פסק דין
לפני תביעה כספית, בסך של 166,683 ₪, בגין נזק שנגרם לתובעים, עקב מצג שווא שלפי הטענה הציג להם הנתבע, בפועלו כמשווק מורשה של פרויקט בניה וכמתווך.
רקע
1. התובעים הנם תושבי חוץ, המתגוררים בצרפת ואשר ביקשו לרכוש דירה באזור הטיילת בתל-אביב. בשנת 2004, התובעים התעניינו בדירה שאמורה להיבנות בפרויקט בניה ברח' גאולה בתל-אביב. הפרויקט היה יוזמה של חברת מגורים ייזום ובניה בע"מ וחברת רומעד הנדסה בניה ופיתוח בע"מ (להלן יחד: "היזמיות"). מדובר בעסקת קומבינציה שנערכה בין היזמיות ולבין בעלי הקרקע, שלפיה היו אמורות היזמיות לבנות במקום בניין בן כ-23 דירות. התובעים ניהלו מו"מ לגבי רכישת דירה בבניין מול הנתבע וכן מול נציג היזמיות מר אלון בכר (להלן: "בכר"). קיימת מחלוקת בין הצדדים, האם שימש הנתבע כמתווך בלבד או כמשווק מטעם היזמיות ובאיזה שלב נוצר מגע ישיר בין התובעים ולבין בכר. לעניינים אלה עוד אתייחס בהמשך פסק הדין.
2. מכל מקום, אין מחלוקת כי המו"מ הוביל תחילה לחתימת התובעים על מסמך בחודש ינואר 2005 בקשר לרכישת דירה בקומה הרביעית בבניין שיוקם על ידי היזמיות ולהפקדת פיקדון בסך של 20,000$ בקשר לכך. התובעים גם שילמו לנתבע עמלה בסך של 11,772 ₪ + מע"מ ובסה"כ 13,773 ₪. הנתבע חתם על המסמך הנ"ל תחת הכותרת "משווק/מתווך".
3. דא עקא, לאחר מכן, משנודע לתובעים כי לא ניתן למכור להם את הדירה בקומה הרביעית, שלא תהווה חלק מדירות היזמיות במסגרת עסקת הקומבינציה, המסמך מחודש ינואר 2005 בוטל והתובעים חתמו ביום 8.11.05 על מסמך אחר, שכותרתו "הצעה לרכישת דירה" (להלן: "ההסכם") ואשר לפיו נקבעו תנאים מפורטים לגבי רכישת דירה על ידי התובעים בקומה השלישית של הבניין, לרבות פירוט מיקום הדירה בבניין, מחיר הדירה, תנאי התשלום, ביטחונות וכו'.
4. הפיקדון ששילמו התובעים בעבר, נותר מופקד להבטחת ההתקשרות החדשה. עוד נקבע בהסכם כי אם לא יתקבל היתר בניה תוך חצי שנה, יהיו התובעים רשאים לקבל חזרה את הפיקדון ובכך יסתכמו טענותיהם. כמו כן, נקבע כי התובעים יחתמו על הסכם רכישה תוך 14 יום מהמועד שבו יקבלו הודעה על כך שהוצא היתר בניה לבניין, שאם לא כן, ישלמו ליזמיות פיצוי מוסכם בסך של 15,000$ שיקוזז מהפיקדון. עוד נקבע (בס' 8 להסכם), כי אין בהסכם כדי להקנות לתובעים כל זכות לגבי הדירה וכי רק הסכם רכישה חתום על ידי שני הצדדים ייחשב ככזה.
5. לאחר חתימת ההסכם ומשלא קיבלו התובעים הסברים מניחים את הדעת לקידום העסקה וחתימת הסכם רכישה פורמאלי, הגיעו התובעים לארץ. משאזלו תירוצי הנתבע, שלח להם האחרון טיוטה של הסכם רכישה סטנדרטי. כשביקשו התובעים לחתום עליו, ציין בפניהם הנתבע כי טרם התקבל היתר בניה.
6. בשלב זה פנו התובעים אל בכר, ולמדו ממנו, לתדהמתם, כי מבחינת היזמיות, המחיר הנקוב בהסכם הנו מחיר מינימום וכי מאחר והשתנו תנאי השוק, אם הם חפצים לרכוש את הדירה, עליהם להוסיף סכום של 80,000$. לטענת התובעים, בשיחה עם הנתבע, האחרון חזר על דבריו הנ"ל של בכר וזאת גם העמדה שחזר והציג בכר במו"מ שהתקיים בין התובעים ולבין בכר לאחר מכן.
7. במסגרת התכתבויות בין הצדדים, שלח בכר ביום 7.12.06 מכתב לבא כוח התובעים (כתשובה למכתבו מיום 19.11.06). במכתב זה מציין בכר כי הוסבר לתובעים במעמד חתימת ההסכם, הן על ידי היזמיות והן על ידי הנתבע, כי ההסכם מקנה ליזמיות זכות בלעדית לחייב את התובעים לרכוש את הדירה במחיר שנקוב בהסכם, אולם ללא התחייבות של היזמיות לעשות כן.
