיל מעדותה. מחומר הראיות עולה כי מספר חודשים לאחר תחילת עבודתה של הגב' ברכה בחינוכית, בתכנית זרקור, שם התחייבה להגיש תחקיר עבור נושא מסוים, הוצעה לגב' ברכה עבודה בתכנית "ערב חדש" על ידי הגב' עצמון ובחודשים 01-03/2014 עבדה הגב' ברכה כתחקירנית גם בתכנית "להיות מדען עם פרופסור דן" בעקבות הצעת הגב' רינגלר עורכת התכנית והחל מ6/2014 גם בתכנית "ערב חדש לילדים", בעקבות הצעתה של הגב' רנן (ר' סעיפים 7-10 לתצהירה, שלא נסתר בנק' זו). אף הגב' ברכה עבדה ישירות אל מול עורכי התוכניות בלבד.

מהאמור עולה כי מי שיכלה ואף בחרה בפועל, לשבץ את התובעות בתכניות השונות של החינוכית, היתה החינוכית, ולא מרמנת.

הדבר מתיישב עם עדותו של מר כורזים אשר הודה כי סעיף נהלי העבודה כפי שפורט בהסכם אינו מתקיים הלכה למעשה, חרף ההסכם אשר נחתם בין מרמנת לחינוכית וכי "לצורך הזמנת התחקירים אנחנו לא עובדים מול מרמנת, אלא ישירות מול התחקירניות. לצורך כל הנהלים הביורוקרטיים, תשלומים, כל מיני דברים אחרים, אנחנו עובדים מול מרמנת והנציגים שלהם, לרוב נציגות". כמו כן הודה מר כורזים כי ההשלמות מתבקשות מהתחקירניות עצמן, אשר הינן מוקצות באופן קבוע לתכניות ספציפיות (ר' עמ' 11 שורות 1-15 לעדותו).

מי שהיה מיועד להיות איש הקשר של מרמנת, לפי ההצעה למכרז, הינה הגב' יעל פישר (ר' נספח 4 לכתב ההגנה של החינוכית), אשר עבדה בחברת בת של מרמנת, כרכזת משאבי אנוש, זאת עד ליולי 2011 (ר' סעיף 2 לתצהירה). הגב׳ פישר הצהירה כי מתוקף תפקידה כרכזת משאבי אנוש, היתה אחראית על גיוס וקליטת עובדים ועל ענייני הרווחה הנובעים מכך (ר׳ עמ׳ 39 שורות 8-9 לעדותה). הגב׳ פישר הצהירה כי היו מקרים בהם החינוכית היתה מפנה אליה מועמדים, בדרך כלל בתוכניות אקטואליה, בהן ניסיון קודם בתחום האקטואליה היה חיוני ולאנשים מהחינוכית היתה עימם היכרות מוקדמת (ר׳ סעיף 5 לתצהירה). כמו כן הודתה הגב׳ פישר בעדותה בפנינו כי מבלי לקבל את אישור החינוכית, לא היתה מקבלת מרמנת תחקירן לעבודה בחינוכית (ר׳ עמ׳ 39 שורות 12-16 לעדותה).

ערים אנו למסמכים שצורפו לתצהיר מטעם הגב׳ פישר לצורך הוכחת טענת מרמנת כי ביצעה הליך גיוס תחקירנים ורק הסינון האחרון היה בשיתוף פעולה עם החינוכית, אולם בעניינו הוכח כאמור לעיל כי במקרה של התובעות דנן, אשר רק עניינן נבחן בפנינו, החינוכית היא זו שהפנתה אותן אל מרמנת ולא נעשה הליך גיוס אמיתי בעניינן. יתרה מכך נציין כי במיילים שצורפו לתצהירה של הגב׳ פישר צוין דווקא הקושי שלה במציאת תחקירן מתאים לתכניות האקטואליה, דבר הנתמך בעדותה בפנינו (ר׳ עמ׳ 39 שורות 17-23 וכן נספחים 1-3 לתצהירה).

עוד עולה מחומר הראיות והעדויות כי הנתבעות לא הוכיחו כי כלל מונה איש קשר קבוע בין מרמנת לחינוכית, כפי שקובע ההסכם ביניהן בסעיף 4.4, זאת לאחר עזיבתה של הגב׳ פישר ביולי 2011 ואף לא הוכח כי מרמנת הקצתה חדרים לתובעות.

