הצדדים מכירים באפשרות של כל אחד במקרה של העלמות או פטירת האחר לעשות שימוש בעוברים (סע' 7 להסכם המיוחד).
19.ההסכם המיוחד איננו מתייחס למצב העובדתי שנוצר בסמוך לאחר חתימתו ולאחר יצירת העוברים ובמסגרתו נכרת רחמה של התובעת מגופה, כך שהשימוש בעוברים בהתאם לסע' 3 להסכם המיוחד לא היה אפשרי עוד לביצוע.
מעמד ההסכם המיוחד
20.החוק במדינת ישראל אוסר על יצירת הסכמים פרטיים להורות, אך בפועל החוק לנשיאת עוברים מייצר מצב שבו בני זוג הפועלים לביצוע הפריית עוברים עורכים ביניהם, בחסות החוק ותחת מגבלותיו, הסכם מיוחד, שמגדיר את גבולות היחסים ביניהם, לצורך יצירת העוברים ומימוש הזכות להורות.
אף שאין מדובר בהסכם פרטי להורות, הסכם מיוחד זה, מסייע לנו להיווכח בגבולות הגיזרה לאפשרות ההורות שהצדדים בחרו ליצור.
בפרשת נחמני התבררה אמנם מחלוקת דומה, אך המצב אליו נקלעו בני הזוג נחמני נוצר טרם חקיקת החוק ולכן לא היה בידם מסמך כתוב כפי שיש בידי הצדדים כאן.
21.נדמה היה שחתימת הצדדים על אותו הסכם מיוחד תייתר מחלוקות ואולם במקרה שלפנינו לאחר יצירת ההסכם המיוחד ולאחר יצירת העוברים על פי בקשת הצדדים, החמיר מצבה הרפואי של התובעת ורחמה נכרת מגופה בהליך רפואי שלאחריו הסכמת הצדדים להחדרת העוברים לרחמה של התובעת, לא היתה עוד אפשרית. מכאן נוצר הצורך להכריע בבקשת התובעת להתיר לה להשתמש בעוברים שנוצרו באמצעות אם נושאת, פונדקאית, חרף האמור בסע' 3 להסכם המיוחד.
התנגשות אינטרסים וזכויות
22.לכאורה בעניינו התנגשות בין זכויות שוות ערך, הזכות של התובעת להורות אל מול זכות הנתבע שלא להיות הורה. אך כמו נסיבותיו המורכבות של תיק זה, גם סוגיית השוואת הזכויות והאינטרסים היא מורכבת ולא ניתן להתייחס לזכות הנתבע כסימטרית לזכות התובעת.
בעיצומה של פרשת נחמני ועוד טרם ניתן פסה"ד במסגרת הדיון הנוסף, פורסם מאמרה של דר' דפנה ברק ארז (כתוארה אז) בעקבות פרשת נחמני ושם התייחסה לשאלת הסימטריה שבין הזכויות וכאמור שם:
"הנחה זו בדבר הסימטריות בין הזכויות טעונה עיון נוסף. היא אמנם שובת לב, אך רחוקה מלהיות מובנת מאליה. כלל לא ברור אם הזכות להיות הורה והזכות לא להיות הורה צריכות להיות נידונות באותו מישור רק בשל היותן סימטריות לכאורה. במילים אחרות, לא ניתן להניח קיומה של סימטריה בין שתי הזכויות רק משום שהן אוחזות בשני קצותיו של חבל ההורות."
ר' דפנה ברק ארז, "על סימטריה וניטרליות- בעקבות פרשת נחמני, עיוני משפחה כ. תשנ"ו.
23.אני מוצאת לאמץ עמדתה זו של דר' דפנה ברק ארז (כתוארה אז) בשאלה זו וסבורה כי הגם שנדמה שעסקינן בשתי זכויות סימטריות, שוות באפיונן, במשקלן ובהיקפן, משל מהוות שני הצדדים של אותו מטבע, אין הדבר כך וארחיב במסגרת הנימוקים של פרק זה.
יודגש, כי הבחנה זו בין היקפי הזכויות, אינה שוללת את ההכרח לערוך איזון בין הזכויות, אלא שהיא משליכה על עוצמת הזכות הנפגעת ועל האופן שיש לאזן בינה ובין זכויות ואינטרסים אחרים. ר' לענין זה גם בג"צ 781/15 פנחס ארד נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים,( 27.2.202 ).
24.כפי שארע לא אחת במקרים שהובאו להכרעה בפסיקה, במקרה שבפניי יש התנגשות בין ליבת הזכות להורות, שעניינה עצם מימוש היכולת להפוך להורה, לבין הפריפריה של הזכות שעניינה, בין היתר, האופן שבו אדם מעוניין להפוך להורה.
25.במובחן מהתובעת שאין לה כל אפשרות אחרת להפוך להורה לילד שנוצר מחומר גנטי השייך לה, אלא באמצעות הסעד המבוקש בכתב התביעה, הרי שלנתבע לא זו בלבד שיש את האפשרות להפוך להורה, הוא כבר הפך להורה. הנתבע איננו מצהיר כי הוא מתנגד להפוך להורה באופן עקרוני, מהותי. הוא איננו יכול לטעון, כי הענות לבקשת התובעת תפגע בליבת הזכות שלו שלא להפוך להורה, שכן כבר הפך מרצונו החופשי להורה לשני ילדים שנולדו לו מנישואיו הנוכחיים. משכך האפשרות לפגיעה בזכות להורות של הנתבע כתוצאה מקבלת התביעה, אינה בליבת הזכות, אלא בהיבטים המצויים ב"פריפריה" של זכות זו.
26.בעוד שהנתיב היחיד של התובעת לממש או לפחות לנסות לממש, את הזכות להורות, היא שימוש בעוברים באמצעות אם נושאת, הנתבע כבר צעד בדרך הנתיב להורות וזכה להפוך להורה.
27.לא ניתן בנסיבות אלו לומר, כי מדובר בהתנגשות של זכויות שוות משקל והיקף. זכות התובעת היא זכות מהותית עקרונית ואילו זכות הנתבע, שהוא טוען שגוברת על זכות התובעת, היא זכות שנגזרת מליבת הזכות להורות והיא הזכות של הנתבע שלא להפוך להיות הורה לילדים שעשויים להיוולד מהעוברים שנוצרו מהפריית ביציות התובעת בזרעו. בענין זה אני מאמצת את עמדת כב' השופט טל בע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, (30.3.95) כי " הזכות להורות והזכות לאי הורות אינן סימטריות".
28.יתר על כן: בפרשת נחמני התייחס ביהמ"ש להקבלה של הזכות להורות כאל זכות לחיים ושל הזכות לאי הורות כאל הזכות למות. שם עמ' 695. מעיון בע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל (24.11.1993) עולה כי גישתו של בית המשפט בישראל הינה כי הזכות לחיים היא בעלת מעמד עדיף.
29.בע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, (30.3.95) כב' השופט טל מנתח את שאלת הזכות שלא להיות הורה וקובע, כי למעשה מעצם הסכמתו של מר נחמני להשתתף בתהליך ההפריה וליצור עוברים לא ניתן לקבל עמדתו כי עשיית שימוש בהם משמעה כפיית הורות בניגוד להסכמתו, שכן מדובר באדם שנתן את הסכמתו להורות וכך שם:
"ראשית, אין מדובר בכפיית הורות. מדובר באדם שנתן את הסכמתו להורות, אך הוא מעוניין שתידרש הסכמתו אף גם בהמשך התהליך. האינטרס חברתי בכך שלא תיכפה הורות על אדם אינו מוביל למסקנה שיש בהכרח להאריך את תקופת הזמן שבה תידרש הסכמתו. האינטרס במניעת הורות בעל-כורחו בא על סיפוקו בכך שנדרשת הסכמה, גם אם ההסכמה היא חד-פעמית ובלתי חוזרת. שנית, בעבור האישה יש להניח שזו אפשרותה היחידה לממש את הורותה.
משקלם המצטבר של שני גורמים אלה מוביל למסקנה ברורה של העדפת האינטרס להיות הורה. לאותה מסקנה נוכל להגיע על-ידי השוואת הנזקים העלולים להיגרם משלילת הזכויות. נטלת הורות מאדם, כאילו את נפשו נטלת. במקרא אנו מוצאים את קריאתה הנואשת של רחל אמנו, "הבה לי-בנים ואם-אין מתה אנכי" (בראשית ל, א [ח]). כמו כן מדברי חז"ל אנו למדים כי "מי שאין לו בנים חשוב כמת" (בראשית רבה (וילנא), עא, ט [ט]. וכן דרשו את הפסוק בירמיה, כב, י [י]) "אל תבכו למת ואל תנודו לו בכו בכה להולך" – אמר רב יהודה: להולך בלא בנים (מו"ק, כז, ב [יא]). לעומת זאת, שלילת האינטרס שלא להיות הורה, מסתכמת בהטלת נטלים שאינם רצויים לאדם. בלי למעט במשקלם של נטלים כאלה, אין הם שקולים כנגד "נטילת נפשו" של בן הזוג."
ר' שם עמ' 525
30.בבחינת השיקולים שמתווה כב' השופט טל יש להידרש הן לפער בין הסכמת הנתבע ליצירת העוברים ולשימוש בעוברים גם על ידי התובעת לבדה (סע' 6 להסכם המיוחד) ובין האמור בסע' 3 ביחס לכך שהשימוש בהם ייעשה רק באמצעות החזרה לרחם התובעת. לכאורה הסכמתו הנרחבת שאינה מגבילה את ההורות ומאפשרת אותה גם בלעדיו ובהעדרו, אינה בהלימה עם ההגבלה לאופן השימוש בעוברים.
31.יתר על כן, גם מתעוררת תחושת אי נוחות מחוסר הסימטריה הנוסף הנובע מסע' 7 להסכם המיוחד. בסע' 7 מקנים הצדדים, באופן הדדי, את הזכות לכל אחד מהם במקרה של העלמות או פטירת האחר לעשות שימוש בחומר הגנטי.
שעה שלא הוסדרה האפשרות כיצד ייעשה השימוש במקרה בו האישה היתה "נעלמת" או הולכת לעולמה (סע' 7 להסכם המיוחד), שהרי אין מחלוקת כי לנתבע עצמו אין בגופו רחם בו הוא יכול לשאת את העוברים בזכות מקבילה לזכות שניתנה לתובעת לשאת העוברים ברחמה בסע' 3 להסכם המיוחד, אזי יש להניח כי האפשרות היחידה של האיש לעשות שימוש בעוברים היתה יכולה להיות באמצעות החדרתם לפונדקאית.
הפרשנות ולפיה הגם שעומדת לרשותו של הנתבע, האפשרות לעשות שימוש בעוברים באמצעות החדרה לאם פונדקאית, לא תתאפשר אפשרות כזו לתובעת, איננה סבירה. הנסיבות השתנו והאמור בסע' 3 להסכם המיוחד כלל לא אפשרי נוכח העובדה שלאישה אין רחם בגופה לשאת בו את העוברים.
האמור בסע' 7 להסכם המיוחד אינו עומד בהלימה למשמעויות האמור בסע' 3 להסכם המיוחד. בעוד שסע' 3 שולל אפשרות של החדרת העוברים לאם נושאת, סע' 7 להסכם המיוחד משמעותו היא כי קיימת אפשרות כזו.
שעה שאין מחלוקת כי במועד חתימת הצדדים על התצהיר שמהווה את ההסכם המיוחד, היה רחם בגופה של התובעת וההסכם לא מתייחס למצב בו לא יהיה בגופה רחם, בלתי סביר להתעלם מהאפשרות הטמונה בסע' 7 להסכם המיוחד עבור שני הצדדים, במצב בו מי מהם רוצה לעשות שימוש בעוברים בהעדרו של האחר.
32. אשוב פעם נוספת לעמדת הנתבע ולפיה יש להעדיף את זכותו שלא להיות הורה על פני זכות התובעת לממש זכותה להורות באמצעות שימוש בעוברים ואתייחס להבחנה נוספת העולה מפסק דינה של כב' השופטת דורנר בפרשת נחמני הנ"ל :
"בפסק-דין [47] ,davisשניתן על-ידי בית המשפט העליון של מדינת טנסי, נפסק שככלל יש להעדיף את הזכות שלא להיות הורה. עם זאת, נפסק כי כלל זה לא יחול במקרה שבו העדפת הזכות שלא להיות הורה תשלול מבן הזוג השני באופן מוחלט וסופי את אפשרותו להיות הורה. וכך כתב השופט ,daughtreyבעמ' 604: ,ordinarily, the party wishing to avoid procreation should prevail" assuming that the other party has a reasonable possibility of achieving Parenthood by means other than use of the preembryos in question. If no The preembryos to achieve pregnancy should be considered... Other reasonable alternatives exist, then the argument in favor of using ."......the rule does not contemplate the creation of an automatic veto. (ר' עמ' 712 שם)
33.כאמור, אין חולק כי לתובעת בענייננו אין כל אפשרות אחרת מלבד שימוש בשלוש העוברים שנוצרו כתוצאה מהפריית ביציותיה בזרעו של הנתבע, כדי לממש את זכותה להורות. ואילו הנתבע, אשר כבר מימש את זכותו להורות, מבקש להעדיף את זכותו שלא להיות הורה לעוברים הללו. זאת הגם שנכון להיום מחזיק הוא מכח סע' 7 להסכם המיוחד בזכות עודפת על פני זכות התובעת לעשות שימוש בעוברים בכל דרך שיבחר.
34.בדומה למצב הדברים שבפנינו, גם בפרשת נחמני התייחס כב' השופט בך לנסיבות אלו של עמדת מר נחמני שיש לה קוים דומים עם עמדת הנתבע כאן ונכתב שם כך (עמ' 727 שם):
"דני נחמני אינו עומד על זכותו הכללית שלא להיות אב. אילו זו הייתה עמדתו, היה עלינו להכריע איזו מההגבלות על זכויות בני הזוג חמורה יותר: ההגבלה המעין-כללית על זכותה של רותי להיות אם, או ההגבלה הכללית על זכותו של דני שלא להיות אב. אך דני, כאמור, אינו תומך יתדותיו בזכותו הכללית שלא להיות אב. נהפוך הוא: דני כבר הפך מרצונו להורה, ביחד עם זוגתו החדשה. משמע: הוא אינו מתנגד לעצם הרעיון של היותו לאב, אלא הוא מבקש שלא להיות אביהם של הילדים המסוימים העשויים להתפתח מהביציות המופרות שהן נושא המחלוקת. הזכות שלא להיות הורה, שבשמה הוא נאבק, מתבטאת כאן בזכות ספציפית: הזכות לא להיות הורה של הילדים המסוימים הללו.
ההכרעה בין זכותו של דני לזכותה של רותי אינה פשוטה. הכרעה לטובת רותי מגבילה את זכותו של דני שלא להיות אב, שכן הכרעה כזו כופה עליו להיות אב לילדים שהוא אינו רוצה להיות אביהם. הכרעה לטובת דני מגבילה את זכותה של רותי להיות אם, שכן, לאחר הכרעה כזו כל האפשרויות הנותרות לפניה למימוש זכותה להיות אם הן, מבחינתה, קלושות או בלתי אטרקטיביות ביותר. שתי ההגבלות קשות, אך אינן שוות. הכרעה לטובת רותי מטילה על זכותו של דני שלא להיות אב הגבלה ספציפית; בעוד שהכרעה לטובת דני מטילה על זכותה של רותי להיות אם הגבלה מעין-כללית.
כללים אלה מנחים אותי להכרעה בפרשתם של בני הזוג נחמני. מקובל עליי, כי קיימת לו לאדם זכות שלא להיות הורה כנגד רצונו. זכות זו אינה עולה בעוצמתה על זכותו של אדם להיות הורה. אפשר שהיא שווה לה, ואפשר שזו האחרונה חזקה יותר; אך אין לי ספק, כי הזכות הראשונה אינה גוברת. במקרה הנוכחי, ההגבלה שדני מבקש להטיל על זכותה של רותי להיות אם היא הגבלה מעין-כללית. ההגבלה שרותי מבקשת להטיל על זכותו של דני שלא להיות אב נגד רצונו היא הגבלה ספציפית. משהוטל עלינו להכריע, עלינו להעדיף הטלת הגבלה ספציפית על זכותו של דני שלא להיות אב נגד רצונו, על פני הטלתה של הגבלה מעין-כללית על זכותה של רותי להיות אם. פגיעתה של ההגבלה הראשונה בזכותו של דני היא, בהכרח, קטנה מפגיעתה של ההגבלה השנייה בזכותה של רותי. בנסיבות שבהן מתקיים שוויון ביתר הנתונים, שורת הצדק מחייבת לבכר את הפגיעה הפחותה על פני הפגיעה היתה. בכך טמון טעמי להעדפת צדקתה של רותי על פני צדקתו של דני."
ההסכמה וההסתמכות
35.לא יכולה להיות מחלוקת, כי על יסוד הסכמת הנתבע לבצע תהליך הפריית זרעו בביצית התובעת, נכרך גורלה בגורלו והיא שינתה מצבה בצורה קיצונית לרעה. מאחר שנשאבו מגופה טרם כריתת שחלותיה רק שלוש ביציות בלבד ולאחר סבב הטיפולים הראשון, הופסק הטיפול בשל תגובת גופה של התובעת לטיפול. על כן לא היו ולא היו יכולות להיות בידיה ביציות נוספות. ענין זה היה ידוע לצדדים במועד מתן הסכמתו של הנתבע להפרות ביציות אלו בזרעו ועל כן המסקנה המתחייבת היא כי במועד מתן ההסכמה להפריה, כמו גם במועד ביצוע ההפריה, היה ברור לנתבע שהאפשרות היחידה של התובעת לממש את זכותה להורות תהיה באמצעות העוברים שנוצרו כתוצאה מהפריית שלוש הביציות שנשאבו מגופה בזרעו.
לא ניתן להתעלם מהאפשרות, כי אם הנתבע לא היה מסכים להפרות את ביציות האישה בזרעו, באותה נקודת זמן, היתה התובעת יכולה לבחור להפרות את ביציותיה באמצעות זרע אחר, למשל בתרומה אנונימית. התובעת לא עשתה כן וזאת נוכח הסכמת ופעולת הנתבע להפריית הביציות בזרעו.
פעולה זו היא פעולה מהותית שביצע הנתבע כלפי התובעת. הדברים נכונים במיוחד, נוכח טענת התובעת כי לאחר שהופסק הטיפול והיה ברור כי לא ניתן יהיה לשאוב ביציות נוספות, פנתה לנתבע בדאגה מה יהא עם העוברים והוא הרגיע אותה ואמר לה "אל תדאגי יש לנו את העוברים". כפי שיורחב בהמשך פס"ד זה, אני מקבלת את טענתה זו של התובעת ומצאתי כי הנתבע לא נהג בשקיפות במהלך תהליך ההפריה שביצעו הצדדים ואני מקבלת את גירסתה של התובעת כי הנתבע פעל במעשיו ובדבריו אל התובעת באותה עת, ליצירת מצג של שותף מלא התומך בתהליך שימור הפוריות שעברה ומהווה חלק ממנו.
סבורתני כי לא ניתן לראות הדברים, אלא כפעולה שהתובעת ביצעה מתוך הסתמכות על מצג שתוכל להיות אם לעוברים אלה, שהנתבע יוצר יחד עימה. מכאן שמתקיימים אף היסודות ל"השתק הבטחה". לענין זה ר' גם ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני (30.3.1995):
"ובדומה לענייננו, האישה שינתה מצבה, שינוי שאינו חוזר, בהסתמכה על הסכמת בעלה לפעול במשותף להבאת ילד לעולם בדרך שהחלו בה. ברור שהסתמכות האישה הייתה על הסכמת הבעל להבאת ילד לעולם בדרך שהחלו בה, ולא על הסכמתו החלקית לגבי השלב הראשון בלבד עם אפשרות של חרטה. אם שני הצדדים לא חשבו על שינוי נסיבות אפשרי, פירוש הדבר שהם גם לא חשבו על שלבים ותחנות בדרך אלא על המטרה הסופית. שני הצדדים לא חשבו שההסכם רופף ושאינו ניתן לאכיפה. ובדומה לו, גם אם לא נקשר כל הסכם מחייב, אבל האישה פעלה בהסתמכה על מה שחשבה שהוא הסכם "עד הסוף"; והאישה שינה את מצבה, על סמך ההסכמה לאותה מטרה סופית.
העיקר בהשתק אינו תוקף ההבטחה או תוכנה, אלא סבירות ההסתמכות. משהסתמכה האישה על הבטחת האיש הסתמכות סבירה, הסתמכות שהיה על האיש לצפות - ולמעשה אף צפה - שוב מושתק הוא אף אם תוכנה המדוקדק של ההבטחה אינו משתרע על כל הנסיבות כפי שנתגלגלו. לאחר ההסתמכות הסבירה ושינוי בלתי חוזר של מצב האישה הדין נותן כי היקף ההשתק ייקבע על-פי אותה הסתמכות סבירה." (עמ' 528 שם)
36.הלכה פסוקה היא, ואף נכתבו מאמרים בנושא, כי שינוי לרעה זה במצב האישה הוא שיקול נכבד באיזון האינטרסים בין בני הזוג, אף אם לא הוכח כי הבעל חפץ להפוך לאבי ילדה של האישה גם אם ייפרדו. בעניינו כאמור אין מחלוקת כי הנתבע נתן הסכמתו שהתובעת תהפוך לאם באמצעות העוברים גם אם לא יקיימו מערכת יחסים זוגית והמחלוקת הינה האם ניתן להתיר השימוש באמצעות פונדקאית ולא באמצעות רחמה של התובעת אשר איננו קיים עוד.
ככל שהחלופות האפשריות העומדות לפני בן הזוג המבקש להיות הורה פוחתות, כך גובר הצורך להגן על זכותו להורות גם במחיר הסגת זכותו של בן הזוג האחר.
37.משכך מתחייבת בענייננו המסקנה, כי לא זו בלבד שזכותו של הנתבע שלא להפוך להורה לעוברים, אינה שוות ערך לזכות התובעת, אלא שמהבחינה העובדתית הוכח כי הנתבע למעשה נתן הסכמתו להפריית החומרים הגנטיים תוך שהוא עצמו, במועד הרלוונטי לביצוע ההפריה, לקח בחשבון את האפשרות המעשית שלא יהיה אב בפועל לילדים שייוולדו. יתרה מכך, גם לשיטת הנתבע, כבר באותה נקודת זמן לא תכנן להקים משפחה עם התובעת, ובכך גרם לתובעת נזק בכך שפעל באופן שהותיר לה רק נתיב אחד להורות. לו נהג הנתבע כלפי התובעת בתום לב ובגילוי נאות באותה נקודת זמן, היה מותיר בידיה את האפשרות לבחור לממש את נתיב ההורות שלה בדרכים אחרות וזאת בטרם נכרת רחמה.
38.הסתמכות התובעת, על הסכמת הנתבע להתחיל בתהליך שימור הפוריות ולאחר מכן בתהליך ההפריה של החומרים הגנטיים, היתה על רקע המצג שהציג בפניה הנתבע בעת הרלוונטית, בחודשים בהם היתה מצויה בתהליך רפואי קשה ומתיש, תוך שחייה בסכנה בשל הממצאים שהתגלו בגופה. לא ניתן לבחון את התהליך אותו עברה התובעת מבלי לחשוב על קיומן של אלטרנטיבות אחרות שעמדו לפניה למימוש רצונה להיות הורה, אפשרויות שבחינתן נמנעה ממנה עקב המצג והפעולות שבהן נקט הנתבע.
39.בדומה למסקנת רוב שופטי ההרכב בפרשת נחמני סבורתני כי בנסיבות מקרה זה, יש לראות את הסתמכותה של התובעת על הסכמתו הראשונית של הנתבע כהסתמכות סבירה לכל הפחות. סבירות הסתמכותה על הדרך שבה בחרו התובעת והנתבע ללכת, מחייבת בנסיבות אלה את המסקנה הצודקת כי אין חזרה מן הדרך, שבה בחרו השניים ללכת וכל המבקש לשנות – ידו על התחתונה.
40.ויודגש שוב: האופן בו בחר הנתבע ליצור את הנסיבות שהובילו ליצירת העוברים אינו מאפשר להקל ראש בהסתמכות התובעת על מעשי הנתבע. הנתבע לא רק הבטיח בעל פה לתובעת, אלא נקט בפעולות אופרטיביות, בלתי הפיכות ותוך מימוש פוטנציאל ההפריה על כל המשתמע מכך.
לענין זה אביא מדברי כב' השופט טירקל בפרשת נחמני, מהם ניתן להבין כי למעשה יש לראות בביצוע פעולת ההפריה מימוש הבטחה ולא הבטחה שניתנת כעת לפרשנות:
"יש להבחין בין הבטחת אדם בהבל פה להוליד ילדים ביחד עם בת זוגו, ובין הבטחה כזו אשר מבחינתו כבר מומשה על-ידי הפריית הביציות של האישה, עם כל הנסיבות שנתלוו לכך במקרה דנן."
(עמ' 741 שם)
41.התובעת והנתבע לא רק הסכימו להביא ילד לעולם בדרך זו של הפריית הביציות, אלא הרחיקו לכת במימוש אותה תכנית. הנתבע הפריש מזרעו וגרם להפריית הביציות בהסכמה מלאה. ההליך שננקט היה כרוך בסבל פיזי קשה וממושך לתובעת. בגלל מחלתה היה הדבר אף כרוך בסיכון חיים בעבורה.
סיכום ביניים
42.יודגש שוב: לא ניתן להתעלם מכך שבשעתו יכולה הייתה התובעת להגיע לאותה תוצאה באמצעות זרעו של גבר אחר, אך היא בחרה בשותפות עם הנתבע מטעמים מובנים, ותוך הסתמכות על הסכמתו המלאה לתכנית המשותפת.
התובעת אינה מסוגלת היום לחזור על אותו ניסיון, בשל העובדה שרחמה הוצא מגופה בשל מצבה הרפואי אז, לכן הסעד המבוקש בתביעה הוא הסיכוי היחיד והאחרון עבורה לממש את שאיפתה העזה להורות. זאת, להבדיל מהנתבע, אשר זכה להורות, ויוכל אף בעתיד להתנסות שוב בחוויה זו.
43.בדומה למסקנות דעת הרוב בפרשת נחמני גם כאן יש לטעמי להבחין בין זכויות הצדדים קודם למעשה ההפריה ובזכויות הצדדים לאחר מעשה ההפריה, לכך יש להוסיף את העובדה שהנתבע הסכים לאפשרות שימוש של התובעת בעוברים פרי ההפריה גם בלעדיו.
מכאן מתבקשת המסקנה כי למעשה היום, הנתבע נאחז בסוגיה ה'טכנית' של אופן השימוש בעוברים, תוך שהוא נאחז בלשון סע' 3 להסכם המיוחד שנחתם על ידי הצדדים. אלא שסבורתני כי סע' 7 להסכם המיוחד מבטא את עמדתו המהותית של הנתבע ועל כן האמור בסעיף 7 זה, מכרסם משמעותית במשקלה של לשון הסיפא לסע' 3 להסכם המיוחד.
44.מכל האמור, המסקנה המתחייבת היא כי הסכמתו של הנתבע בעצם מעשה ההפריה, שעה שידע כי לתובעת יש ויהיו אך ורק שלוש ביציות וזהו נתיב ההורות היחיד עבורה, יחולו הכללים של השתק ההבטחה הטמונה במעשיו של הנתבע, והתחייבותו ומעשיו יהוו הסכמה סופית שלא ניתן לחזור ממנה. זאת תוך שניתן להתגבר על שאלת אופן השימוש בעוברים, (באמצעות רחמה של התובעת או באמצעות פונדקאית), שכן השימוש שנקבע בתצהיר ההסכמה, נקבע כאשר בגופה של התובעת היה רחם וכיום איננו עוד.
קביעה זו היא טכנית בעיקרה ולא נתפסה בנקודת הזמן הרלוונטית כמהותית גם על ידי הנתבע, שאם לא כן וודאי היה פועל להעלאת שאלות בחדרו של דר' אליהו באותו מפגש ביום 17/11/1995, אך תחת זאת, חתם על ההסכם לרבות סע' 6 ו-7 אשר בו והגביל את התובעת לצעוד בנתיב הזכות להורות אך ורק ביחס לעוברים שהופרו מכח ההסכם המיוחד בין הצדדים.
יודגש מעבר לאמור, כי גם אם תתקבל גירסתו של הנתבע בענין העובדתי ביחס למה שחשב או תכנן בענין עתיד מערכת היחסים הזוגית, הרי שהוליך שולל את התובעת ופעל בחוסר תום לב כלפיה, ונראה כי משמעות ותוצאות ההבטחות ש"פיזר" והמעשים שבחר לעשות לא היו לנגד עיניו. על כן, גם משיקולי צדק יש לקבוע, כי משמעות ותוצאות ההבטחות שנתן, והמעשים שבחר לעשות הנתבע, מחייבים אותו ולא ניתן לאפשר לו לחזור מהם
כאמור, משמעות ותוצאות ההבטחה שנתן, ומימושה במעשיו בפועל היו מובנים לו. גם לכך יש "מחיר" ובלתי סביר לקבוע, כי התובעת היא זו שתצטרך לשאת בו.
זכות השימוש בעוברים
45.כאמור, בשונה מפרשת נחמני, בענייננו, התצהיר המשותף, אותו הסכם מיוחד, עליו חתמו הצדדים טרם ביצוע מעשה ההפריה, כולל התייחסות לאפשרות של סיום המערכת הזוגית. הנתבע חתם מרצונו החופשי על ההסכם המיוחד בו צוין אף בסע' 6 כי במקרה שבו העוברים יוחזקו על ידי האישה לבדה יחולו עליו כל הזכויות והחובות החלים על אב ביולוגי. אלא שההסכם המיוחד מתייחס לכך שהעוברים מיועדים להחדרה לרחם האישה ולא לפונדקאית, אך שותק לכאורה ביחס לאפשרות שבה האישה לא תהא בעלת רחם בו ניתן לשאת את העוברים.
סבורתני, כי אמנם ההסכם איננו מתייחס מפורשות למצב בו לאישה אין רחם בגופה, והוא יוצא מנקודת מוצא והנחה כי לאישה יש רחם בגופה. אלא שסע' 7 להסכם המיוחד מתייחס בצורה לא הדדית למצב שבו גם האב, שלו באופן מובנה וטבעי אין רחם בגופו, יכול לעשות בעצמו שימוש בעוברים ולכן סבורתני, כי אפשר להקיש מהאמור בסע' 7 ביחס לאפשרות של העדר רחם גם בגופה של האישה, בדומה למצב בגופו של האיש.
וודאי שראוי היה כי התצהירים יתייחסו מפורשות לאפשרות של העדר רחם או מצב גופני אחר שבו אין אפשרות להחזרת עוברים לגוף האישה ולכך אף אתייחס בסיומו של פסק הדין.
אין מחלוקת, כי ההסכם המיוחד נחתם בעת שלתובעת היה רחם בגופה. תכנית הצדדים היתה אז ליצור עוברים שיוחדרו לרחמה. הצדדים לא התייחסו לאפשרות שלא יהיה רחם בגופה, אך לא שללו את האפשרות שבמצב דברים כזה ייעשה שימוש בדרך אחרת לצורך נשיאת העוברים.
כאמור המחלוקת האמיתית בין הצדדים נוגעת לשאלת אופן השימוש בעוברים, שכן לא יכולה להיות מחלוקת כי בהסכם המיוחד הסדירו הצדדים אפשרות כללית ומהותית של שימוש בעוברים על ידי מי מהם, גם בהעדרה של מערכת יחסים זוגית, כאשר מי מהם "נעלם או נפטר" (סע' 7 להסכם המיוחד).
46.סבורתני, כי ביחס לשאלה זו והאופן הנחרץ בו מנסה היום הנתבע להציג את שלילת אפשרות הפונדקאות, התובעת הצליחה להוכיח במסגרת ניהול ההליך כי הנתבע היום מבקש לייחס לעצמו כוונות שלא היו נטועות בו ובתהליך בזמן אמת, ומכאן יש לדחות טענתו זו.
כוונת הנתבע קודם לביצוע ההפריה
47.לא יכולה להיות מחלוקת שהנתבע בחקירתו כמו גם בסיכומיו טוען שמבחינתו כמעט משלב ראשוני של הטיפולים הרפואיים היה למעשה אדיש למצבה של התובעת.
הנתבע אף הכחיש את טענתה של התובעת כי הוא עצמו ליווה אותה לכל הטיפולים הרפואיים וטען כי למעשה היתה זו אימה שליוותה אותה והוא היה כמתבונן מן הצד.
יתר על כן, הנתבע מציג גרסה, לפיה הזיקה שלו לזוגיות עם התובעת, היתה מוחלשת וזאת לאורך כל התקופה שבה היא התמודדה עם הטיפולים הרפואיים, לרבות בזמן ההכרעה הדרמטית בשאלת שימור הפוריות שלה ולאחר מכן בשאלת הפריית ביציות מגופה בזרעו.
48.התמונה העובדתית המצטיירת לגירסת הנתבע היא כי למעשה בעת שהנתבע נתן הסכמתו לשימוש בזרעו לצורך הפריית הביציות, כבר גמלה בלבו ההחלטה להיפרד מן התובעת והוא מתאר בצורה קרה וקצרה כי לא היתה לו התלבטות משמעותית לגבי הפרידה ממנה והוא ידע כי גם את ההודעה על הפרידה הוא מוסר לה במועד קריטי, חודש בלבד לאחר שעברה כריתת רחם .
49.התרשמות בית המשפט מהמצב העובדתי היא, כי למעשה, הנתבע כרך את גורלו בעת הרלוונטית, בגורלה של התובעת לעולמי עד, כאשר נתן הסכמה מודעת לעשות שימוש בזרעו וזאת למרות הניתוק הרגשי שככל הנראה היה נתון בו ולמרות העדר רצון או כוונה מצידו להמשיך ולקיים זוגיות עם התובעת. דבר לא מנע מהנתבע בזמן אמת להגיד לתובעת שהוא איננו מעונין כי יעשה שימוש בזרעו. על אף זאת הוא נתן את הסכמתו לתהליך ההפריה, בעת שכבר היה ידוע שנשאבו בסה"כ שלוש ביציות מגופה של התובעת ולא יבוצע תהליך שאיבה נוסף בשל תגובת גופה של התובעת לסבב טיפול ההפריה הראשון.
50.יודגש כי בזמן אמת הוסבר לשני הצדדים בפגישה אצל הרופא, והנתבע אינו חולק על כך, כי הצורך להפרות את הביציות כבר בשלב זה, ולא להקפיאן כביציות לא מופרות, היה בשל ההבנה והידיעה שהתובעת לא תוכל לבצע טיפולי פוריות נוספים בשל התגובה הקשה שלה לטיפולים ההורמונליים.
51.דווקא הגישה של הנתבע לפיה בזמן אמת היה כמעט אדיש למצבה של התובעת, מבהירה לבית המשפט כי באותה מידה שבחר לאפשר את השימוש בזרעו, יכול היה שלא לאפשר את השימוש בזרעו, החלטה הוגנת שהיתה מתאפשרת באמצעות צעדים פשוטים ביותר של פנייה לצורך קבלת תרומת זרע לתובעת, הפריית שלוש הביציות הבודדות שנלקחו מגופה, באמצעות זרעו של תורם ומבלי שתהיה תלויה בקבלת הסכמתו של הנתבע.
52.לא מצאתי לקבל את עמדת הנתבע כאילו מכל האמור בהסכם, דווקא בענין העדר אפשרות להחזיר את הביציות המופרות לאם נושאת, הקדיש מחשבה או בדיקה. הרי היה זה הנתבע שהדגיש וטען כי נתן הסכמתו לכאורה כלאחר יד, לטענתו "רק" חתם על מה שביקשו ממנו.
53.הנתבע איננו מתאר תמונה שבה ביקש לבדוק את האמור בהסכם, או ביקש לחשוב על מתן הסכמתו וסורב. נלמד מגירסתו כי הסכמתו נועדה לרצות את התובעת באותה עת ולאפשר לה לשאת את עיניה קדימה לעתיד שבו היא יכולה לראות את עצמה כאימא לילדים, למרות מצבה הרפואי. אותה התנהגות של הנתבע, אכן אפשרה לתובעת, כמו לכל אישה שנאלצת להתמודד במצבה עם שאלת אפשרות שימור הפוריות, להתמודד עם מחלתה ולהתגבר עליה, ואולם למעשה היום, הוא מבקש ליטול ממנה את אותו אופק שהעניק לה בהסכמה מלאה בשנת 2015.חזרה מהסכמה זו הינה חריגה מהכללים שנקבעו בפסה"ד בענין נחמני תוך התעלמות הנתבע מפגיעה בליבת הזכות להורות של התובעת ואין לאפשר זאת.
54.טענת הנתבע כי העברת הזרע מגופו אל המעבדה שם בוצעה ההפריה, לא היתה מתוך הנאה או בהעדר הנאה, איננה רלוונטית. דווקא העובדה שהנתבע לטענתו התנהל באדישות גם כלפי פעולה זו, מבלי שהבין, לשיטתו, את ההשלכות של החלטתו להסכים לכרוך את גורלו בגורל ההורות האפשרית של התובעת, מלמדת את בית המשפט כי דבר לא מנע ממנו לעצור בכל שלב שהוא, לערוך בדיקה ולבחור באפשרות של תשובה שלילית. כן היא מלמדת את בית המשפט, כי לנתבע לא היתה באותה נקודת זמן עמדה שלילית כלפי שימוש בביציות המופרות באם נושאת פונדקאית, להבדיל מרחם התובעת.
55.ניסיון הנתבע בתצהיר עדותו הראשית ובסיכומיו לתאר את עצמו כמי שחש עצמו כ"פרה חולבת" בעת שהוציא בעצמו, ידנית, זרע מגופו, הוא נסיון נפסד ואינני מקבלת גירסה זו שכן איננה מתיישבת עם האדישות שניסה לתאר ביחס למצב הדברים בשנת 2015. עמדה קורבנית זו אינה מתיישבת עם הניסיון שלו לטעון כי באותה עת כבר ידע כי אין לו כל עתיד משותף עם התובעת. ככל שהיה אדיש למצב, לא ברור מדוע יחוש דווקא ביחס לפעולת הוצאת הזרע (לא שאיבה אלא פעולה עצמאית שביצע במו ידיו) תחושת השפלה תוך שאינו טורח לעצור את התהליך ולשקף לתובעת את תחושותיו. התרשמתי כי מדובר בניסיונות בוטים של הנתבע, לצייר מציאות שונה לחלוטין ממה שהיתה בפועל מציאות חייהם של הצדדים שניהלו אז מערכת זוגית טובה ותומכת במסגרתה פעל כשותף מלא בחייה ובנסיבות חייה של התובעת, וזאת אך ורק על מנת לנסות ולהתחמק מהתחייבויות שנטל על עצמו במסגרת יחסיו עם התובעת.
56.הנתבע בחר בזמן אמת לאפשר את הפריית שלוש הביציות היחידות של התובעת, כאשר לגישתו לא ראה כל עתיד זוגי עם התובעת גם במועד בו העניק לה את האפשרות להפרות את ביציותיה בזרעו. זאת, כאשר הנתבע למעשה טוען גם ביחס לשלבים מוקדמים במערכת היחסים של הצדדים, כי בניגוד לטענת התובעת הוא עצמו לא ראה עתיד ליחסים הזוגיים, לא ראה עצמו כרוך ביחסי זוגיות ארוכים עם התובעת או מקים איתה משפחה ובכל זאת, לאחר שחלתה, בחר לבצע יחד איתה פעולות הרות גורל שבמסגרתן היה ברור לשניהם שההזדמנות היחידה של התובעת להיות אמא, תהיה להיות אמא לילדים המשותפים לה עם הנתבע, מזרעו.
57.התרשמתי מעמדה אמביוולנטית של הנתבע, גם בתיאורים שלו בדיעבד את מערכת היחסים עם התובעת. כך למשל בחקירתו של הנתבע, הוא ניסה מצד אחד להציג מערכת יחסים כמעט אגבית עם התובעת ומאידך, הביע את האכזבה שלו כאשר לטענתו בתחילת תקופת מחלתה של התובעת, היא הסתירה ממנו חלק מהבדיקות שביצעה. כך משם:
"שאלת השופטת: אז למה זה הפתיע אותך שהיא לא סיפרה לך ?
תשובה: כי אני הייתי במערכת זוגית איתה, כביכול, והיא באה והסתירה ממני דבר כזה ? "
(ר' לענין זה, עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022 ש' 17 – 19)
58.כך גם בהמשך חקירתו בניגוד לניסיון לצייר מערכת יחסים נעדרת הדדיות או אכפתיות, משיב לשאלות ב"כ התובעת:
"פלוני: ידעתי שהיא עוברת ניתוח כן ברור.
עו"ד דורי שוורץ : אני מבין שלאורך כל התקופה תמכת והכלת אותה, כמו שלמשל ייעצת לה שלא לנסוע לתאילנד כי היה אכפת לה מטובתה מבריאותה. אני מניח שממקום זה האכפתי והמכיל נכון
פלוני: היה אכפת לי שתעשה את ה... שהדברים יהיו כמו שצריך כן".
(ראה עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022 ש' 13 - 17).
59.כך גם בחקירתו של הנתבע, הוא מאשר שהיה לצדה של התובעת גם במהלך האשפוז בנובמבר 2015, גם במסגרת ניתוח לכריתה מלאה של השחלה השמאלית וגם בפגישה במרפאת הפוריות בסורוקה עם ד"ר *** (ראה ש' 29-38 עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022).
כך גם בניגוד לאמור בכתבי הטענות, בחקירתו מבהיר הנתבע כי ראה לנכון לקבל את הבקשה של התובעת שיהיה שותף במהלך ובתהליך הפוריות. יודגש כי בחקירתו, בחירת המלים היתה באופן ספונטני מטעמו של הנתבע, כאשר אמר:
"ראיתי לנכון לקבל את הבקשה של פלונית שאני אהיה שותף במהלך הזה".
(ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022 ש' 15)
60.התובע בחקירתו אף בחר להדגיש כי למרות שהסכים לקבל את בקשת התובעת לשותפות בתהליך הפוריות, לא ראה עתיד משותף לזוגיות:
"היה לי מאוד ברור שמערכת היחסים הזו לא מתקדמת"
(ראה ש' 31-33 עמ' 13 לפרוטוקול מיום 31.1.2022).
61.עמדתו של הנתבע כאילו הצעד שבחר לעשות לא היווה מבחינתו התחייבות לעתיד, אינה מתיישבת עם העובדה שחתם בזמן אמת, בחדרו של ד"ר ***, על הסכמה לכך שהתובעת תוכל לעשות שימוש בביציות המופרות לצורך החזרתן לרחמה בלא הסכמתו וזאת כאשר לטענתו בזמן אמת, לא ידע מה הוא רוצה מהקשר הזה (ראה ש' 35 עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022).
62.מצאתי לקבל את עדותה של התובעת בענין השיחות שהתבצעו בין הצדדים בזמן אמת, ואני מאמינה לה כי גם לאחר שעדכנה אותו שהיא עומדת לעבור כריתת רחם ניחם אותה ואמר לה "אל תדאגי יש לנו את העוברים".
מצאתי לציין בנקודה זו כי חקירתה של התובעת ע"י ב"כ הנתבע לא בוצעה במהלך חלקים ממנה בצורה רגישה ומותאמת לנושא בו עסקינן. הן התובעת והן הנתבע נחקרו על ידי ב"כ הצדדים וניכר שלשניהם המעמד היה קשה, גם הנתבע בנקודות מסוימות היה נרגש ואף בכה. אלא שהתרשמות ביהמ"ש היתה כי בעוד שהנתבע נחקר ע"י ב"כ התובעת בסגנון מתחשב ורגיש, התובעת נחקרה בחלקים מחקירתה בצורה נוקשה ובוטה. לעיתים אף עצר ביהמ"ש את החקירה, כמשתקף מהפרוטוקול והעיר על כך.
כך למשל, ב"כ הנתבע, בחרה להטיח בתובעת האם זה נכון ש "כריתת הרחם שלה היתה תעודת הביטוח של *** ?".
ניכר היה שמדובר באמירה מחרידה ונוראית שמטלטלת את התובעת. התובעת נשברה בשלב זה של חקירתה התייפחה ובכתה ובכל רמה אנושית יש לציין כי בית המשפט תמה על בחירת המילים כלפי אישה שאיבדה את רחמה, בשל מצב רפואי מסכן חיים, נקלעה לנסיבות עגומות תוך שסיכנה את חייה בשביל האפשרות לזכות להיות אימא וכאשר בחלוף שנים, ראוי היה שלא להטיח בה מילים קשות שניתן להבין מהן כי מצבה הרפואי היה מקור לשמחה, או הקלה עבור אדם אחר. אך כאמור, ענייננו מורכב מספיק ומעבר לאמירה זו, לא אדרש עוד לענין זה.
63.עוד מצאתי להתייחס לעמדות סותרות בגרסאותיו של הנתבע, כאשר מצד אחד מנסה לצייר כאמור תמונה של זוגיות אגבית, כמעט מקרית, כאשר בחר בכתבי הטענות שלו לתאר כי למעשה הצדדים לא גרו יחד, כפי שטוענת התובעת אצל הוריה ואחר כך אצל הוריו אלא במקרה התארחו יחד הן אצל הוריה והן אצל הוריו, ומצד שני מסר בכתב הגנתו, מידע שאין לו כל זכר בתביעתה של התובעת. כך למשל הנתבע טוען ומדגיש כי מגרש שרכש במהלך מערכת היחסים, שייך אך ורק לו, אך מציין כי היתה זו התובעת שנתנה לו הלוואה של 100,000 ₪, לרכישת אותו מגרש, הלוואה שהוא מדגיש שהוא החזיר לה בעת פרידתם.
יצוין כי התובעת כלל לא התייחסה לשאלת הזכויות באותו מגרש מעולם לא פקפקה בכתבי הטענות בכך שמדובר במגרש ששייך לנתבע. היא מזכירה את אותו מגרש בכתב הטענות שלה אך ורק על מנת להבהיר לבית המשפט כי הצדדים תכננו לקבוע את מקום מגוריהם ב*** ומציינת מפורשות כי היה זה הנתבע שרכש מגרש ב**** ובאותה תקופה הצדדים התגוררו אצל הוריו.
64.לא מצאתי לקבל את טענת הנתבע כי הצדדים היו בזוגיות אגבית ובמסגרת אותה זוגיות אגבית, ובלתי מבוססת, כאשר פניהם אינם, על פי גרסתו, לבנית תא משפחתי משותף, התובעת מאפשרת לו הלוואה מצדה על מנת שיוכל לרכוש נכס מקרקעין.
ראה לענין זה עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022 כאשר בפרק זה של החקירה, אף מבהיר הנתבע כי כאשר התובעת נתנה לו הלוואה כלל לא סיכמו מה יהיה מועד ההחזרה של ההלוואה.
הנתבע מאשר "לא דובר על הזמן של להחזיר" (ש' 39 עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022)
הלוואות בסדר גודל של 100,000 ₪ נדמה שיכולות להתאפשר דווקא בתוך מערכת יחסים שהמאפיינים שלה דומים למערכת היחסים שמתארת התובעת ועל כן, גם טיעון עובדתי זה שעלה כאמור דווקא מטעמו של הנתבע, מחזק את התרשמות בית המשפט כי הצדדים ניהלו מערכת יחסים משמעותית, כאשר הנתבע היה מעורב בזמן אמת בכל החלטותיה של התובעת, כמו שהיא היתה מעורבת בהחלטותיו. היא נתנה לו הלוואה של כסף, הוא ליווה אותה בטיפולים הרפואיים ומצאתי לקבל את טענת התובעת כי הנתבע הגיע מרצונו החופשי לפגישות עם הרופאים ולטיפולים בהם גם לגירסתו נכח פיזית, וכך מרצונו החופשי חתם על מסמכים וביצע פעולות רפואיות שבמסגרתן הופרו שלוש הביציות היחידות של התובעת בזרעו.
65.הנתבע ממשיך ומדגיש בפרק זה של חקירתו כי הצדדים כלל לא דיברו על אפשרות למסד את הקשר ובכל זאת, נטל הלוואה של 100,000 ₪ מהתובעת וכן חתם על תצהיר שבו הוא מסכים להפרות את ביציותיה בזרעו, לצורך יצירת ילדים שיגדלו ברחמה של התובעת. (עמ' 15 ש' 14-16 מפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022).
66.התרשמתי מהתובעת כאדם בעל גישה עדינה ביותר לאחר. אף שחוותה חקירה תוקפנית למדיי. תוך התייחסות לתקופה שבה היתה חולה מאוד, וחייה היו בסכנה, ענתה בצורה עדינה, מנומסת והתרשמתי כי התנהלותה במהלך ניהול ההליך ובחקירות, משקפת אישיות והתנהלות מאוד מתחשבים באחר.
בהתנהלותה זו שכנעה את ביהמ"ש כך שמצאתי להעדיף את גרסתה כי גם במועד הרלוונטי של הטיפול הרפואי שעברה וטיפולי ההפריה שעברו יחד, פנתה בצורה עדינה ומאפשרת לנתבע, כאשר ביקשה ממנו לאפשר לה לעשות שימוש בביציותיה המופרות.
67.הנתבע טען בחקירתו כי יצר את העוברים יחד עם התובעת, אך הוסבר לו שהיא לא תוכל לעשות שימוש בעוברים ללא הסכמתו. הנתבע חוזר ומדגיש שהדגש היה הסכמה הדדית. טענה זו לא ניתן לקבל, שכן בתצהיר עליו חתמו הצדדים בבית החולים סורוקה ועליו מבסס הנתבע את התנגדותו, כלל לא צוין כל צורך בקבלת הסכמתו של הנתבע, לצורך החזרת העוברים לרחמה של התובעת, ככל שהיה לה רחם.
68.לא מצאתי לקבל את הטענה כי הוסבר לנתבע שלפני החזרת העוברים לרחמה של התובעת, יפנו אליו לוודא שהוא עדיין מסכים שכן אין זכר לאפשרות זו בהסכם עליו חתם בזמן אמת.
69.עוד בלתי סביר שהתקיימה שיחה משמעותית בענין שאלת ההסכמה בפני ד"ר **** בבית החולים סורוקה ובמסגרתה לכאורה הנתבע הביע איזשהו ספק, שכן בזמן אמת אם היה טורח הנתבע לשקף לתובעת את האפשרות שהסכמתו שהיא תהיה אם לילדים שהופרו בזרעו מוטלת בספק, היתה נפתחת האפשרות בפני התובעת לבחור להפרות את הביציות היחידות שיש לה באמצעות תרומת זרע.
70.אם היה טורח הנתבע בזמן אמת לא להיות אדיש, לא לשתוק, ולשתף את התובעת, את אימה שליוותה אותה לטענתו או את הרופא, או כל אדם אחר שהיה שם שהוא מתלבט, אזי היתה נפתחת האפשרות בפני התובעת להקפיא חלק מהביציות טרם הפרייתן, להפרות אותן באמצעות תורם ודווקא גרסתו זו של הנתבע, מבהירה לבית המשפט כי אם בחר במודע להסתיר מהתובעת את הספקות שהיו בו, את ההתלבטות, את הרצון שלו לתת את הסכמתו רק בעתיד, אזי למעשה הונה פשוטו כמשמעו, את התובעת וגרם לה נזק, שעה שהיא נדרשת היום לחזר אחריו על מנת שיאפשר לה לעשות שימוש בעוברים שהופרו מזרעו.
יובהר כי על אף המתואר, השתכנעתי כי בזמן אמת כוונת הנתבע לא היתה להונות את התובעת, אלא הוא התחרט על מעשיו בחלוף השנים ואולם בשים לב לנסיבות שנוצרו, כאמור, עסקינן במעשה בלתי הפיך שתוצאותיו הרות גורל.
71.כאשר נשאל בחקירתו האם שיתף את התובעת בלבטים לגבי המשך הזוגיות רגע לפני הפריית הביציות ענה :" בבירור לא אמרתי לה את זה אבל ידעתי שאנחנו בחברות, אנחנו מבינים את הקשר בינינו"
(ש' 33-34 עמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022)
72.ככל שהנתבע כפי שהוא טוען כיום, ידע בזמן אמת שהוא לא מתכוון אף פעם לאפשר לתובעת שימוש בעוברים, וככל שהוא סבר בזמן אמת שהוא גורם לה ליצר עוברים אך יוכל לבחור האם לאפשר לה להחזיר אותם לרחמה, אזי מדובר במעשה נוראי שביצע הנתבע כלפי התובעת, שכן גזל ממנה בהחלטתו אז, את החופש לבחור האם להפרות את ביציותיה בזרעו או האם לשמור על ביציותיה כפי שהן, ולקבל החלטה בהמשך כיצד להפרות אותן.
73.הנתבע למעשה מבקש היום לשכנע את בית המשפט כי גם בעת שחתם על התצהיר היה בזוגיות חלשה ביותר עם התובעת, וכבר אז ידע שלא רוצה לעשות איתה ילדים ואולם, אני דוחה ניסיון זה. הנתבע בזמן אמת בחר בחירה שמשמעותה הגבלה קרדינלית ובלתי הפיכה עבור התובעת להיות אם אך ורק לילדיו.