8. משלא הגיעו הצדדים להבנות, הגישו התובעים ביום 28.5.07, תביעה לאכיפת ההסכם לבית המשפט המחוזי בתל-אביב כנגד היזמיות והנתבע, בצירוף תביעה כספית. התובעים עתרו לחייב את היזמיות לקיים את ההסכם עמן ולחייב את היזמיות והנתבע יחד לשלם להם פיצוי בגין נזקים והוצאות שנגרמו להם עקב הפרת ההסכם, בסך של 105,530 ₪ ולחייב את הנתבע בנוסף לכך, להשיב להם את דמי התיווך שגבה מהם, בסך 13,733 ₪. לחילופין, עתרו התובעים לחייב את היזמיות להשיב להם את הפיקדון בסך 87,240 ₪ וכן לשלם להם פיצוי בסך של 417,000 ₪ בגין אובדן ההזדמנות העסקית לרכוש את הדירה. הנתבע הגיש בקשה לסילוק התביעה כנגדו על הסף בשל חוסר סמכות עניינית.
9. לטענת התובעים, בית המשפט המליץ להם למחוק את הנתבע מן התביעה ולדון רק בסעד האכיפה. בהתאם לכך, הוגש כתב תביעה מתוקן כנגד היזמיות בלבד לאכיפת ההסכם וללא סעד כספי. דא עקא, במסגרת ניהול התובענה, הסתבר לתובעים כי צד ג' כבר רכש את הדירה, מבלי שידע על ההסכם שנכרת עמם בקשר אליה. לפיכך, בסופו של דבר, הגיעו התובעים ביום 4.2.10, לפשרה כספית עם היזמיות, לפיה האחרונות תשלמנה להם פיצוי כספי בסך של 136,000 ₪. כמו כן, נקבע בהסכם כי הסדר הפשרה לא מונע מהתובעים להמשיך בהליכים כנגד הנתבע.
10. התובעים הגישו, אפוא, ביום 7.9.11, את תביעתם דנא כנגד הנתבע, בה הם טוענים כי הנתבע ידע שמבחינת היזמיות ההסכם הנו מסמך חד צדדי המחייב את התובעים, אולם אינו מחייב את היזמיות ולא גילה להם את הדבר. כהוכחה לכך, התובעים מצרפים לתביעתם את מכתבו של בכר מיום 7.12.06, ממנו עולה מסקנה זו. התובעים טוענים כי הנתבע שימש כמשווק מטעם היזמיות ובכל מקרה הפר את חובת האמון שהוא חב להם כמתווך ו/או כשלוח מטעם היזמיות ואת התחייבויותיו בע"פ כלפיהם. לטענתם, הייתה מוטלת חובה על הנתבע לגלות להם את עמדת היזמיות לגבי תוקף ההסכם מבחינתן וכי לו ידעו זאת, לא היו חותמים על ההסכם מלכתחילה.
11. התובעים טוענים כי הנזק שנגרם להם הנו באובדן עליית הערך של הדירה מחתימת ההסכם עמם ועד מכירתה לצד ג', בסכום השווה ל- 260,550 ₪ (המחיר שנמכרה הדירה לצד ג' פחות המחיר שהובטח לתובעים בהסכם). לאחר הוספת 14,000 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד ששילמו התובעים לבא כוחם במסגרת הליך התביעה כנגד היזמיות ובהפחתת סכום הפיצוי שקיבלו בסך 136,000 ₪, סכום הנזק שנותר בגין ראש נזק זה, עומד על 110,250 ₪. כמו כן, התובעים טוענים כי יש לחייב את הנתבע בהשבת דמי התיווך בסך 13,733 ₪ וכן בפיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה להם עקב הפרשה, בסך של 40,000 ₪. בסה"כ עותרים התובעים לחייב את הנתבע ב- 166,683 ₪.
12. הנתבע דוחה בתוקף את טענות התובעים. טענת ההגנה העיקרית שלו הנה כי הוא לא ידע כלל ועיקר כי עמדת היזמיות בעת חתימת ההסכם הייתה כי הוא אינו מחייב אותן. עוד טוען הנתבע כי התובעים מנועים בשל הלכות ההשתק השיפוטי מלטעון בתביעה הנוכחית את הטענה העובדתית שההסכם לא מחייב, כאשר בהליך הקודם מול היזמיות וגם מולו בתביעה המקורית, טענו כי ההסכם כן מחייב. עוד נטען כי הנתבע שימש כמתווך בלבד ולא כמשווק מטעם היזמיות. כן טען הנתבע כי הציע לפנים משורת הדין את החזר דמי התיווך, אולם התובעים סירבו לכך. הנתבע מכחיש את הנזקים הנטענים וטוען כי בנסיבות כולל על רקע ההוצאות הרבות שגרמו לו התובעים, אין מקום ולו להשבת דמי התיווך שגבה.
דיון
השתק שיפוטי
13. יש לדחות את טענת הנתבע, כי התובעים טוענים טענות עובדתיות סותרות בהליך הנוכחי, לעומת אלה שטענו בהליך הראשון בבית המשפט המחוזי. טענת הנתבע, שלפיה בבית המשפט המחוזי טענו התובעים כי ההסכם מחייב וכי בהליך דנא נטען שאינו מחייב, אין בה ממש.
