פסיקת בג"ץ בעתירה השלישית נגד "חוק המסתננים"

הנשיאה מ' נאור:

בעתירה שלפנינו נתקפת חוקתיותו של פרק א' לחוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה-2014 (להלן: התיקון לחוק). במסגרת פרק זה תוקן החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק) ונקבעו הוראות שמכוחן ניתן להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שלושה חודשים ולהורות על שהייתם במרכז שהייה לתקופה של עד עשרים חודשים. התיקון לחוק, אשר אושר בקריאה שנייה ובקריאה שלישית בכנסת ביום 8.12.2014, נחקק לאחר שבית משפט זה קבע בשני פסקי-דין כי הוראות מסויימות שנוספו לחוק במסגרת תיקוניו הקודמים אינן חוקתיות (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (16.9.2013) (להלן: עניין אדם); בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל(22.9.2014) (להלן: עניין איתן)).

רקע כללי

1. בשנים האחרונות נכנסו לישראל עשרות אלפי בני אדם שלא דרך תחנות גבול, רבים מהם נתיניהן של מדינות אפריקה. אנשים אלה מוגדרים בחוק כ"מסתננים" מאחר שלא נכנסו לישראל כדין. זאת, להבדיל מאלה שנכנסו לישראל כחוק, אך לא עזבו את המדינה במועד הנדרש והמשיכו לשהות בה לא כדין.

2. לנוכח תופעת ההסתננות ניצבת ישראל בפני אתגרים מורכבים. בה בעת שעליה למנוע הגירה בלתי חוקית, על המדינה לקיים גם את מחויבויותיה להגן על נרדפים ולהבטיח כי לא יועמדו במצב של סכנה לחייהם או לחירותם אם יורחקו מתחומיה (בג"ץ 7302/07 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' שר הביטחון, פס' 13 (7.7.2011) (להלן: עניין מוקד סיוע לעובדים זרים)). בעניין אדם ובעניין איתן עמדנו על כך שאתגרים אלה אינם ייחודיים לישראל ושבעשורים האחרונים ישנה עלייה מתמדת במספרם של הגברים ושל הנשים הנודדים אל מחוץ לארצותיהם מסיבות שונות ומגוונות.

3. לפי הנתונים העדכניים של רשות האוכלוסין וההגירה, עד ליום 30.6.2015 נכנסו לישראל 64,309 מסתננים במצטבר, מתוכם שוהים בישראל כיום 45,091 מסתננים. עד לשנת 2012 הייתה תופעת ההסתננות במגמת עלייה, אך משנה זו ואילך התהפכה המגמה. בעוד שבשנת 2011 נכנסו לארץ 17,258 מסתננים, בשנת 2013 נכנסו רק 45 מסתננים, בשנת 2014 נכנסו לישראל 21 מסתננים. במחצית הראשונה של שנת 2015 נכנסו לישראל 39 מסתננים. לצד זאת, בשנים 2014-2013 חל גידול במספר המסתננים היוצאים מישראל. חרף השינויים המתוארים בהיקפה של תופעת ההסתננות, מדינת ישראל עודנה נדרשת להתמודד עם מספר רב של מסתננים השוהים בשטחה (ראו גם: עניין איתן, פס' 40 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ההפניות להלן לפסק-דין זה תתייחסנה לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן, אלא אם ייכתב אחרת). מרבית המסתננים השוהים בישראל (כ-92 אחוזים מתוכם) הם נתיניהן של אריתריאה ושל הרפובליקה של סודן (להלן: צפון סודן) (רשות האוכלוסין וההגירה, האגף לתכנון מדיניות נתוני זרים בישראל – מהדורה מס' 2/2015 (יולי 2015)).

4. בהליכים הקודמים עמד בית המשפט על כך שהצדדים חלוקים ביניהם בדבר הסיבות שהביאו את המסתננים לישראל. מחלוקת זו התעוררה גם בהליך שלפנינו. עמדת המדינה היא כי המסתננים הם ברובם המכריע מהגרי עבודה, אשר עזבו את מדינותיהם במטרה לשפר את מצבם. כפועל יוצא מכך, פרט להסדרים החקיקתיים מושא דיוננו, כולל התיקון לחוק גם את פרק ב' (אשר אינו נתקף בעתירה הנוכחית), המתקן בעקיפין את חוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 ומטיל מגבלות שונות על העסקתם של מסתננים. לעומת זאת, עמדתם של העותרים היא כי מדובר באנשים שנמלטו על נפשם מפני סכנות הנשקפות לחייהם או לחירותם במדינות מוצאם. הם מזכירים כי אריתריאה וסודן – מדינות מוצאם של מרבית המסתננים – הן מדינות אשר סבלו מאי-יציבות פנימית ושבתחומיהן אירעו בשנים האחרונות משברים קשים ומלחמות (עניין אדם, פס' 6 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; ההפניות להלן לפסק-דין זה תתייחסנה לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל, אלא אם ייכתב אחרת; עניין איתן, פס' 31). על רקע זה, לשיטתם של העותרים, זכאים מסתננים רבים למעמד של פליטים. מעמד זה אינו מתמצה לטענתם רק באיסור על גירוש למדינת המוצא, אלא מקנה זכויות נוספות בתחומים שונים (האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, כ"א 3, 5 (נפתחה לחתימה ב-1951) והפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967, כ"א 21, 23 (נפתח לחתימה ב-1967) (להלן יכונו השניים ביחד: אמנת הפליטים); עניין איתן, פס' 36-32).

5. כפי שצוין בהליכים הקודמים, "התמונה האמיתית בדבר זהותם של המסתננים היא וודאי מורכבת מזו שמבקש כל צד להציג. לצד המניע הכלכלי שניתן להניח כי הניע רבים מהמסתננים להגיע למדינת ישראל, לא ניתן לדחות כלאחר יד את הטענות בדבר ההימלטות מהסכנות שנשקפו להם בארצם" (שם, פס' 31). דברים אלה נכונים גם לענייננו. בין כך ובין כך, בעת הנוכחית ישראל אינה מרחיקה את נתיניהן של אריתריאה ושל צפון סודן ישירות לארצותיהם. לפי המידע שלפנינו, נתיניה של צפון סודן אינם מורחקים ישירות לארצם בשל קשיים מעשיים, הנובעים מהיעדר יחסים דיפלומטיים עם מדינה זו (להרחבה בנושא ראו: שם, פס' 32-31; עניין אדם, פס' 8). לעומת זאת, בשל המצב באריתריאה, המדינה נוקטת כלפי נתיניה מדיניות של "אי-הרחקה זמנית". זאת, בהתאם לעיקרון של המשפט הבינלאומי המינהגי, שלפיו אין להרחיק אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו (עיקרון ה-Non-Refoulement; ראו בין היתר סעיף 33 לאמנת הפליטים). על מדיניות אי-ההרחקה, כפי שהיא מיושמת בישראל, עמד בית-משפט זה בהרחבה בפסקי דין קודמים (עניין אדם, פס' 9-8; עע"ם 8908/11 אספו נ' משרד הפנים (17.7.2012) (להלן: עניין אספו)). נכון לעת הזו, מדובר ב"אי-הרחקה זמנית" בלבד, מבלי שנקבע לצדה הסדר ספציפי העוסק במשמעותה בחיי המעשה ואשר מתייחס לזכויות הניתנות לנהנים ממנה (לביקורת על מצב נורמטיבי זה, ראו: שם, פסק דינה של השופטת א' חיות).