הנתבע למעשה יצר מציאות שבה מכח פעולה שהוא ביצע הוא כפה על התובעת להיות מסוגלת לצעוד בנתיב ההורות אך ורק ביחס לילדים שייוולדו מזרעו.
לבחירה זו ולצעד זה יש השלכות בלתי הפיכות ולענין זה לא מצאתי שניתן להאחז בסיפא לסעיף 3 להסכם המיוחד שכן סיפא זו צוינה בהסכם המיוחד כאשר לתובעת היה רחם בגופה. כאשר נוכח אופי מחלתה (סרטן שהביא לכריתת שחלות) נכרת הרחם יש להשוות את מצבה של התובעת למצבו של הנתבע כפי העולה מסע' 7 להסכם המיוחד – קרי ניתן לאפשר לה לעשות שימוש בעוברים גם בדרך של החדרתם לאם פונדקאית.
לא מצאתי כי הנתבע יכול להיות משוחרר מחובות שנטל על עצמו כאשר בחר לקשור גורלה של התובעת בגורלו ולא שיקף לה את תפיסת המציאות שלו ביחס לזוגיות שלהם, כפי שעולה מגירסתו בהליך זה, ועל כן לא יוכל לחמוק מנתיב זה שפסע בו על פי החלטתו המלאה, יחד עם התובעת.
74.אני סבורה, כי הנתבע מנסה להטעות את בית המשפט כאשר הוא מציג גרסתו זו. אני לא מאמינה לו שהתלבט בזמן אמת.
אני מאמינה לתובעת, שהנתבע הציג בפניה תמונה תומכת, תוך שהוא מושיט לה יד והם נושאים עיניים יחד לעבר העתיד, וזאת מתוך מקום ורצון להקל עליה בזמן אמת. אך כיום במבט לאחור, יכול והוא מתחרט על החלטתו אז. אפשרות החרטה למעשיו, בנסיבותיה המורכבות של התובעת ולאור כל הנימוקים שהובאו לעיל, אינה יכולה להתקבל .
75.במסגרת חקירתו של הנתבע נשאל הנתבע ישירות ע"י בית המשפט מדוע בנסיבות המורכבות שתיאר לא ניגש לתובעת ואמר לה שאיננו מעונין לעשות איתה עוברים, הנתבע השיב:
"הסיטואציה בינינו לא היתה כזו".
(ר' עמ' 38-39 פרוטוקול הדיון מיום 21.1.2022 ש' 42)
76.הנתבע ניסה לתאר כי באותו זמן שהדבר נעשה לא היה לו זמן להתלבט, אך יחד עם זאת, לא הצליח להראות מה מנע ממנו לעצור, בנקודות זמן שונות של התהליך, גם במועד הפגישה עם ד"ר **** וגם לאחר מכן במועד בו מסר מרצונו החופשי את הזרע מגופו. כאשר אין מחלוקת כי במועד זה היה לבדו בחדר ויכול היה לבחור שלא להוציא זרע מגופו, או למסור את המבחנה או את כוסית הזרע למעבדה.
77.אין מחלוקת, כי התובעת ואמה לא שהו בחדר יחד עם הנתבע, במועד בו ביצע פעולה עצמאית לחלוטין של הוצאת הזרע מגופו, כאשר פרטיותו מכובדת והוא נמצא שם לבד בחדר עם עצמו.
אף איש או אישה לא כפו על הנתבע בהיותו לבד עם עצמו בחדר לגרום להוצאת הזרע מגופו.
אף איש או אישה לא כפו על הנתבע למסור את הזרע שהוציא בעצמו, מגופו לידי הצוות הרפואי לצורך הפריית ביציות התובעת בזרעו.
78.עוד מצאתי להרחיב ולציין, כי פעולת הוצאת הזרע מגופו שבוצעה על ידי הנתבע עצמו, בוצעה רק לאחר שנערכה בדיקת זרע. לא מדובר בפעולות שבוצעו זו אחר זו באותו יום ולאורך מספר ימים לפחות יכול היה לעצור בכל נקודת זמן ולהבהיר את אותן הבהרות שהיום הוא מבקש להבהיר, כי כוונתו היתה ליצור רק עוברים שייוולדו באהבה ולתוך זוגיות מוצלחת.
79.לא מצאתי לקבל את גרסתו של הנתבע בעניין זה, שכן למעשה ביצע פעולות משפטיות ופעולות פיזיות ופעולות רגשיות שכולן נועדו ליצור עוברים שלגישתו בזמן אמת, כבר ידע שלא ייוולדו לזוגיות מאושרת באהבה, שכן לטענתו, לא ראה כל עתיד משותף עם התובעת.
ושוב יודגש, אין זכר לטענת הנתבע כי הוסבר לו כי בתצהיר עליו חתם, אותו "הסכם מיוחד" כתוב, שתידרש הסכמתו לשימוש בעוברים, להבדיל מיצירתם, לטובת החזרתם לרחם התובעת.
80.אני דוחה אף את גרסת הנתבע, במסגרתה ניסה לטעון כי כאשר הפרו את העוברים הוא חשב שיהיו לתובעת עוד ביציות. טענה זו, אינה נכונה שכן במועד בו דובר על הפריית העוברים היה ברור שלא ניתן לשאוב עוד ביציות מהתובעת. הרי זו לכתחילה היתה הסיבה בגללה פנו הצדדים לביצוע ההפריה, שכן נשאבו שלוש ביציות בלבד מגופה ובשל התגובה של התובעת לטיפולים הובהר לה שהסבב הראשון יהיה הסבב היחיד של טיפולי ההפריה.
יתר על כן, הטענה הזו אף איננה מתיישבת עם האמור בסעיף 3 לכתב ההגנה של הנתבע, שם הבהיר במפורש כי אין חולק שהוצע לתובעת לכתחילה לשמר ביציות לפני טיפול כימותרפי, אך בשל מיעוטן של הביציות, הופרו שלוש ביציות בלבד.
טענתו זו של הנתבע אף איננה מתיישבת עם העובדות, שכן אם בזמן אמת כאשר נתן הסכמתו להפרות את הביציות ניתן היה לשאוב עוד ביציות, הרי שרפואית היה נכון תחילה להקפיא ביציות ולהפרות ביציות שיישאבו בסבב הבא, אך היה ברור לכל שלא יהיה סבב נוסף.
הנתבע, בניגוד לניסיונותיו להציג עמדה לפיה בזמן ביצוע ההפריה, עמדו עוד אפשרויות בפני התובעת, מאשר בחקירתו את גירסת התובעת כי מיעוט הביציות היה דבר ידוע לצדדים וכך מחקירתו:
"אני זוכר שהידיעה היתה שיש שלוש ביציות".
(עמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.20 ש' 38)
כמו כן הנתבע מאשר בחקירתו (עמ' 24 לפרוט' הדיון מיום 31.1.20, ש' 1 – 4) כי במועד שחתם על התצהיר ידע שהתובעת לא החלימה לחלוטין ממחלת הסרטן והיא צריכה לעבור טיפולי כימותרפיה.
81.הנתבע למעשה אינו חולק על כך שנתן הסכמתו ומנסה כיום לצייר את הסכמתו כמו נלקחה ממנו בכח או בכפייה, הגם שאינו מניח כל יסוד סביר לתאר אותו כאדם שניתן לכפות עליו ענין זה.
הנתבע הבהיר כי בסמוך לאחר ההחמרה במצבה הרפואי של התובעת, כבר גמלה בלבו החלטה להיפרד ממנה וכך עשה.
כפי שידע לעמוד מול התובעת ולהודיע לה שהוא אינו חפץ להמשיך איתה במערכת היחסים בנקודת זמן בה בחר לעשות זאת, יכול היה לעשות זאת ברגע הקריטי שבו בחר להסכים להפרות את הביציות היחידות שיש לה בזרעו.
82.סיכום גרסתו של הנתבע מלמד את בית המשפט כי לדידו של הנתבע הוא הסכים להפרות את ביציותיה של התובעת בזרעו, כאשר מבחינתו ידע שאין לצדדים עתיד משותף.
מגירסתו נלמד כי הפעולה הרפואית שהנתבע הסכים לה, בוצעה בעת שכלל לא היתה לו כוונה להיות הורה יחד עם התובעת.
יצירת העוברים כאשר לטענתו כבר ידע שהזוגיות תלויה על בלימה, משמעותה שלמעשה בזמן אמת, הנתבע בחר ליצור עוברים משותפים לו ולתובעת, הגם שידע שהוא לא יהיה בן זוג שלה בעת שהילדים יוולדו, אם יוולדו.
83.הנתבע מודה בחקירתו כי לא רצה לעשות ילדים משותפים עם התובעת, אבל "לא ידע איך לעשות את זה".
כלומר, חתימתו על התצהיר היתה בעת שידע שהילדים שיוולדו לא יגודלו ע"י הוריהם הביולוגים בהיותם בני זוג ומשכך, למעשה הוא הפגין אדישות כלפי כך בעת שבחר שלא לעדכן את התובעת בכוונותיו האמיתיות.