תמיכה לכך ניתן לראות אף בנספחים שצורפו לתצהיר הגב׳ אורן-עמר. בצירוף נספחים אלו ביקשה מרמנת להוכיח כי היה קשר ישיר ורציף בינה לבין התובעות. ואכן צורפו שורה של מיילים בין התובעות לעובדי מרמנת, בעיקר הגב׳ פישר, אשר האחרון שבהם הינו מיום 19.6.11. ערים אנו לטענת הגב׳ אורן-עמר במהלך עדותה בפנינו כי ההתנהלות לא השתנתה לאחר עזיבת הגב׳ פישר וכי היה קשר ישיר עם התובעות לאורך כל תקופת ההתקשרות (ר׳ עמ׳ 44 שורות 1-5 לעדותה), אולם הדבר לא הוכח בפנינו.

לאור האמור לעיל עולה כי מרמנת והחינוכית לא קיימו את האמור במכרז ובהסכם אשר נחתם מכוחו, זאת בכל הקשור לקיומו של איש קשר אשר ינהל את התחקירנים, שכן אף לאור עדותו של מר כורזים, כפי שהובא לעיל, הקשר עם נציגי מרמנת היה בעניינים בירוקרטים ובנושאי התשלום בלבד. כך שלטעמנו הקשר הישיר אשר היה בין מרמנת לתובעות הוכח בפנינו עד ליולי 2011 בלבד וזאת בנושאים בירוקרטיים בלבד שאינם קשורים לתוכן כלל.

כמו כן, עיון בחומר הראיות מעלה כי אומנם שלחו התובעות, בסוף כל חודש, דיווח אשר כלל את נושאי התחקירים אשר ביצעו התובעות, אולם ללא תאריך בו נעשה התחקיר ואף ללא פירוט ממשי של תוכן התחקיר (ר' ת/1 ות/2) וזאת עד לחודש 03/2016, בו שונה טופס הדיווח החודשי והחל לכלול גם את תאריכי התוכנית והתאריך בו הוכן התחקיר, לצד הנושא הכללי של התחקיר (ר' נ/7).

הדבר עולה אף מעדותה של הגב' אורן-עמר, אשר העידה כי "הנתבעת 1 מגייסת ומשבצת את העובדים על פי דרישת הטח"י לתוכניות הרלוונטיות, לכל עובד יש חוזה שבו הוא משובץ לתכנית ספציפית לרבות השכר שהוא מקבל עבור כל פעולה, כל תחקיר. השכר הוא לא שכר קבוע, הוא שכר על פי תחקיר פר תכנית ובהתאם לזה הם עובדים. בסוף כל חודש, העובדות מדווחות על מה הן עשו גם בשביל לקבל את התמורה בגין עבודתן וגם בשביל שהנתבעת 1 תקבל את כספה על פי העבודה שלה מול הטח"י" (ר' עמ' 43 שורות 20-24 לעדותה). מכך ניתן להבין כי מרמנת לא ידעה אילו תחקירים מבוצעים בפועל ומספר התחקירים שבוצעו, נמסר לה בסוף החודש, וזאת לצורך קבלת התשלום מהחינוכית והעברת השכר המתאים לתובעות.

מנגד, עיון בחומר הראיות מעלה כי היה קשר ישיר ורציף בין התובעות לנציגי החינוכית הן בנוגע לתכנים והן בנוגע לסידור עבודה ודיווחים על היעדרויות התובעות (ר' נספחים ב-יב' לבקשה לסעד זמני).

כך עולה כי אופי עבודת התובעות נקבע על ידי מרמנת והחינוכית, כך שהן עבדו מהבית, עם המכשור שלהן, והיו צריכות להיות זמינות בין השעות 08:00-16:00 (ר' עמ' 14 שורות 19-21 לעדות מר כורזים). ערים אנו לטענת הנתבעות כי התובעות עבדו בפועל שעות פחותות מכך, והיו יכולות לעבוד בכל מקום כך שהדבר פעל לטובתן שכן לא היה עליהן פיקוח ישיר, לא היו צריכות להחתים כרטיס נוכחות ושעות העבודה היו גמישות. אולם בנקודה זו אנו מבכרים את עמדת התובעות לפיה הן עובדות 8 שעות בכל יום בו הן עובדות על תחקירים עבור החינוכית, ובמקרה של הגב' אורן אף יותר מכך, היות והיא עובדת גם בתכנית "תיק תקשורת" אשר משודרת בערב ועל כן זמינותה נדרשת עד לשעות הערב. כמצוטט: "ש. כשאת מבצעת את התחקירים, האם את עושה את זה מהבית? ת. כן. ש. יש לך עוד מקור תעסוקה שאת מבצעת בזמן הזה? ת. ממש לא. 8 שעות אני בזה. ובתיק תקשורת זה יותר, מ-8 בבוקר עד 8 בערב. ש. כמה שעות מתוך ה-8 שעות האלה את מקדישה לצורך ביצוע התחקיר, התמליל? עבודה בפועל. ת. זה משתנה. ביום רגיל אין רק תחקיר אחד, אלא שניים, שלושה ארבעה. תחקיר אחד זה אומר לפעמים לחפש את המרואיינים ואז לראיין כל אחד מהם לראיות [צ.ל ראיון – א.ר.ב] קצר כדי לראות אם הוא מתאים או לא, לחזור למערכת לברר מי מתאים ומי לא ואז האדם שנבחר לחזור אליו לתאם איתו הגעה וזמן לראיות לעבור על חומרים באינטרנט ולהכין את הראיון. לעשות איתו את הראיון הטלפוני שלוקח חצי שעה ואז לערוך את זה ולשלוח והכל ביחד לוקח בסביבות שלוש שעות, אבל ביום אחד יש כמה תחקירים, לפחות שניים שלושה לתחקירן. אני יומיים בערב חדש ובתיק תקשורת שזה יומיים עבודה אני צריכה להביא חמישה תחקירים שאיתם אני מדברת כפול מזה. ש. בערב חדש את עושה שלושה ארבעה תחקירים ביום? ת. משהו כזה" (ר' עמ' 20 שורות 3-18 לעדותה, אשר שוכנענו כי היא דומה במהותה ונכונה לגבי שלושת התובעות (ר' גם עמ' 28-29 לעדותה של הגב' ברכה וכן עמ' 43 שורות 19-24 ועמ' 44 שורות 28-31 לעדותה של הגב' שירצקי).

