פס"ד המתיר שימוש בעוברים מוקפאים

השופטת דפנה ברק-ארז:

1. משבר בריאותי פתאומי ומטלטל, טיפולי פוריות ופרידה זוגית. אלה נתוני הרקע העומדים ביסוד ההליך שבפנינו, ובהשתלבותם זה בזה הולידו מחלוקת משפטית חריפה השלובה בכאב לב לכל המעורבים.

2. הצדדים החלו את הדרך שהובילה עד הלום כבני זוג. במהלך התקופה של הקשר הזוגי החלה המבקשת בהליך של שימור פוריות על רקע הרעה במצבה הבריאותי. הלכה למעשה, נשאבו מגופה רק שלוש ביציות תקינות, שכולן הופרו בזרעו של בן זוגה דאז, המשיב 1 (להלן: המשיב), והוקפאו. בשל נסיבות רפואיות מסכנות חיים, זמן קצר לאחר מכן נאלצה המבקשת להפסיק באופן מידי את טיפולי הפוריות. בהמשך היא עברה ניתוח דחוף לכריתת רחמה, ובכך נסתם הגולל על האפשרות לבצע מחזור שאיבות נוסף. בחלוף חודשים אחדים נפרדו בני הזוג. בעת הזו, השימוש בעוברים המוקפאים, תוך הסתייעות בהליך פונדקאות, הוא האפשרות היחידה שפתוחה בפני המבקשת לממש הורות גנטית, ככל שהדבר יצלח. אולם, המשיב – שנולדו לו בינתיים ילדים ממערכת זוגית אחרת – מתנגד לשימוש בהם. מחלוקת זו הולידה את ההליך דנן. בפרט, השאלה המונחת לפתחנו היא האם המבקשת רשאית לעשות שימוש בעוברים המוקפאים, אשר נוצרו מהפריה של ביציות שנלקחו מגופה בזרעו של בן זוגה באותה עת, כדי להביא ילד לעולם באמצעות הליך פונדקאות. במאמר מוסגר יוער כי השימוש במונח "עוברים מוקפאים" נעשה כאן בהתאם לכתבי הטענות בהליך ולפסקי הדין הקודמים, ואין בו הבעת עמדה ביחס למצבו הרפואי או הביולוגי של החומר הגנטי שהוקפא.

3. אקדים ואציין כי רבים מן המאפיינים של הסכסוך שבפנינו דומים למרכיבי היסוד של פרשה קודמת אשר הולידה התדיינות ארוכה, כמו גם חילוקי דעות משמעותיים, ונודעה כפרשת נחמני – החל בבית המשפט המחוזי (ה"פ (מחוזי חי') 599/92 נחמני נ' נחמני, פ"מ תשנד(1) 142 (1993) (להלן: עניין נחמני מחוזי)) וכלה בשני פסקי דין שניתנו בבית משפט זה – תחילה בערעור (ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485 (1995) (להלן: עניין נחמני הראשון)) ובהמשך במסגרת של דיון נוסף (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996) (להלן: עניין דיון נוסף נחמני)). כידוע, בפסק הדין האחרון הוחלט בסופו של דבר לאפשר לאשה, רותי נחמני, לעשות שימוש בעוברים המוקפאים שלה ושל בן זוגה לשעבר, דני נחמני, חרף התנגדותו לכך (הגם שבסופו של דבר התהליך לא צלח). ההכרעה באותה פרשה הייתה כרוכה במחלוקות עקרוניות, מחד גיסא, אך גם מעוגנת בעובדות הקונקרטיות של מערכת היחסים בין בני הזוג ושל ההסכמות ביניהם, מאידך גיסא. על כן, המקרה שבפנינו מחייב בחינה עצמאית המבוססת על נסיבותיו הייחודיות. כמו כן, יהיה עלינו להידרש לשאלה האם התפתחויות שחלו בדין הישראלי מאז, ובראשן חקיקתו של חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות) הן בעלות השפעה על ההכרעה. מכל מקום, ראוי לפתוח בתיאור עובדותיו של המקרה שבפנינו.