14. התובעים לא טוענים טענות עובדתיות סותרות, האסורות לפי הכלל של השתק שיפוטי. בתביעה הראשונה נטען כי ההסכם שנחתם מחייב. בתביעה הנוכחית, לא נטען כי ההסכם אינו מחייב, אלא להפך, תוך הנחת מוצא שההסכם מבחינה אובייקטיבית מחייב, נטען כי הנתבע, שידע כי מבחינת היזמיות ועל פי העמדה הסובייקטיבית שלהן, ההסכם לא מחייב לא גילה להם עובדה זו ובכך הפר את חובת הנאמנות שלו כלפיהם כמתווך או את חובת תם הלב שחב להם כמשווק מטעם היזמיות שניהל עמם מו"מ.
15. הנה כי כן, לא רק שהתובעים אינם טוענים בהליך הנוכחי כי ההסכם שנכרת לא היה מחייב, אלא להפך, היות ההסכם מחייב מבחינה אובייקטיבית, הנו תנאי מוקדם לעילת התביעה שלהם כנגד הנתבע, כפי שעוד יפורט.
האם מדובר היה בהסכם שמחייב גם את היזמיות
16. עילת התביעה מסתמכת על הטענה כי הנתבע ידע שמבחינת היזמיות, ההסכם לא מחייב אותן והסתיר זאת מהתובעים. תנאי מוקדם לדיון בעילה זו הנה כי אכן מדובר היה בהסכם שחייב גם את היזמיות, שאם לא כן ואם ההסכם גם מבחינה אובייקטיבית אינו מחייב, אין כל פסול בכך שהנתבע לא גילה לתובעים כי כך גם רואות היזמיות את ההסכם. נושא זה לא הוכרע לגופו של עניין עד היום וזאת על רקע הסדר הפשרה שאליו הגיעו התובעים והיזמיות ומחיקת הנתבע מההליך הקודם וכאמור, הנושא גם דרוש הכרעה לצורך התביעה דנא.
17. לאחר שעיינתי בחומר הראיות ונתתי דעתי לטענות הצדדים, נחה דעתי כי מדובר היה בהסכם שמחייב גם את היזמיות ומכל מקום, ברור שההסכם לא אפשר ליזמיות באופן חד צדדי לשנות ממחיר הדירה שננקב בהסכם ועוד למכור את הדירה לצד ג' ובמחיר גבוה יותר.
18. ההסכם כולו מאוד מפורט וכולל את כל הפרטים הדרושים להתקשרות, לרבות מחיר, תנאי תשלום, מועדי תשלום, ביטחונות וכו'. ההסכם מותנה אך ורק בנושא קבלת היתר הבניה. סעיף 8 להסכם, שקובע כי הצעת התובעים ותשלום הפיקדון לא מעניק לתובעים כל זכות לגבי הדירה ורק חתימת הסכם רכישה על ידי שני הצדדים תיחשב כמעניקה זכות שכזו, ברור שיש לקרוא אותו על רקע העובדה שבעת חתימת ההסכם טרם הוצא היתר בניה וכמו כן, וזה העיקר, אין סעיף זה מקנה למי מהצדדים את הזכות להשתחרר מההסכם שנחתם בחוסר תם לב, כפי שנעשה על ידי היזמיות במקרה הנוכחי.
19. סעיף 8 להסכם לא מאפשר לצדדים לשנות מהפרטים שכבר הוסכמו בהסכם ובפרט לא מהמחיר של הדירה, שמהווה תנאי יסודי בהסכם, אם לא היסודי ביותר שבו. המשמעות של סעיף 8 להסכם הנו לכל היותר כי לאחר קבלת היתר הבניה, צריך שייחתם הסכם מכר פורמאלי מלא וזאת כדי שהדירה תימכר לתובעים וכי אם יהיו חלוקי דעות בין הצדדים לגבי תנאי נוסח החוזה הפורמאלי הנ"ל (לא כולל תנאים שכבר סוכמו בהסכם ואשר אותם ברור שלא ניתן לפתוח מחדש) וכתוצאה מכך לא ייחתם הסכם המכר, לא יוכלו הצדדים לבקש את אכיפת העסקה על בסיס ההסכם שנחתם.
20. גם העובדה שההסכם נוסח באופן שהתובעים בלבד חותמים על מסמך שמופנה אל היזמיות ומבלי שהיזמיות חותמות על המסמך, אינה יכולה לשנות ממסקנתי הנ"ל והעובדה שההסכם מחייב את היזמיות וזאת שעה שאין מחלוקת כי הן אלה שהכינו את המסמך וניסחו אותו, אם כי תוך קבלת הערות מהתובעים.
21. ההסכם שבין הצדדים הנו, אפוא, הסכם מחייב לכל דבר, בכפוף לתנאים שנקבעו בו כאמור לעיל, היינו קבלת היתר (דבר שאין מחלוקת כי התקבל) וחתימת חוזה רכישה פורמאלי מפורט (דבר שאין מחלוקת כי נמנע מהתובעים, אך בשל דרישת היזמיות לתוספת תשלום מעבר למחיר המוסכם, דרישה שהיוותה למעשה הפרת ההסכם מצידן).