הדבר אף מתיישב עם חלופת המכתבים האלקטרוניים שנשלחו בין מר כורזים לתובעות בו הוא רענן את נהלי העבודה של התובעות במייל מיום14.2.11, אשר העתק ממנו נשלח גם אל הגב' פישר, כמצוטט:

"שלום לכולם,

לאור בעיות שונות שנדונו לאחרונה בישיבות הבוקר בעבודה מול התחקירנים, זה הזמן לרענן/לחדש מספר נהלים.

1.שעות העבודה הן כדלקמן: 08:00-16:00 ובמקרים מיוחדים יש אפשרות לעורך להקדים או להאריך.

2.אין הגבלה על כמות התחקירים ביום נתון.

3.על כולם להקפיד לשלוח מידי בוקר הצעות ולא כאלה שמתחת לפנס.

4.למי שצריך תזכורת התחקיר כולל חיפוש מרואיינים ומי שמעסיק את המפיקים בכך נא יחדל. להזכירכם ברשותכם ספר הטלפונים של ערב חדש.

זו לא הפעם הראשונה בה מרועננים הנהלים, כידוע התפקיד הזה מאד נחשק וגם התמורה נאה ביותר.

להחלטתכם. .." (ר' נספח ד' לבקשה).

כמו כן במייל מיום 24.10.10 כתב מר כורזים לתחקירניות, בהן הגב' שירצקי והגב' ברכה, בו נכתב בין היתר כי ".. מעולם לא תחמנו את כמות התחקירים לשניים ביום, כשם שלא מורידים לכם כסף על תחקיר אחד ביום, כך אני מצפה שמי שמקבל תחקיר נוסף לא יצייץ.

מי שתנאים אלה לא מקובלים עליו אני מבקש לקבל הודעה עוד היום!! ...". נציין כי העתק מהודעה זו, לא נשלח אל הגב' פישר.

להודעה זו השיבה הגב' שירצקי כי לא ידעה כי פנייתה למערכת לקבל העתק כתבה גרמה לסערה מאחורי הקלעים וכי בדרך כלל היא עוברת על כתבות העיתונים החל משעות הבוקר המוקדמות (5-6) ושולחת בהתאם הצעות לאייטמים למערכת. לכך השיב לה מר כורזים כי בהחלט יש צפייה מאיש חדשות כי יהיה מעודכן ויראה יותר מעיתון אחד ליום. והוסיף כי "בהחלט יש כאן צוות טוב, צוות היודע מה הציפיות, מה הצרכים ואיך להתעלות מעל הקשיים האובייקטיביים" (ר' נספח ד' לבקשה).

מהאמור לעיל עולה, כי אכן היה מצופה מהתובעות להיות זמינות לכל בקשה של ערכי ומפיקי התכניות בין השעות 08:00-16:00 ואף מעבר לכך. והדבר אף מאשש את התחושה כי היה קיים קשר ישיר ואינטנסיבי בין התובעות למערכת החינוכית, אשר יזמה מטעמה ריענון/חידוש נהלי עבודה של התחקירניות, אשר הועסקו דרך מרמנת, זאת מבלי לפנות למרמנת ולבקש כי היא תנהל את עובדיה בצורה המתאימה. ואף דרשו כי מי שהתנאים לא מתאימים לו, יודיע ישירות למר כורזים, ונציג מטעם מרמנת אף לא אוזכר במייל זה.

עוד עולה מחומר הראיות כי התובעות שלחו הצעות לאייטמים באופן שוטף, כפי שנתבקשו על ידי החינוכית (ר' נספח ה' ונספח יא לבקשה), והיו בקשר רציף וישיר עם עובדי החינוכית באשר לאייטמים שהועלו לתכניות (ר' נספח ו' לבקשה) ולגבי פורמט התכניות (ר' נספחים ח-ט לבקשה). כמו כן במייל שנשלח אל תחקירני התכנית "ערב חדש" ביום 6.1.13, בנושא דף הפייסבוק של "ערב חדש", נכתב כי התחקירנים הינם חלק בלתי נפרד מעבודה בדף הפייסבוק (ר' נספח י' לבקשה). עוד עולה כי כאשר הגב' אורן יצאה לחופשת לידה היא הכינה הנחיות מפורטות בהן היא מנחה את מחליפתה לגבי אופי ואופן העבודה בחינוכית, ההנחיות כללו הפניות מרובות אל הגורמים הרלוונטיים בחינוכית אליהם מחליפתה היתה אמורה לפנות בכל שלב ושלב של העבודה, החל מקביעת הנושאים לתחקיר, אופן שליחת התחקיר וכו'. נציין כי אין אזכור לדרישה לעדכון בזמן אמת, או בדיעבד, של אופי ותוכן העבודה, לנציגי מרמנת (ר' נספח יב' לבקשה).

עוד עולה כי הדיווחים החודשים שנשלחו למרמנת בסף כל חודש, נשלחו קודם לכן למר כורזים, אשר אישר את הדוחות והם נשלחו על ידי החינוכית, למרמנת (ר' עמ' 13 שורות 14-16 לעדותו). כמו כן מקובלת עלינו גרסתן של התובעות כי מי שאישר את בקשותיהן לצאת לחופשה היו הגורמים הרלוונטיים בחינוכית, להם גם הודיעו כאשר הן נאלצו לצאת לחופשת מחלה, ואילו למרמנת רק העבירו דיווח בסוף החודש, לצורך קבלת השכר, אשר נתמכה בראיות (ר' בקשות לאישורי היעדרויות מהתובעות לגורמים הרלוונטיים בחינוכית בנספח ג' לבקשה) ובעדויות כך לדוגמא בעדותה של הגב' שירצקי: "ש. כשהיית בחופשת מחלה הבאת אישור רפואי למרמנת? ת. כן. למרמנת הבאתי אישור מהרופא. בדו"ח סיכום של החודש שמועבר לשמוליק נרשמו ימי המחלה. קודם זה עובר לטח"י ואז לשמוליק" (ר' עמ' 39 שורות 26-28 לעדותה); בעדותה של הגב' אורן: "הודעתי על ההריון לטח"י לנועה ושמוליק ואת האישורים שלחתי למרמנת כי התלוש מגיע מהם" וכן – "ש. נכון שנהגת להביא למרמנת אישורי מחלה כשהיית חולה? ת. על מחלה הודעתי לטח"י ואת האישורים הגשתי למרמנת כי הם משלמים לי משכורת" (ר' עמ' 23 שורות 4-6; 16-17 לעדותה); כך גם בעדותה של הגב' ברכה: "כשאני רוצה חופש, או כשאני חולה, אני מתקשרת לנועה. או למפיק או למפיקה של טח"י, ומודיעה להם שאני חולה או שאני מבקשת חופש. הקשר היחיד לנת' 1, שאני רואה כצינור לתשלום המשכורת שלי, הוא בסוף כל חודש, באמצעות דיווח על טופס, שגם הוא עובר קודם לשמוליק בטח"י" וכן – "כשאני חולה אני מתקשרת למפיק או לנועה, ורק בסוף החודש שולחת אישור. זה בפן הבירוקרטי. גם חופש אני מבקשת מנועה, ובטופס אני כותבת שהייתי בחופש. מי שמאשר או לא מאשר את החופשה זה טח"י ולא הנת' 1" (ר' עמ' 30 שורות 13-16 ו- 22-24 לעדותה).

אף מר כורזים הודה בכך בעדותו, כמצוטט: "ש. אשר בבקשה שכאשר התובעות מבקשות לצאת לחופשה, הן מבקשות מנועה רינן, שהיא עובדת של החינוכית? ת. נכון" (ר' עמ' 14 שורות 29-31 לעדותו). האמור לעיל עולה בקנה אחד עם מיילים ששלחו התובעות בזמן אמת בנדון. ר' נספחים לכתב ההגנה- מייל מיום 10.12.14 ששלחה התובעת 1 לנועה בעניין היעדרויות ומייל מיום 25.7.2010 ששלחה התובעת 3 למר כורזים בנוגע להיעדרותה בשל נסיעה לחו"ל.

