פס"ד הדן בשאלת קיומה של "שליטה" לעניין מתן פטור ממס להכנסת דיבידנד בידי מוסד ציבורי

1. בפניי ערעור על שומות מס הכנסה שהוצאו למערערת, קרן עזריאלי (ישראל) ע"ר (להלן: "המערערת" או "העמותה"), לשנים 2014 – 2016 (להלן: "שנות המס").

בשנות המס קיבלה המערערת דיבידנדים בסכום כולל של כ-57 מיליון ש"ח, שלטענתה פטורים ממס בידיה כמוסד ציבורי בהסתמך על סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה. המשיב טוען כי ההכנסות מדיבידנד מקורן בחברה עסקית שבשליטת המערערת ולכן הן אינן פטורות ממס לפי סעיף 9(2) לפקודה, אלא חייבות במס בשיעור של 25%. בהתאם, הוציא המשיב למערערת שומות מס הכנסה לשנות המס שבערעור בסך של 14,241,356 ש"ח.

מחלוקת זו, הנוגעת בעיקרה לשאלה, האם יש לראות במערערת כמי שמקיימת את הגדרת המונח "שליטה" לעניין סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה, היא זו שהובאה בפניי במסגרת ערעור זה.

רקע רלוונטי ועיקרי הערעור

2. המערערת היא עמותה שהוקמה בשנת 2008 והיא נחשבת "מוסד ציבורי" בהתאם לסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"). למערערת ניתן אישור רשות המיסים על היותה מוסד ציבורי לעניין זיכוי בגין תרומות לפי סעיף 46 לפקודה. המערערת גם רשומה כ"מוסד ציבורי ללא כוונת רווח" (מלכ"ר) לעניין חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975.
3. בראש המערערת עומד ועד מנהל אשר כל חבריו פועלים בהתנדבות. הרכב חברי הוועד המנהל שכיהנו בשנות המס הם: דנה עזריאלי, נעמי עזריאלי ושרון עזריאלי (בנותיו של מר דוד עזריאלי ז"ל), מנחם עינן, ועוד ארבעה חברי ועד קבועים. על ניהולה של המערערת בפועל מופקד צוות ניהולי מקצועי שכיר.
4. בחודש מרץ 2014, העניק מר דוד עזריאלי ז"ל למערערת, כתרומה, כ-5.69% מהון המניות המונפק של קבוצת עזריאלי בע"מ (להלן: "קבוצת עזריאלי"), אשר הוחזקו על ידו בעקיפין באמצעות Azrieli Holdings Inc., חברה פרטית הרשומה בקנדה (להלן: "AHI"). תכליתה של התרומה הייתה לאפשר למערערת ליהנות באופן קבוע מתשלומי דיבידנדים הנובעים ממניות התרומה, לצורך מימון פעולותיה של המערערת. שווי השוק של המניות שהתקבלו במועד קבלת התרומה עמד על סך של 839,283,200 ש"ח.
5. בין המערערת לבין AHI נחתם הסכם תרומה, אשר עיגן את העברת המניות (להלן: "הסכם התרומה" או "ההסכם").

במסגרת הסכם התרומה, נקבע כי תרומת המניות תיעשה בכפוף למספר תנאים, כאשר התנאי הרלוונטי לענייננו הוא כי כל זכויות ההצבעה מכוח מניות התרומה תישארנה בידי AHI, והמערערת תחתום על ייפוי כוח בלתי-חוזרים לצורך כך. במקרה של מכירה עתידית של מניות התרומה על ידי המערערת, תעבורנה זכויות ההצבעות במניות התרומה לרוכש.

בשל חשיבות העניין, יובא סעיף 5.2 להסכם התרומה כלשונו:

"… AHI shall retain the exclusive right to exercise all of the Voting Rights in all of the Gifted Shares, including without limitation, the right to use the rights attached to the Gifted Shares for the purpose of convening ordinary and extraordinary general meetings of the shareholders of Azrieli Group and participating therein, and such similar rights as may applicable to the Gifted Shares pursuant to the Articles of Association of Azrieli Group and/or applicable law" (ההדגשה אינה במקור – י"ס).