התשתית העובדתית

4. הצדדים להליך דנן הם אשה וגבר, ילידי שנת 1984, שניהלו קשר זוגי בין השנים 2016-2013, מבלי להינשא. הם החלו בתהליך של הפריה חוץ-גופית, אך בהמשך, בשלב שלאחר הקפאת העוברים, השניים נפרדו. להשלמת התמונה יצוין כבר עתה כי כיום המבקשת היא רווקה ללא ילדים, ואילו המשיב נשוי ואב לשניים. המשיב 2 הוא המרכז הרפואי האוניברסיטאי סורוקה (להלן: המרכז הרפואי סורוקה), שבו נערכו טיפולי הפוריות של השניים, ואילו המשיבה 3 היא מדינת ישראל – משרד הבריאות (להלן: המדינה). יוער כי עמדת המדינה במסגרת ההתדיינות הוגשה על דעתה של היועצת המשפטית לממשלה. בהתאמה, זו תכונה לעתים גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה, לפי העניין.

5.בחודש אפריל 2015 המבקשת החלה לסבול מכאבים, ובהמשך לכך קיימה בירור רפואי שהוביל לגילויו של גידול ממאיר בשחלתה. בעקבות זאת, ביום 4.11.2015 המבקשת עברה ניתוח לכריתה של שחלתה השמאלית. במהלך הניתוח התברר כי הגידול התפשט והשתרש גם ברחמה, ועל כן המבקשת נאלצה לעבור טיפולים כימותרפיים אגרסיביים. בשל השלכותיהם של טיפולים אלה על הפוריות, ניתנה למבקשת המלצה לעבור לפני כן הליך של שימור פוריות.

6. ביום 12.11.2015 המבקשת והמשיב קיימו פגישת ייעוץ עם רופא נשים בכיר מיחידת הפוריות במרכז הרפואי סורוקה (להלן: הרופא). במהלך הפגישה הוסבר לשניים בהרחבה על התהליך שהוצע להם לשימור פוריות. בהקשר זה הוצגו לצדדים שתי אפשרויות – הקפאת ביציות בלבד או הקפאת עוברים, לאחר הפריית הביציות. מבחינה רפואית, כך הוסבר, הקפאת הביציות לאחר הפרייתן משפרת את סיכויי השרידות של החומר הגנטי בהשוואה להקפאת ביציות בלבד וביצוע של הפריה בנפרד לאחר הפשרתן. על רקע זה, ההמלצה הרפואית הייתה לשלב בין שתי האפשרויות: להפרות מחצית מהביציות לצורך הקפאת העוברים שייווצרו, ולהותיר את מחציתן ללא הפריה (בכפוף לכמות הזקיקים שתתקבל). בסמוך לאחר מכן, המבקשת החלה בטיפולים הנדרשים לקראת שאיבת ביציות, ואילו המשיב הופנה לבדיקת זרע, מתוך כוונה שייעשה בו שימוש להפריית הביציות שיישאבו. יובהר כי בשלב זה, כך גם לפי המבקשת, האפשרות לכריתת רחמה לא עלתה, כך שלא נשללו הסיכויים שהיא תישא עובר ברחמה לאחר שתחלים.

7.במעמד הפגישה האמורה הרופא מסר למבקשת ולמשיב מסמך שנשא את הכותרת "תצהיר", והם התבקשו להחזירו לאחר שיחתמו עליו בנוכחות עורך דין (להלן: התצהיר). יודגש כי באותה עת המרכז הרפואי סורוקה הפנה את הדרישה לחתום על התצהיר רק לבני זוג לא נשואים שביקשו לעבור בו הליך של שימור פוריות. לצורך המשך הדיון, יובא כאן נוסח התצהיר במלואו: