פסילת שמאות מכרעת בגין היותו של השמאי מצוי בניגוד עניינים

השופט חגי ברנר:

מבוא

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופט רונן אילן) מיום 6.7.2014, אשר קיבל באופן חלקי בלבד את תביעתו של המערער נגד המשיבה, עיריית תל- אביב- יפו (להלן: "העיריה") וחייב את העיריה לשלם למערער פיצוי בסך של 20,091 ₪ (ת.א. 11- 04- 27000).

    

2. המערער היה דייר מוגן בנכס מקרקעין במתחם השוק הסיטונאי בתל אביב. לימים החליטה העיריה להעתיק את הפעילות בשוק הסיטונאי לאתר אחר. בעקבות כך נכרת ביום 29.6.2006 הסכם בין העיריה לבין המערער, לפיו התחייב המערער לפנות את הנכס בו החזיק כנגד תשלום דמי מפתח ששיעורם ייקבע בהסכמה, באמצעות שמאים שימנו הצדדים. עוד הוסכם כי ככל שלא תושג הסכמה בין השמאים, ימנו הצדדים שמאי מכריע אשר שמאותו תהיה סופית ומכרעת. בנוסף הוסכם כי מנהל אגף הנכסים של העיריה יהיה מוסמך להוסיף פיצוי למערער מעבר למה שייקבע על ידי השמאים, אם יוכיח המערער שהחזיק בשטחים נוספים מעבר לשטח הרשום של הנכס.

    

3. הצדדים פעלו בהתאם להסכם האמור. המערער מינה כשמאי מטעמו את השמאי אהרון בוץ, והעיריה מינתה כשמאי מטעמה את השמאי אלי ליפה. השמאי בוץ העריך את דמי המפתח המגיעים למערער בסכום של 448,000 דולר ואילו השמאי ליפה העריך את דמי המפתח בסכום של 26,500 דולר בלבד. נוכח הפערים בשומות, ובהעדר הסכמה בין השמאים בדבר שיעורם הראוי של דמי המפתח המגיעים למערער, הופעל המנגנון של מינוי שמאי מכריע. בהתאם, העיריה העבירה לבאת כוחו דאז של המערער רשימה של 28 שמאים, וביקשה כי המערער יבחר מתוכם שלושה שמאים, על מנת שהעיריה תבחר באחד מבין השלושה כשמאי מכריע. בפועל, השמאי בוץ מטעמו של המערער הוא שבחר שלושה שמות מתוך הרשימה שהעבירה העיריה, וזו האחרונה בחרה לבסוף ביום 28.11.2006 בשמאי אחד מבין השלושה, הוא השמאי מישל אשור (להלן: "השמאי אשור"). עם מינויו כשמאי מכריע, הודיע השמאי אשור לצדדים כי בין השנים 1999- 2001 התמחה במשרדו של השמאי בוץ ואף עבד כשכיר באותו משרד. משלא הוגשה הסתייגות מהמינוי, החל השמאי אשור בעבודתו.

    

4. ביום 8.1.2008 קבע השמאי אשור כי דמי המפתח המגיעים למערער עומדים על סך של 88,500 דולר. המערער לא השלים עם השומה המכרעת, וסירב לקבל את התשלום שביקשה העיריה להעביר לידיו על פיה.

    

5. ביום 26.5.2010 הודיע המערער לשמאי אשור כי נודע לו שהשמאי אשור חבר בוועדת ערר של העיריה, ולכן ביקש ממנו לבטל את שומתו. השמאי אשור דחה פניה זו והודיע כי אינו מוצא כל ניגוד עניינים בפעולותיו. משכך הגיש המערער תביעה לביטול השומה המכרעת, בגדרה טען כי יש למנות שמאי מכריע חלופי ולחייב את העיריה לשלם לו פיצוי נוסף בגין שטחים נוספים שהחזיק, בסכום של 100,000 ₪.

    

6. במהלך ההליכים המקדמיים שנוהלו בבית המשפט קמא, הודתה העיריה לראשונה כי השמאי אשור מופיע ברשימת השמאים עימם היא עובדת, והיא נוהגת לשכור את שירותיו המקצועיים מפעם לפעם, בהיקף של 4- 6 פעמים בשנה. בעקבות הודאה זו, תיקן המערער את תביעתו וטען כי גם קשרי עבודה אלה מעמידים את השמאי אשור במצב של ניגוד עניינים ומשוא פנים, המצדיק את פסילת השמאות המכרעת שלו והעברתו מתפקידו.

    

7. בית המשפט קמא דחה את תביעתו של המערער בכל הנוגע לפסילת השמאות המכרעת.