האם הנתבע ידע כי היזמיות לא ראו במסמך כחוזה מחייב מבחינתן
22. לאחר שעיינתי בחומר שלפניי ונתתי דעתי לטענות הצדדים, נחה דעתי כי הוכח לפני שהנתבע אכן ידע, לפני שהתובעים חתמו על ההסכם, כי מבחינת היזמיות, ההסכם לא מחייב אותן.
23. עובדה זו עולה במפורש ממכתבו של בכר מיום 7.12.06, בו נרשם: "כפי שהוסבר למרשך הן על ידנו והן על ידי המתווך במעמד חתימת מסמך ההצעה, היווה המסמך זכות בלעדית שלנו (ולא של מרשך) לחייב אותו לרכוש את הדירה במחיר המפורט במסמך (option put) ולא היה במסמך האמור כדי התחייבות שלנו למכור למרשך את הדירה (ראה נא סעיף 8 לכתב ההצעה)".
24. ויודגש: מכתב זה מהווה ראיה לכך שהנתבע ידע את עמדת היזמיות לגבי תוקף ההסכם, לא בשל העובדה שאני נותן אמון בדברי בכר כי הוא והנתבע ציינו זאת לפני התובעים במעמד החתימה (שאם כך הדבר, אין לתובעים עילת תביעה לא נגד היזמיות ולא נגד הנתבע), אלא משום שהדבר מעיד על המידע שבכר והנתבע חלקו ביניהם באותו מעמד.
25. כשמכתב זה מצטרף לעדותו המפורשת של בכר שתפורט להלן, להימנעות התמוהה של בא כוח הנתבע מלחקור אותו על כך בחקירה נגדית ולעוד נימוקים, לא נותר מקום לספק לגבי ידיעת הנתבע.
26. בעדותו אמר בכר את הדברים הברורים הבאים: "ש. המכתב מה-7.12.12, נספח ו' מולך. מצטט סעיף 2, לאור האמור, תאשר שטענתך היא שהנתבע ידע את עמדתך שלפיה מסמך ההצעה לא מחייב את החברה. ת. נכון. אני מאשר. מוסיף, במקביל הנתבע גם בדיבור שלי הודיע שהוא מוריד את הדירה מתוך הפור של הדירות. המסמך לא מחייב, הוא לא חוזה, אבל יש הצעה ולכן שמים את הדירה הזו בצד ולא משווקים את הדירה פעמיים. ש. אם לא משווקים את הדירה פעמיים איך זה מתיישב שזה לא מחייב עם החברה? ת. ראיתי את זה כהצעה של מר מרציאנו אליי ואני רשאי בבוא היום אני מקבל את ההצעה הוא לא. ש. את עמדתך מסרת לנתבע? ת. נכון. ש. מתי? ת. אני מניח שהיה דיברו על נושא זה תוך כדי או אחרי השיחה עם מר מרציאנו. ש. אמרת את זה אחרי שכבר חתמו? ת. אני לא יודע בדיוק. ספציפית אבל נאמר שזוהי עמדתי. מבחינת המשווק הדירה כבר נמכרה".
27. ויודגש: הנתבע לא זימן את בכר לעדות מטעמו, כדי להזים את הטענה של התובעים שלפיה הנתבע ידע את עמדת היזמיות לגבי ההסכם ולא עשה כן חרף מכתבו של בכר שהוצג כבר בכתב התביעה ואשר בו בכר אומר זאת ברחל בתך הקטנה. כבר כאן ועקב כך בלבד, עולה, אפוא, תמיהה לגבי גרסת הנתבע ותם ליבו. עדותו הנ"ל של בכר, בה הוא מאשר כי הנתבע ידע, ניתנה, אפוא, במסגרת חקירתו הראשית על ידי בא כוח התובעים, אשר זימן אותו לעדות.
28. אם לא די בכך, יש ממש בטענת בא כוח התובעים, כי באופן תמוה ביותר, בא כוח הנתבע בחר שלא לחקור את בכר במסגרת חקירתו הנגדית על האמור במכתבו מיום 7.12.06 ועל דברים שאמר רגע לפני כן בחקירתו הראשית, שלפיהם ידע גם ידע הנתבע אודות עמדת היזמיות לפיה ההסכם לא מחייב אותן.
29. על רקע מכתבו ועדותו של בכר וההימנעות מחקירתו הנגדית בנושא זה, שמהווה את לב ליבה של התביעה, יש להגיע למסקנה הברורה כי הנתבע ידע אודות עמדת היזמיות לפיה ההסכם לא מחייב ויש לדחות מכל וכל את גרסת הנתבע שלפיה לא ידע, גרסה שאינה אמינה עליי כלל ועיקר.