6. יצוין כי דנה עזריאלי, שרון עזריאלי, נעמי עזריאלי ומנחם עינן שימשו בשנות המס כדירקטורים בקבוצת עזריאלי, כאשר הגב' דנה עזריאלי כיהנה גם כיו"ר הדירקטוריון לאחר פטירת אביה, מר דוד עזריאלי ז"ל. כלומר, נשות משפחת עזריאלי ומר עינן כיהנו גם כחברי הוועד המנהל של המערערת וגם כדירקטורים בקבוצת עזריאלי (להלן: "בעלי התפקידים הכפולים"). הצוות הניהולי של המערערת אינו קשור לקבוצת עזריאלי כלל.
7. בהתאם להסכם התרומה, קיבלה המערערת בשנות המס דיבידנדים מקבוצת עזריאלי בסכום כולל של כ-57 מיליון ש"ח (להלן: "ההכנסות מדיבידנד"). המערערת דיווחה על ההכנסות מדיבידנד כהכנסות פטורות ממס, בהתבסס על תחולת סעיף 9(2) לפקודה.
8. המשיב טוען כי ההכנסות מדיבידנד מקורן בחברה העוסקת בעסק שבשליטת המערערת ולכן הן אינן פטורות ממס לפי סעיף 9(2) לפקודה, אלא חייבות במס בשיעור של 25% (לפי סעיף 125ב(4) לפקודה). בהתאם, המשיב הוציא למערערת שומות מס הכנסה לשנות המס שבערעור בסך של 14,241,356 ש"ח.

טענות המערערת בתמצית

9. המערערת טוענת כי הסכם התרומה נועד להגשים את חזונו של מר דוד עזריאלי ז"ל ואת התכלית הברורה אותה התווה כתורם: הענקת הערך הכלכלי הגלום במניות קבוצת עזריאלי למערערת על מנת שישמש אותה למימון פעילותה ויאפשר לה עצמאות כלכלית, תוך שלילה והדרה מוחלטת של המערערת מהניהול ומפוטנציאל השליטה בקבוצת עזריאלי. בהתאם, AHI שימרה בידיה כל העת את מלוא זכויות ההצבעה הגלומות במניות התרומה, ואלו נשללו מלכתחילה מן המערערת ולא הועברו לה כלל. המשיב אף הודה כי הסכם התרומה שולל את יכולתה של המערערת לשלוט בקבוצת עזריאלי.
10. המערערת דוחה את טענת המשיב כי לא ניתן להפריד בין זכויות ההצבעה הכרוכות במניות לבין הזכויות הכלכליות הגלומות בהן. מניות התרומה הוענקו למערערת תוך שברמה ההסכמית זכויות ההצבעה הכרוכות בהן נותרו בידי AHI. כמו כן, הואיל ומניות התרומה נרשמו בפועל על שמה של המערערת והוחזקו בחשבון ניירות הערך שלה בבנק, נקבע בהסכם כי המערערת תספק ל-AHI כל מסמך על מנת לתקף את דבר שימור זכויות ההצבעה במניות התרומה בידי AHI. ייפויי הכוח להצבעה נדרשו אפוא לצורך טכני-פורמלי בלבד, אשר שוקף והוצג לציבור ולרשות ניירות ערך בזמן אמת. המערערת מדגישה בהקשר זה, כי AHI מצביעה במניות התרומה עבור עצמה, לטובת עצמה, ולפי שיקול דעתה הבלעדי. למערערת אין כל יכולת השפעה בעניין ההצבעה במניות התרומה.
11. תכלית החריג לפטור ממס למוסדות ציבוריים על הכנסותיהם מעסק, או מדיבידנד מתאגיד שבשליטתם, היא למנוע תחרות עסקית בלתי הוגנת. שלילת הפטור ממס נועדה למנוע מצב בו קיימים גופים שפעילותם עסקית ומתחייבת במס מלא, ולצדם גוף צדקה פילנטרופי הפועל שלא למטרות רווח, אך יוזם פעילות עסקית תוך ניצול מעמדו כגוף פטור ממס. בשים לב לתכלית זו, המערערת אינה צריכה להיחשב כמי ששולטת בקבוצת עזריאלי, וכל קביעה מעין זו תחטא לכוונת המחוקק. קבוצת עזריאלי קמה ופועלת תוך תשלום מס מלא לפני הקניית מניות התרומה על-ידי AHI ולאחריה, וללא כל מעורבות של העמותה בניהול עסקיה. למערערת אין משאלה להפיק רווחים מעסק, וכל "חטאה" הוא קבלת דיבידנדים מן המניות המעוקרות אשר נתרמו לה. בנסיבות אלה לא נוצרת תחרות בלתי הוגנת בשל הענקת פטור ממס על דיבידנד לגוף צדקה פילנטרופי.