    

   בנוגע לכהונתו של השמאי אשור כחבר בוועדת הערר לענייני ארנונה, קבע בית המשפט קמא כי מדובר בגוף מעין שיפוטי. אמנם, חברי ועדת הערר ממונים על ידי העיריה, אך הם משוחררים לחלוטין מכל תלות בעיריה, ואף אינם מוגדרים כעובדיה. לכן אין בחברות זו כל חשש לניגוד עניינים ביחס לכהונת השמאי המכריע, הגם שהשמאי אשור לא הודיע למערער על תפקידו זה.

    

   בנוגע לקשרי העבודה שהתגלו בין השמאי אשור לבין העיריה, קבע בית המשפט קמא כי לא די בתחושה סובייקטיבית של בעל דין על מנת לפסול את השמאי המכריע, אלא שומה עליו להראות שלפי מבחן אובייקטיבי, קיימת אפשרות ממשית שהשמאי יימצא במצב של חשש לניגוד עניינים. לענין זה, אין די בקשר סתמי בלבד. במקרה דנן, כך קבע בית המשפט קמא, לא הוצגו ראיות לקשר של ממש בין השמאי אשור לבין העיריה, שכן השמאי אשור הינו אחד מעשרות שמאים מהם נוהגת העיריה להזמין מדי פעם שירותי שמאות במהלך פעילותה השוטפת, והיקף הזמנות עבודה שנע בין ארבע לשש הזמנות בשנה, הוא זעום. בית המשפט קמא הוסיף וציין כי פסילתו של השמאי אשור אינה הגיונית במציאות החיים בישראל, שכן העיריה נזקקת לשירותי שמאים כדבר שבשגרה, ואם ייפסל מראש כל שמאי שמעניק לה שירותים, חיש מהר יאזל מאגר השמאים האפשריים למינוי כזה. עוד נפסק כי לא הוכח שהשמאי בוץ, שבחר מטעמו של המערער בשמאי אשור מתוך הרשימה שהעבירה העיריה, לא ידע על קשרי העבודה כאמור.

    

8. יחד עם זאת, בית המשפט קמא מצא ממש בטענתו של המערער לפיה היה מקום לפסוק לו פיצוי נוסף בגין השטח שהחזיק, ומשמצא כי מנהל הנכסים של העיריה כלל לא טרח לבחון את זכאותו של המערער לפיצוי כזה, קבע כי יש להעמיד את הפיצוי הנוסף על סך של 20,091 ₪.

    

9. מכאן הערעור.

    

   הטענות בערעור

    

10. המערער טוען כי חברותו של השמאי אשור בוועדת הערר לעניני ארנונה, פוסלת אותו מלשמש שמאי מכריע בסכסוך אזרחי שבין העיריה לאזרח, שכן העיריה יכולה מדי מספר שנים להחליט אם לחדש את מינויו של השמאי אם לאו, דבר היוצר תלות בינו לבינה. גם אם מינויו על ידי העיריה כחבר בוועדת הערר איננו פוסל אותו מלדון בעתירות נגד העיריה, הרי שעל החלטותיה של וועדת הערר ניתן לערער לבית המשפט, ואילו החלטתו של שמאי מכריע היא סופית ומכאן שיש להחמיר את הכלל כאשר מדובר בשמאי מכריע.

     

    המערער מוסיף וטוען כי ביצוע עבודות שמאות עבור העיריה מציב את השמאי אשור במצב של ניגוד עניינים, ואין זה נכון שמדובר רק בהיקף של 4- 6 עבודות בשנה, אלא בהיקף גדול בהרבה, שכן זהו היקף העבודות המוזמנות אך ורק על ידי אגף הנכסים, אלא שיש אגפים נוספים של העיריה שמזמינים ממנו עבודות. כמו כן, השמאי אשור מקבל עבודות בגין חידוש חכירות בארבעה מתחמים מרכזיים השייכים לעיריה, שכן הוא מופיע ברשימת השמאים שמפיצה העיריה לענין זה. לטענת המערער, השמאי אשור היה חייב לגלות ביוזמתו את קשריו המקצועיים עם העיריה. באשר לקביעה כי העיריה מעסיקה עשרות שמאים, הרי שאין היא נכונה, שכן מדובר ב- 25 שמאים בלבד. זאת ועוד, במדינת ישראל יש לא פחות מ- 2,000 שמאים, כך שאין כל קושי לאתר שמאי שאיננו מצוי בקשרי עבודה עם העיריה.