30. בהקשר לאמינות הנתבע, אציין כי הנתבע טען לאורך כל הדרך ששימש רק כמתווך ולא כמשווק, בעוד הוכח ממכתבים שבכר שלח לנתבע (נספח ב' לתצהיר התובע), כי הנתבע מונה כמשווק ואף כמשווק בלעדי. הדבר עולה גם מהחשבונית שהנתבע עצמו הוציא לתובעים בגין העמלה שקיבל מהם, עליה רשם "עמלת שיווק" ולא עמלת תיווך (ראה נספח ד' 1 לתצהיר התובע). הדבר עולה מעצם העובדה שהנתבע עצמו (ולא היזמיות), חתום על ההסכם מיום 12.1.05 למכירת הדירה בקומה השלישית (חלק מנספח ב' לתצהיר התובע) וכך גם על המסמך מיום 7.11.05 בקשר לדירה בקומה הרביעית, מסמך אשר קדם להסכם (גם הוא חלק מנספח ב' לתצהיר התובע). בתגובה לכך, טען הנתבע בחקירתו כי בפועל שימש כמתווך וכי רק כלפי חוץ (כלפי הלקוחות) הוצג מצג שלפיו הוא משווק בלעדי (עמ' 36, ש' 1 – 6). עוד דוגמא להתנהלות בחוסר תם לב של הנתבע.
31. הדברים שאמר בכר בחקירתו הנגדית ושצוטטו בסיכומי הנתבע ובין היתר כי בכר לא תכנן מלכתחילה להעלות לתובעים את מחיר הדירה וכי הטריגר להעלות את המחיר ארע רק לאחר מכן, עת השתנו תנאי השוק, לא יכולים לספק לנתבע הגנה וזאת מקום שדברים אלה לא סותרים את העובדה שבכר והיזמיות לא ראו בהסכם כהסכם מחייב ולהפך, ראו בו כהסכם, שבתנאים מסוימים, כגון עליית מחירי הנדל"ן, יאפשרו ליזמיות ורק להן שינוי חד צדדי של מחיר הדירה כלפי מעלה. חרף זאת לא גילו את הדבר לתובעים. גם העובדה שבכר העיד כי לא שיתף את הנתבע בהחלטה לשנות ממחיר הדירה ורק הודיע לו עליה, לא יכולה לשנות ממסקנתי, שכן היא אינה מאיינת את ידיעת הנתבע ואת העובדה שלא שיתף את התובעים בה, בניגוד לחובתו, כפי שעוד יפורט.
32. היחסים הקרובים שבין בכר ולבין הנתבע והיכרות רבת השנים שלהם, כמו גם עבודה משותפת על פרויקטים אחרים, שהוכחו בעדות בכר (עמ' 28, ש' 29 עד עמ' 29, ש' 5), מחזקים את המסקנה כי הנתבע היה בסוד העניינים. הנתבע בחקירתו הנגדית טען כי נוצר נתק בינו ולבין בכר (עמ' 39, ש' 11 – 17), אולם בכר לא הזכיר זאת בעדותו ולהפך, תיאר את היחסים בין השניים כ"טובים מאוד", ציין שהוא והנתבע "חברים" (עמ' 28, ש' 32 עד עמ' 29 ש' 5) ואף ציין כי הנתבע משווק לו גם כיום פרויקט בניה (עמ' 28, ש' 31). אני מעדיף, אפוא, את גרסת בכר על עדותו של הנתבע.
33. זאת ועוד: העובדה שבכר מתאר את יחסיו עם הנתבע באופן הנזכר לעיל והעובדה שהם ממשיכים גם היום לעבוד יחד, חייבת להעיד על כך שחרף התפוצצות עסקת המכר שנערכה מול התובעים, לא נוצרה כל מחלוקת בין בכר לנתבע וודאי לא משבר אמון, אולם אם גרסת הנתבע נכונה ובכר למעשה העליל ומעליל עליו עלילות שווא (בכך שטוען כי ידע את האמת לגבי יחס היזמיות לתוקף ההסכם), כיצד יתכן שהיחסים שבין הצדדים לא עלו על שרטון?! לא ניתנה לכך כל תשובה על ידי הנתבע וכנראה לא בכדי, שכן רק הגרסה שלפיה הנתבע היה בסוד העניינים, יכולה להסביר את המשך היחסים הכל כך טובים בינו לבין בכר, כמו גם את העובדה שלא הוגשה הודעת צד ג' על ידי הנתבע כנגד בכר או היזמיות בתיק זה וכן את דבר ייצוגו של הנתבע על ידי עו"ד רוב שייצג את היזמיות בהליך הקודם, כפי שעוד יפורט.
34. זאת ועוד: האופן שבו בחרו היזמיות לערוך את ההסכם (כהצעה מטעם התובעים המופנית אליהם, ללא חתימתן ותוך הוספת סעיף 8), גם אם מבחינה אובייקטיבית לא הופכים את המסמך לבלתי מחייב מבחינת היזמיות, כפי שכבר פורט לעיל, למשפטנים מומחים בתחום וחדי עין, יכול הדבר להעלות חשד סביר לגבי "בישול" המסמך בדרך זו, לצורך אפשרות של השתחררות ממנו בעתיד. בנסיבות בכללותן, קשה לי להאמין שהנתבע כמתווך ותיק ומנוסה, לא היה ער לכך גם הוא.