באשר לטענת הנתבעות כי עצם העבודה מהבית מהווה הטבה שאין לעובדי החינוכית, מעדיפים אנו את גרסת התובעות אשר היתה מהימנה, עקבית ואף לא נסתרה. לגרסתן אופן העסקתן מהבית נכפה עליהן, היות ומעולם לא הוצגה בפניהן האפשרות לעבוד ממשרדי החינוכית מאז שחתמו על ההסכם מול מרמנת, דבר אשר לטענתן היה מועדף עליהן. ואף במקרה בו ביקשה הגב' אורן לעבוד במשרדי החינוכית, נאמר לה כי הדבר אינו אפשרי (ר' עמ' 39 שורות 9-20 לעדות הגב' שירצקי; עמ' 22 שורות 21-27 לעדות הגב' אורן).

בחינת חומר הראיות מעלה כי במקרה שלפנינו החינוכית לא רק יזמה את העסקת התובעות על ידי מרמנת, אלא גם ניהלה אותן בפועל, בכל ההיבטים המעשיים , המקצועיים והפרוצדורליים ונדמה כי מרמנת עסקה רק בהעברת השכר. גם אם המכרז וההסכם אל מול מרמנת לא התייחס לאספקת כוח אדם, אלא לאספקת שירותים, מבחינה מהותית נראה כי מרמנת העבירה לחינוכית כוח אדם, היינו שיבוצן של התובעות בפועל בתכניות ספציפיות וכי החינוכית ניהלה בעצמה את כוח האדם שנמסר לה על ידי מרמנת ולא ברמת פיקוח על קבלת מוצר מוגמר אלא תוך מעורבות ישירה ורציפה באופן יומיומי. והדבר פגע בתובעות היות ומרמנת אינה קבלן כוח אדם ואינה עונה על הגדרת קבלן שירותים שבחוק העסקת עובדים ולכן התובעות לא זכו להגנת החוק ותחולתו על עניינן. עוד יש ליתן את הדעת לכך שלמרמנת אין זיקה לתחום התחקירים המסופקים לתכניות אקטואליה וכלל לא היתה מעורבת בשום צורה שהיא בתכנים של התחקירים או בפן המקצועי של עבודת התובעות. כמו כן מדובר על תקופה העסקה ארוכה שאינה עונה להגדרת של העסקה זמנית.

יישום המבחנים שנקבעו בעניין כפר רות (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); להלן: "עניין כפר רות"). מלמד, לפיכך, כי בחירת התובעות נעשתה הלכה למעשה על ידי החינוכית; הכוח לפטר היה, מבחינה מהותית, בידי החינוכית היות והפסקת עבודתן של התובעות קשורה קשר ישיר להפסקת ההתקשרות של מרמנת עם החינוכית, זאת אף לפי דברי ב"כ החינוכית בדיון מיום 27.12.15 בפנינו (ר' עמ' 10 שורות 9-10 לפרוטוקול) ואף מהמייל שנשלח ע"י מר כורזים אל התובעות לאחר זימונן לשימוע במרמנת כי החינוכית מטפלת בחידוש ההסכם עם מרמנת על מנת לאפשר את המשך העסקתן (ר' נספח יג לבקשה); קביעת השכר ותנאי העבודה נעשתה, הלכה למעשה, על ידי החינוכית. שכן המדינה היא שהעבירה את התקציב לצורך תשלום שכר התובעות, ומרמנת היותה בעיקר - גם אם לא רק - "צינור" להעברת השכר. החינוכית פיקחה על עבודתן – גם אם בחלק מהתקופה נעשה הפיקוח גם על ידי אשת הקשר מטעם מרמנת, הגב' פישר.

לאמור לעיל יש להוסיף כי העסקת התובעות בדרך זו נמשכה למעלה מ-6 שנים, כאשר בחינוכית מועסקת תחקירנית נוספת אשר נקלטה כעובדת של החינוכית בעקבות פסק הדין בעניין ירושלמי דורית (ר' עב 8469/05 ירושלמי דורית נ' מדינת ישראל-הטלויזיה החינוכית הישראלית [פורסם בנבו](26.10.09)) ולא הוכח כי קיים שוני כל שהוא בין עבודתה לבין עבודת התובעות למעט עניין העבודה מהבית אשר התרשמנו כי נכפה על התובעות. עוד נציין כי לא נעלמה מעינינו העובדה כי שורה של נהלים אשר נקבעו בהסכם ואף צוינו בהצעה למכרז מטעם מרמנת, לא קוימו הלכה למעשה, כך לדוגמא השתתפות התובעות בישיבות המערכת או הקצאת חדרים ייעודים לטובת התחקירנים. דבר אשר לטעמנו, היה על המדינה, כמזמינת השירות לאכוף.