     

    המערער טוען עוד כי לא היה עליו לחשוד שהעיריה תציע לתפקיד השמאי המכריע אדם המצוי עימה בקשרי עבודה ואין זה נכון שהיה עליו להעיד את השמאי בוץ כדי להוכיח שגם זה לא ידע על הקשרים של השמאי אשור עם העיריה. כמו כן, הטיעון בענין זה לא הועלה בכתבי הטענות של העיריה אלא רק בתצהיר העדות מטעמה, תוך הרחבת חזית אסורה, ובשלב כה מאוחר של ההליך לא היה מקום להזמין לעדות את השמאי בוץ.

     

11. מנגד, העיריה טוענת כי דין הערעור להדחות. לדידה, מדובר בפסק דין המבוסס על ממצאים עובדתיים, שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם. לטענתה, בכל מקרה בו מועברת רשימת שמאים לידי צד שני, מבהירה העיריה כי השמאים המצויים ברשימה מצויים עימה בקשרי עבודה ולכן העיריה מוסמכת לשלם להם את חלקה בשכרם.

     

    העיריה טוענת כי המערער לא טען בהליך קמא שקיימת תלות נמשכת בין השמאי אשור לבינה, במובן זה שהיא יכולה להחליט על חידוש המינוי שלו בוועדת הערר לענייני ארנונה, ומכל מקום, טענה זו אינה נכונה לגופה.

     

    בסוגייה של ניגוד עניינים, טוענת העיריה כי לא די בתחושה סובייקטיבית של בעל דין על מנת לפסול בורר, ואין להסתפק בחשש לפגיעה במראית פני הצדק על מנת להעביר בורר מתפקידו. במקרה דנן, לא קיים כל ניגוד עניינים בין התפקידים שממלא השמאי אשור עבור העיריה לבין תפקידו כשמאי מכריע. גם לא הוכח שהשמאי אשור מבצע עבור העיריה עבודות בהיקף העולה על 4- 6 עבודות לשנה. הוא הדין בכהונתו של השמאי אשור בוועדת הערר, שאינה מקימה חשש לניגוד עניינים.

     

    העיריה מוסיפה וטוענת כי המערער נהג בחוסר תום לב, שכן היה שותף מלא לכל ההליכים שקדמו למינויו של השמאי המכריע ויכול היה לקיים כל בדיקה בקשר אליו, מבעוד מועד. לדידה אין להשלים עם מצב בו המערער מנסה לפסול את השמאי בדיעבד, רק לאחר שהתברר לו מהן תוצאות השמאות המכרעת.

     

    דיון והכרעה

     

12. לאחר עיון בטיעוני הצדדים ובחומר הראיות, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכי יש לפסול את השמאות המכרעת שערך השמאי אשור, מן הטעם שהשמאי אשור היה מצוי במצב של ניגוד עניינים עובר למינויו כשמאי מכריע, והכל כמפורט להלן.

     

13. מי שממלא תפקיד מעין שיפוטי - ותפקידו של שמאי מכריע הוא תפקיד מעין שיפוטי- אסור שיימצא במצב של ניגוד עניינים. על טיבו של איסור זה (בהקשר של עובד ציבור) עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד (2) 566 (פורסם בנבו, 14.01.1980):

     

    "האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים‏. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים‏. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ ... אפשרות ממשית זו נמדדת באמות מידה אובייקטיביות, ולא על-פי חששותיו הסובייקטיביים של צד זה או אחר."

     

14. ככלל, חל איסור על שמאי להמצא במצב של ניגוד עניינים:

     

    "שמאי מקרקעין מחויב לערוך את השומה שהוזמנה ממנו באופן מקצועי, עצמאי ובלתי-תלוי; לפי מיטב שיקול דעתו ועל סמך בירורים שערך; בהעדר ניגוד עניינים וללא משוא פנים;"

     

    (דברי כב' השופט ע' פוגלמן בע"א 8453/09 חיים קרן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 02.01.2012)).

     

    אם כך הם הדברים ביחס לשמאי רגיל, קל וחומר שאסור לשמאי מכריע להמצא במצב של ניגוד עניינים.

     

15. אכן, הכלל הוא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה קמא (ע"א 8423/06 ראובן שדה נ' אליעזר לוינזון (פורסם בנבו, 10.08.2010), אלא שבמקרה דנן מדובר בשאלה האם המסקנה המשפטית אליה הגיע בית המשפט קמא, בדבר העדר ניגוד עניינים בין עיסוקיו השונים של השמאי אשור, היא אכן המסקנה המתבקשת מתוך הממצאים העובדתיים. בכגון דא, אין כל יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור:

     

    "באופן כללי אומר כי קבלת הערעור מתבססת על הסקת מסקנות שונה מזו של בית-המשפט המחוזי. כידוע, בהסקת מסקנות שבהיגיון אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור. לפיכך, בניגוד להתערבות בממצאים עובדתיים, התערבות ערכאת הערעור במסקנות הערכאה הדיונית מקובלת יותר ..."

     

    (ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר עבדאללה (פורסם בנבו, 2012)). ראה גם ע"א 3678/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף (פורסם בנבו, 16.09.2014)).

     

16. דומה כי על יסוד הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט קמא, כפי שהם ובלא כל התערבות בהם, אין מנוס מן המסקנה המשפטית לפיה השמאי אשור היה מצוי במצב מובהק של ניגוד עניינים, בין תפקידו כשמאי מכריע בסכסוך שבין העיריה למערער, לבין היותו שמאי פרטי שמקבל מעת לעת עבודות מטעמה של העיריה, וכמי שמן הסתם מעוניין להמשיך ולקבל עבודות כאלה. לצורך כך אני מוכן להניח כי אכן היקף העבודות שקיבל השמאי אשור מאת העיריה נע בין ארבע לשש עבודות בשנה, כנטען על ידי העיריה. יחד עם זאת, בשונה מבית המשפט קמא, אינני שותף לקביעה כי מדובר בהיקף עבודה זעום. נהפוך הוא. מדובר בקשר מקצועי בעל משמעות של ממש, לפחות מבחינתו של שמאי פרטי. בהחלט ייתכן שעבור העיריה, שמזמינה עבודות מעשרות שמאים, היקף העסקה כזה הוא זניח יחסית, אך ברור שבעיניו של כל שמאי סביר, מדובר בהיקף העסקה לא מבוטל. מה שקובע לענין עוצמתו של ניגוד העניינים היא נקודת המבט של השמאי, ולא נקודת המבט של העיריה, שכן ניגוד העניינים צריך להבחן מנקודת המבט של השמאי, ולא מנקודת המבט של העיריה. ניתן גם להניח כי כל שמאי פרטי שהעיריה מעסיקה בביצוע עבודות מטעמה, והשמאי אשור בכלל זה, יהיה מעוניין בהמשך קיומו של קשר מקצועי כזה בינו לבין העיריה, דבר המציב אותו מניה וביה בעמדה של ניגוד עניינים כאשר הוא מתבקש להכריע בסכסוך שהעיריה היא צד לו.

     

17. לצורך המחשה, נניח שלא היה מדובר בשמאי מכריע, אלא בעו"ד שהיה מתבקש לכהן בתפקיד של בורר בסכסוך שהעיריה היא צד לו. עוד נניח כי היה מתברר שבכובעו כעו"ד, נשכרו שירותיו המקצועיים על ידי העיריה על בסיס קבוע, בהיקף של ארבעה עד שישה תיקים בשנה, כאשר במקביל, העיריה מעסיקה עשרות עורכי דין אחרים. דומה כי בנסיבות אלה, והגם שהעיריה מעסיקה עוד עשרות עורכי דין ומבחינתה העסקה בהיקף של ארבעה עד שישה תיקים בלבד מדי שנה היא חסרת כל משמעות, איש לא היה מעלה על דעתו לטעון שאותו עו"ד כשיר לכהן במקביל גם כבורר בסכסוך שהעיריה היא צד לו. אכן, מידת האינטנסיביות של הקשר המקצועי בין עו"ד לבין הלקוח, עולה בדרך כלל על מידת האינטנסיביות של הקשר בין שמאי לבין לקוח, אך עדיין, לא ניתן להתעלם מכך שבמקרה דנן מדובר בקשר מקצועי קבוע בין העיריה לבין השמאי אשור, להבדיל מהתקשרות אקראית וחד פעמית.

     

18. מבחינת דיני פסלות וניגוד עניינים, דינו של שמאי מכריע כדינו של בורר. אמת המידה לבחינתה של טענת פסלות ביחס לבורר (וממילא, גם ביחס לשמאי מכריע) היא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים, על פי אמת מידה אובייקטיבית (רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (פורסם בנבו, 05.12.2010) (להלן: "ענין ארט-בי"). ראה גם רע"א 9910/05 עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ (פורסם בנבו, 10.5.2007) וכן רע"א 8460/08 איגוד ערים לענייני ביוב (אזור כרמיאל) נ' מקורות חברת מים בע"מ (פורסם בנבו, 7.10.2008).

     

19. הכלל הוא שבורר המצוי בקשרי עבודה עם מי מבעלי הדין המתדיינים בפניו, ולא גילה זאת מראש לצד שכנגד, מנוע מלכהן כבורר בסכסוך בין אותו בעל דין לבין צד אחר, שכן קשרים כאלה מבססים קיום חשש ממשי למשוא פנים, על פי מבחן אובייקטיבי. עמד על כך כב' השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין ברע"א 8570/11 מנורה מבטחים חברה לביטוח נ' pacific attiude ltd (2011) (2011) (פורסם בנבו):

     

    "על דרך הכלל, אין זה מצב ראוי - ויש לקוות כי אינו שגרתי - שבורר אשר אמור להכריע באופן אובייקטיבי ונטול פניות בין בעלי דין, משמש כבא כוח התובע בתביעה אחרת נגד מי מבעלי הדין המתדיינים לפניו. ממצב דברים זה יש להימנע, ולא רק לשם מראית פני הצדק אלא גם לשם עשייתו. ... ככלל, אף אם מדובר בתחום מקצועי בו פועלים עורכי דין מעטים, אין זה ראוי איפוא כי עו"ד ישמש כבורר בין צדדים אם הוא מייצג כנגד מי מבעלי הדין בתביעות אחרות. ... נסיבות אלה טומנות בחובן חשש מובנה למשוא פנים אשר מוטב להימנע ממנו."

     

    ראה גם את דברי כב' השופטת ד' דורנר ברע"א 6221/01 שוב נ' אלמז בע"מ (דינים עליון, 6.1.2002) (להלן: "ענין אלמז"):

     

    "אין להשלים עם מצב בו אדם הממלא תפקיד שיפוטי, יקיים, בעת שההליך על-ידו תלוי ועומד, מערכת יחסים מקבילה עם מי מבעלי-הדין. בנסיבות מיוחדות, בהן סבור הבורר כי אין בקשריו עם בעל-הדין כדי להשפיע על שיקול-דעתו האובייקטיבי, מאליו מובן כי חייב הוא לגלות את טיב הקשר לבעל-הדין שכנגד, על מנת שהלה יוכל להביע את התנגדותו לכך. במקרה דנן, היה הבורר נתון בניגוד עניינים מובהק, אשר נבע מאינטרס כלכלי אישי. בנסיבות ואף בהנחה כי לא היה בכך כדי להטות את הכף בהליך הבוררות, יש בכך משום פגם חמור, ומשום הפרה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי המשיבות. מטעם זה בלבד, ראוי כי פסק הבוררות יבוטל."

     

    ראה גם רע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, 22.10.2013) (כב' השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין):

     

    "אין מחלוקת, כי קשרים עסקיים והתקשרויות עסקיות קודמות של בורר עם צדדים לבוררות עלולים להקים חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים."

     

    וכפי שנפסק בהפ"ב (ת"א) 12512-08-12 מידף שירותי קייטרינג וארוח בע"מ נ' חברת נטו אינווסטמנט (1998) בע"מ (פורסם בנבו, 18.10.2012):

     

    "הדברים ברורים מאליהם ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור. החשש הוא שבורר המייצג בעל דין המתדיין בפניו, לא יוכל למלא את תפקידו באופן נייטרלי ונטול פניות. כך למשל, עשויים לעמוד על הפרק סוגיות של שכר טרחה שמגיע לבורר מאותו מתדיין, ציפיה של הבורר לקבלת תיקים נוספים מאותו בעל דין, קושי לקבוע ממצאי מהימנות לחובתו של בעל הדין המיוצג על ידי הבורר, קיומן של שיחות בין הבורר לבעל הדין בקשר להליך בו הוא מייצגו, שבהן יועלה גם ענין הבוררות ועוד כהנה וכהנה."

     

    ראה גם הפ"ב (ת"א) 1395-05-11 יוסף תמיר נ' יוסף בזל (פורסם בנבו, 09.02.2014), שם בוטל פסק בורר לאחר שהתברר כי הבורר ייצג במקביל את אחד מבעלי הדין בענין אחר, תוך כדי ניהול הליך הבוררות.

     

20. המבחן לענין פסלות איננו מבחן סובייקטיבי, קרי, האם אכן הבורר פעל מתוך משוא פנים ותוך הפרת החובה לנהוג בנאמנות כלפי שני הצדדים לבוררות, אלא מבחן אובייקטיבי, האם בנסיבות אלה ישנו חשש ממשי מפני משוא פנים. ראה דברי כב' השופט ג' בך בע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ (1988) , פ"ד מב (1) 298, 303 (10.3.1988), שם נפסק:

     

    "אחד המקרים, שבהם עשוי להתגלות שבורר איננו ראוי לאמון הצדדים או של אחד מהם, הוא המקרה, שבו מתגלה שקיים ניגוד בין האינטרס האישי של הבורר לבין מילוי תפקידו כבורר. ... קשה גם להטיל ספק בכך, שגילוי ניגוד בין אינטרס אישי של שופט לבין מילוי תפקידו השיפוטי יכול לשמש עילה, שעל פיה עשוי בית-משפט לבטל פסק-דין סופי, במובן סעיף 24(10) לחוק הבוררות, שצוטט לעיל. ... המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך - מספיקים." (ההדגשה אינה במקור)

     

    בנסיבות אלה אני סבור כי על פי המבחן האובייקטיבי, עלה בידי המערער לבסס קיומו של חשש ממשי מפני משוא פנים בכהונתו של השמאי אשור כשמאי מכריע.