35. אם לא די בכך וכאמור, הייצוג של הנתבע היום על ידי בא כוחן של היזמיות בהליך הקודם בבית המשפט המחוזי, הנו אכן תמוה ומחזק את המסקנה בדבר שיתוף הפעולה הכולל ביניהם מתחילת הדרך ועד היום. קשה להעלות על הדעת כי לו נוצרה מחלוקת בין הנתבע ובכר, על רקע מכתבו של בכר מיום 7.12.06, היה הנתבע פונה דווקא לעו"ד רוב, כדי שייצג אותו בתיק דנא והרי ככל שגרסת הנתבע אמת היא והוא לא ידע דבר, אמורה הייתה להיווצר מחלוקת קשה בינו ולבין בכר, על רקע העובדה שבכר טוען כלפי הנתבע כי ידע דברים שהנתבע עצמו מכחיש כי ידע אותם וכתוצאה מכך מוגשת תביעה כנגד הנתבע. גם העובדה שחרף הנסיבות לא הוגשה הודעת צד ג' מטעם הנתבע כנגד היזמיות או בכר, מחזקת את המסקנה שלעיל. אם בכר הסתיר מהנתבע, כמתווך שלו או משווק שלו, את עמדת היזמיות לגבי ההסכם, דבר שגרם לנתבע לתת מצגים לא נכונים לתובעים, כיצד יתכן שהנתבע לא יבוא בחשבון על כך עם בכר, אלא אם הוא היה בסוד העניינים מראש...
36. לבסוף, יש לדחות את טענת הנתבע כי התובע חזר בו מתביעתו או כי דבריו בחקירה הנגדית צריכים להוביל למסקנה כי הנתבע לא ידע דבר לגבי עמדת היזמיות לעניין תוקף ההסכם. נוכח חשיבות הדבר, להלן קטע העדות הרלוונטי במלואו: ש. הנתבע אמר לך שההסכם מחייב, עו"ד מור, שאתה סומך עליו אמר לך שההסכם מחייב, היזמיות החליטו להפר איתך את ההסכם, אז מה אתה רוצה מהנתבע, למה אתה בא אליו בטענות? ת. פשוט מאוד. למה לא אמר לי שהעסקה לא תצא. אם היה אומר לי שהעסקה לא תצא או שאני אצטרך לשלם יותר לא הייתה נכנס לעסקה. ש. אם הוא לא ידע על זה, וכך הוא טוען, איך הוא יכל להגיך משהו שהיזם לא שיתף אותו? ת. אך ורק הוא ידע את הכול. כאשר אני חתמתי והתיידדנו אמרתי לו שיתן לי כל מיני טבלטות. אני אמכור לך את כל הבניין יש לי הרבה חברים. ש. כמה חברים אחרייך רכשו דירה בבניין? ת. אף אחד אבל היו התקשרויות בינו לביניהם. ש. אתה אומר שהוא ידע? ת. אני לא אמרתי שהוא ידע. אני לא מאשים אף אחד. אני אומר שאם הייתי יודע שהעסקה לא תצא לא הייתי נכנס".
37. הנה כי כן, אמנם, נראה לכאורה כי התובע אכן אמר בחקירתו הנגדית כי הוא לא אמר שהנתבע ידע והוא לא מאשים אף אחד (עמ' 22, ש' 24 – 25) ואמנם אני סבור שאין לקבל את פרשנות בא כוח התובעים בסיכומיו לדברים אלה, כאילו נאמרו בהקשר אחר ובהתייחס לשאלה הקודמת שנשאל (עמ' 22, ש' 22 – 23) ועם זאת וכעולה מהפרוטוקול, רגע לפני כן כשנשאל על כך לראשונה, העיד התובע במפורש כי הנתבע ידע גם ידע. בנסיבת אלה, אין לי אלא להסביר את תשובתו של התובע (בש' 25 -26 לעמ' 22 לפר'), כתשובה שניתנה בהיסח הדעת. הרי כל תביעתו של התובע מושתתת על הטענה שהנתבע ידע והסתיר זאת מהתובע וזאת גם הייתה התשובה הראשונה שנתן בעניין זה בחקירתו הנגדית כנזכר לעיל, מה גם שבכר עצמו העיד על כך וכאמור, אפילו לא נחקר על כך בחקירה נגדית על ידי בא כוח הנתבע.
38. עוד אציין כי העובדה שהוכח כי התובעים קיבלו יעוץ משפטי לגבי ההסכם מאחיינו של התובע (עו"ד המתמחה בפלילים דווקא והעובד בפרקליטות מחוז ירושלים – ראה ס' 3 לתצהירו), אינה מעלה ואינה מורידה לעניין מסקנתי שלפיה הנתבע החזיק במידע הנטען ומכך שהיה חייב לגלות לתובעים מידע זה, כפי שעוד יפורט.
39. הוא הדין לגבי הסתירה שבין שתי גרסאות התובע, האחת כי נודע לו מבכר על כך שהדירה לא תימכר לו והשנייה כי הדבר נודע לו לראשונה מאת הנתבע עצמו. מדובר בעניין שולי שאינו קשור בקשר ישיר לעילת התביעה כנגד הנתבע ואשר לא יכול לשנות מהממצא העובדתי לגבי מה שידע הנתבע אודות עמדת היזמיות לגבי תוקפו של ההסכם ומהממצא המשפטי לגבי המשמעות שנודעת לכך.
40. סיכומו של דבר, נוכח כל האמור לעיל, שוכנעתי כי הנתבע ידע טרם חתימת התובעים על ההסכם כי מבחינת היזמיות, ההסכם אינו מחייב אותן.