כן לא הוכח בפנינו כי מרמנת הציעה לתובעות עבודה אחרת לאחר שהוציאה מכתבי סיום ההתקשרות בינה לבין החינוכית מכוח המכרז, ולא יצרו קשר אישי משמעותי מולן.

כמו כן שוכנענו מחומר הראיות כי הלכה למעשה, דרך העסקתן זו כשהן יושבות בביתן ומודרות מישיבות המערכת, היוו התובעות "בנות חורגות", המועסקות שנים לטובת המערכת, מבלי שהן יכולות להשתתף השתתפות פעילה בישיבות המערכת, טיולים, הרמת כוסית לכבוד החג וכיוצא באלה (ר' לדוגמא עדותה של הגב' שירצקי בעמ' 37-38). דבר אשר פגע בתחושת השייכות של התובעות, בקשר האישי עם מקום העבודה וגרם לבידודן. כן דרך העסקה זו גרמה להוצאתן של התובעות מגדר תחולתם של הסכמים קיבוציים ולהפסד ייצוג ארגוני כתוצאה מ"מיקור החוץ".

המדינה חזרה והדגישה, כי בעניינן של התובעות לא נבדק האם יש להן תואר ראשון דבר הנדרש בכדי להתקבל לעבודה מקבילה בחינוכית על ידי מכרז וכן כי שכרן היה משופר לעומת שכר התחקירנית המועסקת בחינוכית. גם אם אכן טענות אלו נכונות, דבר אשר לא הוכח בפנינו, לא מצאנו כי יש לכך רלוונטיות לצורך ההכרעה העומדת בפנינו. שכן במסגרת הדיון שבפנינו לא נדרשנו להכריע בדרישותיהן הכספיות של התובעות, אלא האם יש להכיר ביחסי עובד-מעסיק ביניהן לבין המדינה ולכן אין אנו מקבלים גם את טענת המדינה לעניין העדר כימות התביעה.

ערים אנו לטענות הנתבעות כי התביעה הוגשה בשיהוי ובחוסר תום לב, שכן התובעות היו מודעות להבדלים בצורת ההעסקה ועל כן היה עליהן לטעון כנגד צורת העסקה זו לפני מספר שנים ולא רק כאשר החינוכית עומדת לפני סגירה. אולם אין בידנו לקבל את טענותיהן בנקודה זו. התובעות הסבירו כי הביעו את אי שביעות רצונן מאופן ההעסקה, אולם הובהר להן כי זוהי מתכונת העבודה, ואם אינן מרוצות ממנה עליהן לעזוב. כפי שאף עולה מהמיילים ששלח מר כורזים כמובא לעיל.

לאור כל האמור לעיל, שוכנענו כי אין מדובר בהוצאת פונקציה לביצוע עבודת התובעות כתחקירניות באמצעות מרמנת משמדובר בעיסוק שהינו בליבת הפעילות של החינוכית כאשר הוכח כי מרמנת כלל לא היתה מעורבת בביצוע התחקירים ו/או בתוכנם. כמו כן שוכנענו שאין לראות בהעסקת התובעות בענייננו כמיקור חוץ של כוח אדם, משמדובר בהעסקה שאינה זמנית אלא בהעסקה קבועה שהינה חלק מליבת הפעילות הקבועה של החינוכית שמתקיימת תקופה של יותר מ-5 שנים ומשכך אנו קובעים כי מדובר במיקור חוץ שאינו אותנטי.

משכך, נוכח סממני ההעסקה הרבים המצביעים על קשר אישי בין התובעות לבין החינוכית מתחילת מועד העסקתן של התובעות, לרבות קבלתן לעבודה על ידי החינוכית, פיקוח מקצועי ומינהלי של החינוכית ומשהוראות ההסכם לא קוים, ומשמדובר בעיסוק שהינו ליבת עיסוקה של החינוכית ומשהמדינה לא סיפקה הסבר מניח את הדעת לצורת העסקה זו שהתקיימה תקופה ארוכה של מספר שנים, הגענו למסקנה כי יש לראות במדינה כמעסיקה בלעדית של התובעות.

נוכח קביעתנו זו, הרי שמכתבי הפיטורים שנשלחו לתובעות ע"י מרמנת מבוטלים וכפועל יוצא מכך פיטורי התובעות מבוטלים.

האם יש לראות בתובעות כעובדות קבועות?

הוראות חוק שירות המדינה (מנויים) קובעות באופן בלעדי את אופן קבלת עובדי המדינה לשירות המדינה, ובענייננו קובעות חובת פרסום מכרז לצורך קליטה כעובד מדינה בפועל.

"עובד קבוע" הינו עובד שהתמלאו לגביו ההליכים הקבועים בסעיפים 15,17 ו-19 לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1958 (להלן – חוק המינויים), והוראות התקשי"ר (סעיף 02.212), ובהם: קבלת לעבודה באמצעות מכרז, קבלת כתב מינוי וכד' (ר' ע"ע 388/99 חסון ואח' נ' מדינת ישראל, פד"ע לט 358).

ההליכים הנדרשים לקבלת קביעות בשירות המדינה הינם בגדר תנאי בלעדיו אין, שכן הליכים אלה אינם דקלרטיביים אלא קונסטיטוטיביים (ר' עניין חסון שלעיל, בעמ' 364; ע"ע 545/05 עו"ד חיון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], ניתן ביום 30.5.06; ע"ע (ארצי) 569/07 פלונים נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] ניתן ביום 6.10.08). ערים אנו לפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין ע"ע 168/05 שלמה נקש – מדינת ישראל, [פורסם בנבו], מיום 9.4.06, אך נראה כי אותו עניין מהווה חריג להלכה, בהתבסס על הנסיבות העובדתיות המיוחדות לאותו מקרה.

לגבי כל אחת מהתובעות לא התקיים אף לא אחד מההליכים הנדרשים. הן לא התקבלו לעבודה באמצעות מכרז, לא עבדו בתקן, לא עברו את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קבלו כתב מינוי כעובדי מדינה, משכך לא ניתן לקבוע כי יש לראותן כעובדות קבועות של הנתבעת 1.

עם זאת, ניתן להבחין בין עובד מדינה לבין עובד במדינה כפי שנקבע בפסק דינה של חברתי כב' סגנית הנשיאה השופטת יהלום הדס בסעש(ת"א) 25296-12-14 אוחנה ו-15 אח' נ' משרד הפנים–מינהל התכנון ([פורסם בנבו](06.8.15)), וקביעה זו מקובלת עלינו ורלוונטית לתיק זה, כמצוטט: "עובד מדינה הוא אותו עובד שהתקבל לעבודה לאחר שזכה במכרז והוא נחשב עובד מדינה בתקן. בידוע, כי המדינה מעסיקה מספר רב של עובדים שאינם עובדי מדינה בתקן. דרך העסקה אחת היא מכוח סעיף 40 לחוק שירות המדינה (מנויים) ותקנות שירות המדינה (מנויים) (חוזה מיוחד) התש"ך- 1960 - עת מדובר בהעסקה לפרק זמן קצר, העסקה בלתי צמיתה באופייה. דרך שניה, מתייחסת לאותם עובדים אשר מסיבות שונות הוכרו כעובדים במדינה, אף שאינם בגדר עובדי מדינה בתקן. ההלכה בעניין זה נקבעה בעניין ע"ע (ארצי) 388/09 יעקב חסון נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (מיום 4/9/03) ולאחר מכן בעניין ע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל נ' חג'בי [פורסם בנבו] (מיום 2/2/06). בעניין חסון הבהיר הנשיא אדלר מדוע לא ניתן לראות בעובדים שהועסקו בשירות המדינה, כעובדי מדינה קבועים בתקן:

'העובדים לא עברו את הליך קבלת המינוי של עובד מדינה על פי חוק המינויים והתקשי"ר ולא עברו מכרז, אשר נקבע כמכשיר להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא הקרובים ביותר. חוק המינויים מחייב מכרז פומבי כתנאי למינוי עובד מדינה, עמידה בבדיקות רפואיות, הצהרות אמונים ורכוש. יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו. ההלכה הקבועה מימים ימימה היא, כי המעבר מעובד ארעי או זמני לעובד קבוע אינו אוטומטי ועל העובד למלא אחר התנאים שנקבעו בחוק המינויים ובתקשי"ר ולעבור את הליך הקבלה לעבודה שנקבע בהם, לרבות מכרז ומבחנים. עוד נפסק, כי מינוי מכוח חוק המינויים אינו דקלרטיבי אלא קונסטיטוטיבי. נוסף על כך, הגדרתו של "עובד מדינה" בחוק שירות המדינה (גימלאות), תשט"ו- 1955, שהייתה מי ש"הועסק" בשירות המדינה, שונתה בתיקון משנת 1967 (חוק שירות המדינה (גימלאות) (תיקון מס' 7), תשכ"ז-1967) למי ש"נתמנה" כעובד מדינה. בדומה לעמדת בית דין קמא הנני מגדיר את חוזה העבודה של העובדים כחוזה לתקופה שנקבעה בו ואשר אינו מעניק לעובד קביעות או זכות לפנסיה תקציבית. מובהר, כי העובדים אינם נשארים ללא זכויות פנסיה וזכאים לפנסיה צוברת. כמו כן, אף שאין להם קביעות לא ניתן לפטרם בחוסר תום לב וככל שהם מועסקים תקופה ארוכה יותר, מוטל על המעסיק נטל גדול יותר לנמק היטב את סבירות הפסקת עבודתם. ועוד, ככל שהעובד מועסק יותר שנים בשירות הציבורי אין למנוע ממנו להשתתף במכרז פנימי (וראו גם ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב דברת – מ"י, ניתן ביום 2/11/06 (פורסם בנבו)".

גם עיון בסעיפי 16 לתקשי"ר מעלה כי ניתן להעסיק במדינה עובדים ללא תקן מבלי שיחשבו עובדים קבועים, על פי חוזה מיוחד גם לתקופות העסקה ממושכות, לדוגמא סעיף 16.414 קובע :

"אדם אשר נציב שירות המדינה קבע כי עבודתו חיונית למדינה, וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות, יועסק על-פי חוזה מיוחד לתקופה של לא יותר מחמש שנים; חוזה מיוחד זה ניתן להארכה לתקופה של לא יותר מחמש שנים בכל פעם. בכל משך תקופות החוזה המיוחד לא יישא שירותו של העובד זכות לגמלאות לפי חוק שירות המדינה (גמלאות), [נוסח משולב], התש"ל-1970"

נציין כי עיון בסעיף 16.522 מעלה כי נקבע במפורש כי העברה ממעמד כלשהו (ארעי או חוזה מיוחד) למעמד של עובד קבוע מחייבת מכרז:" מותר להעביר עובד ארעי או עובד המועסק עפ"י חוזה מיוחד, כשיש בהעברה לשנות את מעמדו של העובד לקבוע או לזמני, רק אם מילא העובד אחר התנאים למינוי עובד זמני או קבוע, כלומר-מכרז וכיוצא בזה."

משכך אנו קובעים כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעות לטלוויזיה החינוכית וכי הגם שהתובעות אינן עובדות קבועות הרי שהתובעות הינן עובדות במדינה, אולם הוראות התקשי"ר בכל הנוגע להפסקת העסקה בנוגע לעובדים קבועים או כל הסכם, לרבות הסכמי פרישה, החלים על עובדים קבועים אינם חלים על התובעות.

כפי שהובהר בע"ע 237/09 מדינת ישראל, הטלוויזיה החינוכית הישראלית – אסתר קדם, מיום 14.9.2010 (להלן: "עניין קדם"), על מנת לקבוע מהו המועד הרלוונטי לקביעת יחסי עובד–מעביד בין המועסקים לבין המדינה יש לאתר את המועד בו חדלה העסקתן של התובעות באמצעות מרמנת להיות אותנטית. לטעמנו המועד הרלוונטי, לתחילת ההכרה בתובעות כעובדות במדינה, הינו המועד בו חתמה כל אחת מהן על חוזה העסקה האישי שלה אל מול מרמנת בשנת 2010. זאת נוכח כל הסממנים המעידים על קשר אישי והתערבות אינטנסיבית של החינוכית בהעסקת התובעות, כפי שקבענו לעיל.

סוף דבר

התביעה מתקבלת בחלקה, באופן שאנו קובעים כי התובעות בתיק זה הן "עובדות במדינה".

נוכח האמור, מכתבי הפיטורים אותם הוציאה חברת מרמנת לתובעות מבוטלים, נוכח קביעתנו כי החינוכית היא המעסיקה של התובעות.

משקבענו לעיל כי התובעות אינן עובדות קבועות בחינוכית, אין אנו יכולים להחיל עליהן את כלל ההסכמים וההסדרים, החלים על עובדים קבועים בחינוכית. במיוחד מקום בו אף לא הופנה בית הדין להסכם ו/או הסדר מסוים אלא נטענה הטענה באופן כוללני, בבקשה להחיל על התובעות את הסדרי המדינה בכל הנוגע לעובדים קבועים.

מעבר לאמור, באשר להסכמי הפרישה, משקבענו לעיל כי פיטורי התובעות על ידי מרמנת אינם בתוקף, עולה כי בקשת התובעות להחלת הסכמי פרישה אינה רלוונטית בשלב זה, זאת מעבר לקביעתינו שהתובעות אינן עובדות קבועות.

המדינה תישא בהוצאות משפט ושכ"ט התובעות בסך של 15,000 ₪ ( 5,000 ₪ לכל אחת) כמו כן מרמנת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ ( 5000 ₪ לכל אחת). משהזוכה במכרז, חברת פנס בודד הפקות בע"מ לא ניהלה הליך הוכחות ואף לא הגישה תצהירים, לא שוכנענו כי יש להורות על פסיקת הוצאות לטובתה.

ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"א חשוון תשע"ז, (12 נובמבר 2016), במעמד הנוכחים/ בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.