     

21. יודגש כי אין בכל האמור לעיל כדי להטיל חלילה דופי בטוהר שיקוליו של השמאי אשור בכל הנוגע לשמאות המכרעת שהוציא מלפניו, אלא מדובר בקביעה נורמטיבית, בדבר איסור על בורר או שמאי מכריע להמצא במצב של ניגוד עניינים, באופן המבסס חשש ממשי מפני משוא פנים, גם כאשר שיקול הדעת שהופעל בפועל על ידו היה נקי וטהור מכל רבב.

     

22. יצויין כי מעבר לקיומו של ניגוד עניינים, הרי שבעניננו, הופרה חובת הגילוי כלפי המערער בדבר קיומו של קשר מקצועי בין השמאי אשור לבין העיריה. חובת הגילוי המוטלת על שמאי מכריע היא מלאה, גם אם הוא סבור כי הקשר בינו לבין אחד המתדיינים הוא זניח:

     

    "סבורני, כי חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה. לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת ... לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד."

     

    (דברי כב' השופט י' דנציגר בענין ארט- בי)

     

    בהקשר זה נפסק כי הפרתה של חובת הגילוי מצדיקה לעתים את ביטולו של פסק הבורר (ענין אלמז).

     

23. יצויין כי במקרה דנן מדובר אמנם במינוי שמאי מכריע על בסיס הסכמי, אך ניתן ללמוד בדבר החובות המוטלות על שמאי כזה, על דרך ההיקש, גם מתוך הוראת ס' 202ז'(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965, שעניינה בשמאי מכריע לצורך תביעת פיצויים לפי ס' 197 לחוק. הוראה זו קובעת כי "שמאי מכריע לא יטפל בעניין שהועבר להכרעתו אם הוא עלול לגרום לו להימצא, במישרין או בעקיפין במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כשמאי מכריע באותו עניין, לבין עניין אישי או תפקיד אחר שלו."

     

24. בכל מקרה, וגם אם הייתי מניח לטובתו של השמאי אשור כי לא קיים חשש ממשי למשוא פנים, הרי שלכל הפחות מתחייבת פסילת השמאות והעברתו מן התפקיד בשל מראית פני הצדק. מדובר באמת מידה קלה יותר להוכחה, וענינה מבחן "החשש הסביר", אשר פורש כמבחן סובייקטיבי העוסק בסכנה מפני עיוות מראית פני הצדק, באותם מקרים בהם לא הוכח קיומו של חשש ממשי אובייקטיבי מפני משוא פנים. עמד על כך כב' השופט י' דנציגר ברע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה (פורסם בנבו):

     

    "המשותף למקרים בהם הופעלו מבחנים אלו דווקא [מבחן מראית פני הצדק- ח.ב.], היה כי הם היו מצויים בטווח שבין הפגיעה במראית פני הצדק לבין החשש הממשי למשוא פנים, כאשר תחושת הצדק לא איפשרה המשך הדיון לפני אותו שופט רק משום שהמסכת העובדתית שלהם לא הקימה חשש ממשי למשוא פנים"

     

25. מעבר לכך ששומה היה על השמאי אשור לגלות למערער, עוד בטרם קיבל על עצמו את התפקיד, כי הוא מצוי בקשרי עבודה עם העיריה (ממש כשם שגילה לעיריה כי היה בעבר מתמחה ועובד של השמאי בוץ), הרי שהעיריה עצמה היתה מחוייבת לגלות למערער, באופן מפורש, ובכתב, את דבר קיומם של קשרי העבודה בינה לבין כל השמאים שהופיעו ברשימה מטעמה:

     

    "חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול משא ומתן כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותו לצד שכנגד."