הפרת חובת הנאמנות והזהירות של הנתבע באי גילוי עמדת היזמיות לגבי תוקפו של ההסכם
41. הנתבע טוען ששימש כמתווך בעסקה ולא כמשווק. אין מחלוקת כי התובעים היו לקוחותיו, שהרי הוא גבה מהם דמי תיווך או כפי שכינה זאת "עמלת שיווק". די לי להסתמך על עמדת הנתבע בעניין תפקידו, כדי להגיע למסקנה כי נהג שלא כשורה, עת הסתיר מאת התובעים את שידע לגבי עמדת היזמיות אודות תוקפו של ההסכם.
42. לא צריך להיות משפטן מדופלם כדי להגיע למסקנה כי היה על הנתבע לגלות לתובעים את המידע המהותי ששמר אצלו ביחס לעמדת היזמיות אודות תוקף ההסכם. מתווך חב חובת נאמנות והגינות כלפי לקוחו (ס' 8 לחוק המתווכים במקרקעין, התנש"ו-1996). ברור הדבר כי אי גילוי המידע במקרה דנא מהווה הפרה של החובה הנ"ל, בפרט כשמדובר במידע כה מהותי.
43. גם לו הייתי רואה בנתבע משווק בלבד ושלוח של היזמיות, ניתן היה להגיע לאותה מסקנה. העובדה שהנתבע פעל כשלוח של היזמיות, לא משחרר אותו מחובת הזהירות שהוא חב לתובעים לגלות להם כל מידע רלוונטי לעסקה, כמי שמנהל מו"מ באופן אישי מולם, גם אם מטעם היזמיות.
הנזק
44. התובעים עותרים לחייב את הנתבע בשלושה ראשי נזק, האחד, אובדן העסקה, כשהנזק כאן מחושב לפי ההפרש שבין מחיר הדירה שהובטח לתובעים ולבין המחיר שבו נמכרה הדירה בסופו של דבר לצד ג', בתוספת שכר טרחת עו"ד ששילמו התובעים בהליך הקודם ובהפחתת הפיצוי שקיבלו ובסה"כ 110,250 ₪; ראש הנזק השני, עניינו השבת דמי התיווך בסך 13,733 ₪ וראש נזק שלישי, פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 40,000 ₪.
אובדן העסקה
45. אני סבור שאין עילה לחייב את הנתבע בסכום כלשהו בגין ראש הנזק שכותרתו אובדן העסקה שכן לא הוכח אובדן רווח כלשהו. במובן זה, הייתי דוחה את התביעה בעילה מעין זו, גם לו הוגשה כנגד היזמיות עצמן. העובדה שמחיר הדירה עלה בין חודש נובמבר 2005, בו נחתם ההסכם ולבין חודש דצמבר 2006, עת נמכרה הדירה לצד ג', אינה מבססת אובדן רווח לתובעים.
46. בהעדר ראיה ויתרה מכך, בהעדר טענה כי הייתה כוונה מצד התובעים למכור את הדירה בסמוך לאחר קנייתה, לא הוכח אובדן רווח כלשהו. כל עוד דירה מוחזקת על ידי בעליה (וכאמור, לא הובאה ראיה אודות כוונה התובעים למכור את הדירה), לא ניתן לקבוע כי נוצר רווח מרכישתה או אובדן רווח מסיכול האפשרות לרכוש אותה. תיאורטית, מחירי הנדל"ן יכולים גם לרדת, כך שרק בעת המכירה של הדירה, מתקבלת התשובה ביחס לשאלת הרווח מקנייתה.
47. אם לא די בכך, גם לא הוצגה חוות דעת שמאית לבסס את הטענה של אובדן רווח. העובדה שפלוני אלמוני היה מוכן לשלם עבור הדירה כ-260,000 ₪ יותר מהמחיר שסוכם עם התובעים, עדיין לא אומרת שמחיר זה משקף את שווי הדירה במועד מכירתה. לאנשים שונים שיקולים שונים ויכולות כספיות שונות, שיכולות להשפיע על המחיר שהם מוכנים לשלם עבור דירה פלונית.
לפיכך, דין התביעה לקבלת ראש הנזק של פיצוי בגין אובדן העסקה דינה להידחות.
48. בהערת אגב אציין כי עילת התביעה היחידה שניתן להיווכח בקיומה בנסיבות הקיימות באשר לקבלת ההפרש שבין המחיר שננקב בהסכם עם התובעים ולבין המחיר שבו נמכרה הדירה לצד ג', הנה זו המסתמכת על דיני עשיית עושר ועל הטענה שלפיה יש להורות על השבת תוספת המחיר שקיבלו היזמיות מצד ג' לידי התובעים וזאת משהדבר התאפשר ליזמיות על ידי הפרת ההסכם מול התובעים (ראה ע"א 643/83 דומב נ' דומב, פד"י מ(3) עמ' 792 אשר נזכר בעמ' 481 לספרו של פרופ' דניאל פרידמן "דיני עשיית עושר ולא במשפט"). דא עקא, עילה זו קיימת אך ורק כנגד היזמיות ולא כנגד הנתבע, אשר אין מחלוקת כי בתור מתווך ומשווק שאין לו זכויות בדירה, לא זכה בסכום כלשהו מהתמורה ששילם צד ג' עבור הדירה ועל כן גם לא התעשר כלל עקב מכירת הדירה לצד ג' במחיר גבוה יותר.