     

    (דברי כב' השופט י' דנציגר בענין ארט- בי)

     

    אין אלא לתמוה על התנהלותה של העיריה, שלא רק שלא נהגה כך, אלא שהתברר כי ביודעין ועל דרך קבע היא מציעה למתדיינים מולה רשימה של שמאים, שכולם, בלא יוצא מן הכלל, מצויים עימה בקשרי עבודה. הטיעון לפיו הדבר נעשה רק משום שלאותם שמאים העיריה מוסמכת לשלם כספים, הוא טיעון מקומם, וראוי היה שלא היה מועלה כלל. חזקה על העיריה שהיא מסוגלת למצוא פתרון טכני שיאפשר לה לשלם את שכרם של בוררים ושמאים מכריעים, גם אם אלה אינם מצויים עימה בקשרי עבודה. בצדק טוען איפוא המערער כי לא היה אמור להעלות על דעתו שהעיריה תכשיל אותו במשלוח רשימה שכל כולה על טהרת השמאים המצויים במצב של ניגוד עניינים. מי שבא בדברים עם רשות ציבורית, רשאי להניח בתום לב שהרשות לא תנהג בדרך זו.

     

26. העיריה טענה כי בשיחה טלפונית בין אירית ליברמן, נציגתה, לבין עו"ד אורלי רדיאנו, שייצגה בשעתו את המערער, הסבירה גב' ליברמן שרשימת השמאים המועברת על ידה לידי עו"ד רדיאנו כוללת אך ורק שמאים המצויים בהתקשרות חוזית מאושרת עם העיריה ולכן העיריה מוסמכת לשלם להם את שכרם. ואכן, הכלל הוא שאם הצדדים הסכימו למינויו של שמאי מכריע תוך ידיעה מלאה על קשריו הקודמים עם מי מהם, שוב לא יהיה ניתן להעלות אחר כך טענות נגד המינוי (ענין ארט- בי).

     

    ברם, דינה של טענה זו להדחות מחמת מספר טעמים.

     

    הטעם הראשון הוא שמדובר בהרחבת חזית, שכן זכרה של טענה זו לא בא בכתב ההגנה של העיריה, אלא לראשונה במסגרת ס' 13 לתצהיר עדותה של גב' ליברמן.

     

    הטעם השני הוא שמדובר בגרסה כבושה, והכלל הוא שגרסה כבושה של נתבע, משקלה נמוך:

     

    "מדובר איפוא בגרסה כבושה של הנתבע, שהועלתה לראשונה רק לאחר הגשת התביעה נגדו. מטבע הדברים, בית המשפט נוטה להפחית ממשקלה של עדות כבושה: ' 'עדות כבושה' היא עדות, שהעד המוסר אותה בבית המשפט, "כבש" אותה בלבו על אף שהיא רלוונטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר ... הכלל הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש את עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה, זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע : על שום מה נכבשה העדות עת רבה ; ומדוע החליט העד לחשפה'. י' קדמי, "על הראיות" (מהדורת תשס"ד), ע' 400."

     

    (עמ"ש (ת"א) 11971-06-14 פלוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, 24.09.2015)).

     

    הטעם השלישי הוא שאפילו בתצהיר עצמו אין למצוא אמירה מפורשת, "ברחל בתך הקטנה", לפיה אכן נאמר בפועל לעו"ד רדיאנו שכל השמאים המופיעים ברשימה מצויים בקשרי עבודה עם העיריה, אלא מדובר במעין אמירה כללית ועמומה, לפיה העיריה נוהגת להבהיר את הדברים.

     

    הטעם הרביעי הוא שבמכתב אליו צורפה הרשימה אין למצוא כל אמירה או אפילו רמיזה לפיה מדובר בשמאים המצויים בקשרי עבודה של העיריה. ניתן רק להניח שאם העיריה התכוונה למסור מידע כזה, המידע היה מועלה גם על הכתב, ומה שלא הועלה על הכתב, מן הסתם גם לא נמסר בעל פה.

     

27. בכל הנוגע לשאלת הצורך בהעדתו של השמאי בוץ כדי לברר את השאלה האם ידע או לא ידע מראש על קשריו של השמאי אשור עם העיריה, סבורני שהנטל להעידו רובץ דווקא לפתחה של העיריה ולא לפתחו של המערער, משום שהטענה בדבר ידיעתו אודות קשרי העבודה של השמאי אשור עם העיריה היא טענת הגנה של העיריה, וממילא הנטל להוכיחה מוטל היה על העיריה. זאת ועוד, מדובר היה בטענה מפתיעה, שהועלתה לראשונה בשלב מתקדם של ההליך, באופן שכבר נבצר מהמערער לנסות ולהפריכה. לבסוף, טענה זו דינה להדחות גם לגופו של ענין, שכן ברור כי לא היתה ידיעה כזו. הא ראיה, שבפנייתו לשמאי אשור על מנת שיפסול את עצמו, טען המערער אך ורק בענין כהונתו של השמאי כחבר בוועדת הערר של העיריה, וכלל לא הזכיר את ענין קבלת העבודות מן העיריה. יתר על כן, אפילו בכתב התביעה המקורי שהגיש המערער לא נטען דבר בהקשר זה, ורק בכתב התביעה המתוקן, שהוגש בעקבות הודאת העיריה במסגרת ההליכים המקדמיים, הועלתה לראשונה הטענה בדבר קיומם של קשרי עבודה בין השמאי אשור לבין העיריה. חזקה על המערער שאם היה יודע קודם לכן אודות קשרי העבודה הללו, הוא היה טוען זאת הן במכתב הדרישה לשמאי, והן בכתב התביעה המקורי.

     

28. סיכומו של דבר, נוכח קשרי העבודה הקיימים בין השמאי אשור לבין העיריה, אסור היה לו לקבל על עצמו את תפקיד השמאי המכריע, אלא לאחר גילוי מלא, מפורש ומפורט בדבר קיומם של קשרים אלה, גילוי שלא נעשה במקרה דנן, ורק לאחר קבלת הסכמה מפורשת מאת המערער, שתינתן לאחר גילוי כאמור, הסכמה שלא ניתנה. לפיכך, אין מנוס אלא לבטל את השמאות המכרעת שניתנה על ידי השמאי אשור, ולהורות לצדדים לבחור שמאי מכריע אחר, בהתאם להוראות ההסכם.

     

29. נוכח המסקנה אליה הגעתי, מתייתר הצורך להכריע בשאלה האם כהונתו של השמאי אשור כחבר בוועדת הערר לענייני ארנונה, אף היא מציבה אותו במצב של ניגוד עניינים ביחס לתפקידו כשמאי מכריע. בבחינת למעלה מהצורך ומבלי לקבוע מסמרות אציין כי אני נוטה לדעה שכהונה זו כשלעצמה אינה מציבה אותו במצב של ניגוד עניינים, שכן ממילא, במסגרת כהונתו בוועדת הערר, לעולם הוא מכריע בסכסוכים שהעיריה היא צד להם, בלא שיהא בכך פגם כלשהו. מכל מקום, אין צורך לקבוע מסמרות בענין זה משום שדין השמאות המכרעת להפסל מחמת ניגוד העניינים שבו היה מצוי השמאי אשור עקב קבלת עבודות מן העיריה.

     

30. השאלה האחרונה שנותרה על הפרק היא האם נוכח ביטול השמאות המכרעת, המערער זכאי עדיין לתוספת פיצוי בגין השטח הנוסף שהחזיק, בשיעור שפסק בית המשפט קמא. נזכיר כי בית המשפט קמא זיכה את המערער בפיצוי נוסף, לאחר שמצא כי מנהל הנכסים של העיריה כלל לא טרח לבחון את זכאותו של המערער לפיצוי כזה. ברם, הפיצוי שפסק בית המשפט קמא, סך של 20,091 ₪, נגזר באחוזים משווי השטחים הנוספים כפי שהעריך אותם השמאי המכריע. ממילא, משבוטלה השמאות המכרעת, יש לבטל גם את החיוב הכספי הנוסף הנגזר מאותה שמאות, וזאת מבלי לגרוע מזכותו של המערער לשוב ולפנות למנהל הנכסים של העיריה בבקשה לקביעת תוספת פיצוי כאמור, לאחר שתושלם הכנתה של שומה מכרעת חדשה.

     

31. סוף דבר, אם דעתי תישמע, הערעור יתקבל, פסק דינו של בית המשפט קמא יבוטל ותביעתו של המערער תתקבל, במובן זה שתבוטל השמאות המכרעת של השמאי אשור וימונה תחתיו שמאי מכריע אחר. עוד אציע לחייב את העיריה לשלם למערער את הוצאות ההליכים בשתי הערכאות בסכום כולל של 36,000 ₪.

     

32. המזכירות תחזיר למערער, באמצעות בא כוחו, את הפקדון שהפקיד.

     

     

     

    חגי ברנר, שופט

     

    השופט ישעיהו שנלר, סג"נ - אב"ד:

     

    אני מסכים.

     

     

     

     

     

    ישעיהו שנלר, שופט, סג"נ אב"ד

     

     

     

     

     

     

    השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ:

     

    אני מסכים.

     

    ד"ר קובי ורדי, שופט, סג"נ

     

     

     

    הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ברנר.

     

    המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

     

    ניתן היום, כ"ז אדר א', התשע"ו, 7 במרץ 2016.

     

     

     

     

     

    

    

    

     

     

    ישעיהו שנלר, סג"נ אב"ד

    ד"ר קובי ורדי, שופט, סג"נ

    חגי ברנר, שופט