דמי התיווך ששולם לנתבע ושכר טרחת עו"ד ששילמו התובעים לבא כוחם בהליך הקודם
49. לעומת זאת, יש ממש בתביעה להשבת דמי התיווך ששולמו לנתבע ושכר הטרחה ששילמו התובעים לבא כוחם בהליך הקודם.
50. משהסתבר כי הנתבע לא גילה לתובעים מידע מהותי, שלו היה מגלה להם אותו, סביר להניח כי לא היו רוכשים כלל את הדירה (כפי שהעיד התובע, בעמ' 22, ש' 17 – 18 ו- 25 -26), יש לחייב את הנתבע להשיב לתובעים את דמי התיווך, שאלמלא מחדלו לא היה משולם כלל, בסך 13,733 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ששולמו, יום 18.1.05 (ראה חשבונית נספח ד' 1 לתצהיר התובע) ועד לתשלום בפועל.
51. הוא הדין לגבי שכר הטרחה ששילמו התובעים לבא כוחם בהליך שנפתח במקור כנגד היזמיות והנתבע והמשיך כנגד היזמיות בלבד, שכר טרחה שסביר להניח כי לא היה כל צורך בתשלומו, לו המידע אודות אופן ראיית ההסכם על ידי היזמיות היה נמסר לתובעים לפני חתימתם על ההסכם, או אז לא היו נקשרים כלל בהסכם ולא היו נכנסים לתסבוכת שחייבה אותם לפתוח בהליכי משפט שבגינם שילמו שכר טרחה כאמור. לפיכך, הנתבע ישלם לתובעים גם סכום זה, בסך של 14,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ששולם שכר הטרחה, יום 26.5.10 (ראה חשבונית נספח יא' לתצהיר התובע) ועד לתשלום בפועל.
עגמת נפש
52. אני סבור כי התובעים זכאים גם לפיצוי בגין עגמת נפש. אין ספק כי הסתרת המידע והפרת חובת הנאמנות של הנתבע כלפי התובעים, גרמה להם עגמת נפש לא מבוטלת, כפי שהצהיר התובע בתצהירו (ס' 34).
53. עגמת הנפש באה לידי ביטוי הן בכך שהסתבר לתובעים שמי שפעל כמתווך שלהם וחב להם חובת נאמנות, מעל באמון שניתן לו, הן בתדהמה שאחזה בהם, עת הסתבר להם בדיעבד, שהיזמיות כלל לא ראו בהסכם שנחתם כהסכם מחייב, הן באכזבה הרבה שנחלו עת נמוגו הציפיות להשלמת העסקה והן בעגמת הנפש שהייתה כרוכה בטיפול בפרשה מאז שהתפוצצה ועד להגשת התביעה, שכלל פגישות התכתבויות והתדיינויות משפטיות עם היזמיות והנתבע. בנסיבות, אני מעמיד את הפיצוי בגין עגמת נפש על סכום של 20,000 ₪.
54. ויודגש - לא ניתן לראות בסכום שקיבלו התובעים מאת היזמיות, כממצה את הנזק שנגרם להם. לפי עילה בעשיית עושר וכאמור, היו זכאים התובעים לקבל מאת היזמיות סכום של לפחות 260,550 ₪, כמו גם שכר טרחת עו"ד ובנוסף לכך פיצוי בגין עגמת נפש. התובעים קיבלו בפשרה, פיצוי בסך של 136,000 ₪ בלבד, כך שיתרת הנזק שלהם עומדת על לא פחות מ- 124,550 ₪, באופן שהפיצוי שייפסק להם היום ושאחראי לו הנתבע, לא יביא את התובעים לסכום העולה על הנזק הכולל שספגו כתוצאה מהפרשה.
סוף דבר
אשר על כן, הנתבע ישלם לתובעים את הסכומים הבאים במצטבר:
13,733 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 18.1.05 ועד לתשלום בפועל.
14,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 26.5.10 ועד לתשלום בפועל.
20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
כמו כן, בנסיבות, ישלם הנתבע לתובעים 33% מאגרות המשפט ששולמו על ידי התובעים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד תשלום האגרות ועד לתשלום בפועל לידי התובעים.
כמו כן, בנסיבות שבהן התקבלה טענתם העיקרית של התובעים, יש מקום לחייב את הנתבע לשלם להם סכום נוסף בגין שכר טרחת עו"ד, אולם על סכום זה לשקף, מעבר לדבר קבלת טענתם העיקרית של התובעים כאמור ומעבר להיקף ההליכים בתיק ומשכם, גם את העובדה שסכום התביעה שהתקבל הנו חלקי ומשקף כשליש מהסכום שנתבע. בהתאם לכך, ישלם הנתבע לתובעים שכר טרחת עו"ד סביר וריאלי בנסיבות, בסך של 10,000 ₪.
כל הסכומים שנפסקו ישולמו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין (ימי הפגרה במניין). המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ב' אב תשע"ד, 29 יולי 2014, בלשכתי.