על אף האמור, הנתבע מנסה כיום לטעון כי איננו יכול לחיות עם אפשרות שבה יוולדו ילדים שהוא לא מגדל וכך מחקירתו:
"אני לא הסכמתי לדבר כזה, זה לא היה בכלל אופציה".
(ראה עמ' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022 ש' 38-39)
בכל הכבוד בוודאי שהנתבע נתן הסכמתו והוא במו ידיו יצר את האופציה הזו ואת את הנסיבות שיאפשרו אותה.
84.שעה שהנתבע עצמו עומד על כך שבתקופה הרלוונטית ליצירת העוברים, כלל לא ראה עתיד משותף עם התובעת , הרי שבזמן אמת מסר הסכמתו לכך שביציות התובעת יופרו בזרעו, תוך שאיננו מתכוון כלל וכלל לגדל את הילדים בתא משפחתי משותף עם התובעת, תכנית שמתיישבת עם בקשתה של התובעת היום.
כדי ללמוד על האדישות של הנתבע כלפי משמעות צעדיו והפעולות בהן נקט כלפי התובעת בעת הרלוונטית, יש לפנות לחקירתו :
"פלוני: אני לא יכול, אני לא אביא ילד לעולם הזה מקשר שלא היה בנוי לזה, לא הגענו למצב הזה, בחיים לא דיברתי על ילדים איתה לא דיברתי על הדבר הזה...
השופטת: עשיתם עוברים ביחד, מה זה לא דיברתי על ילדים ?
פלוני: הדבר הזה שעשינו זה רק בגלל המצב הזה שהיא הגיעה אליו...
השופטת: ברור.
פלוני:אני ... כן אבל...
השופטת: לא אדוני, תבין עובדתית זה ברור מה שאתה אומר אף אחד לא הולך ועושה טיפולי פוריות סתם אלא אם כן הוא יודע שיש לו בעיה. אבל אי אפשר להגיד לא דיברנו על ילדים כשהייתם ממש באותו חדר שהיה ברור שבו אתם יוצרים עוברים.
פלוני: לא דיברנו לפני כן על ילדים, הקשר הזה לא היה... לא הוביל לדבר כזה. אני לא הרגשתי את זה.... אני בחיים לא דיברתי איתה על זה ולא חשבתי על זה. לא הגעתי, לא יכולתי ל... אני יודע מה זה להרגיש את זה ולדעת שאני רוצה, עשיתי את זה."
(ראה עמ' 21 לפרוט' הדיון מיום 31.1.2022 ש' 14 - 30)
85.מצאתי לקבוע כי הסכמת הנתבע ניתנה מרצונו החופשי, תוך שהוא ער אך אדיש, לאפשרות, שהיתה אפילו הסבירה מבחינתו, כי העוברים ישמשו את התובעת לבדה שכן במועד טיפולי ההפריה כבר חש כי מערכת היחסים איננה איתנה ולא ראה עצמו מקים בית עם התובעת. על כן הסכמתו ניתנה תוך הבנה כי העוברים יהיו בשימוש בלעדי של התובעת והוא יהיה הורה לילדים שייוולדו מעוברים אלה, גם כאשר תסתיים מערכת היחסים בינו ובין התובעת.
הסכמה כזו בענין כזה, בנסיבות שנוצרו שהעמידו את התובעת בנתיב אחד ויחיד, אינה יכולה להיות הסכמה שעומדת לבחינה מחדש בחלוף השנים, או בתלות במצבו ההסכמי של הנתבע בענין זה.
הסכמה ביחס לאופן השימוש בעוברים
86.הגם שקבעתי כי הסכמתו של הנתבע היתה בלתי חוזרת, הרי שזה טוען כי ההסכמה, גם אם ניתנה, התייחסה אך ורק לשימוש בעוברים באמצעות הריון שתישא התובעת ברחמה, משל הזכות להורות חייבת להיות כרוכה בחובה להרות.
87.הנתבע מאשר בחקירתו (ר' עמ' 25 לפרוט' הדיון מיום 31.1.20, ש' 3-15) כי חתם על תצהיר שבמסגרתו נקבע כי אם היה הולך חלילה לעולמו, במקרה שבו גופה של התובעת היה שלם, היו מוחדרים העוברים לרחמה של התובעת, כך שהיא היתה יכולה להביא ילד לעולם כאם יחידנית. כלומר, בניגוד למה שנאמר על ידי הנתבע, הוא חתם על מסמך שאומנם מגביל את אפשרות הפונדקאות אך אינו שולל את האפשרות שילד יוולד מזרעו, גם אם הוא עצמו לא יגדל אותו במקרה שהוא נעלם או הלך לעולמו (לשון סע' 7 לתצהיר).
88.הנתבע טען (ר' עמ' עמ' 43 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.2022 ש' 7 - 13), כי הוא הבין שאם הוא נמצא, התובעת חייבת את הסכמתו כדי לעשות שימוש בעוברים, ורק אם הוא לא נמצא, היא יכולה להשתמש בעוברים גם בלא הסכמתו.
כאשר בית המשפט עימת את הנתבע עם כך שלמעשה בניגוד למה שטען בפתח חקירתו, הרי שידע שחתם על מסמך שאומר שההסכמה להחזיר את העוברים לרחמה של התובעת היא הסכמה בלתי חוזרת (ר' סעיף 4 להסכם המיוחד), ככל שהיה לה רחם, לא הצליח הנתבע להסביר כיצד הדבר מתיישב עם התנאי שלטענתו הוא עמד עליו, שהשימוש בעוברים יהיה בשני תנאים, גם רק אם הצדדים יהיו בזוגיות וגם רק באמצעות הרחם של התובעת עצמה.
89.הנתבע כרך עצמו בגורל ליבת הזכות להורות של התובעת באמצעות חתימה על "הסכם מיוחד" תוך שלגישתו בעת חתימתו על ההסכם המיוחד כבר ידע כי אין בכוונתו לפתח את הזוגיות עם התובעת ולהיות הורה במשותף יחד איתה. על אף זאת שפעל בפועל להגבלת זכות ההורות של התובעת אך ורק מעוברים שהופרו בזרעו, הוא מבקש היום למנוע מהתובעת את זכותה על פי אותו הסכם. סבורתני כאמור כי הנתבע אינו יכול לשחרר עצמו ממשמעויותיו הנרחבות של ההסכם המיוחד שיצר עם התובעת.
הלכה פסוקה היא כי לעיתים אדם קושר עצמו בחוזה מסויים ואינו יכול לדעת מה החיובים שינבעו מחוזה זה. על אף זאת, לא תמיד יוכל אדם להשתחרר מחוזה בו נקשר, במיוחד אם מי שנקשר עימו הסתמך ושינה מצבו באופן בו ארע לתובעת ובענין המשמעותי של זכות להורות כמו בענייננו.
לענין זה ר' ע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ (11.4.1984)
"ואם אי אתה אומר כן, נמצא אדם יודע - או נדמה לו שיודע - תחילתו של חוזה שבא עליו, אך אין הוא יודע - ואינו יכול לדעת - מה יהא בסופו של חוזה זה שחתם עליו, ומה הם החיובים שעלולים לבוא לעולם במסגרתו חדשים לבקרים, ולא נודע לו כי באו אל קרבו של החוזה. ונמצא, שאף אדם תם לב לעולם אינו יודע מה הם החיובים שנטל על עצמו ועד היכן הם מגיעים."
90.בע"א 627/78 אברהם וייצמן נ' משה מאוריציו אברמזון (4.7.79) נקבע :
"כללו של דבר. עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשיית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח, אך אין בו, בעקרון תום הלב, כדי ליצור חיוב חדש, שזכרו לא בא בחוזה, ושלא עלה על דעת הצדדים לקבלו עליהם."
בלתי סביר לקבל את טענת הנתבע כי לו סברו הצדדים, בתוכם התובעת, כי שמורה לנתבע זכות הוטו לחזור בו מההסכם ליצירת העוברים עימה, ולו ידעה כי בכוונתו להיפרד ממנה חודשים ספורים לאחר תהליך ההפריה, הייתה בוחרת לבצע ההפריה מזרעו דווקא. יותר סביר להניח כי במקרה שבו היה פועל בשקיפות מולה ומעלה ספקות ביחס לעתידם המשותף, היתה פועלת לברר מהן החלופות העומדות בפניה ובמיוחד שעה שתרומת זרע הינה חלופה זמינה ויעילה לביצוע.
91.אמנם הוראות חוק החוזים אינן חלות בענייננו ואולם סבורתני כי עקרון תום הלב חל גם בענייננו, כמו בכל תחומי החיים, ולא ניתן להתעלם מחוסר תום הלב שמשתקף מעמדתו של הנתבע בענייננו.
92.חוק החוזים מלמדנו, כי חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות, בענייננו אומד דעתו של הנתבע מובן וכתוב בצורה ברורה, וסבורתני כי הסיפא לסע' 3 להסכם המיוחד שבין הצדדים נסוגה מפני יתר הוראות ההסכם המיוחד ומשמעויותיו, הן בהסכם עצמו שבין הצדדים ובן בפועל בחייה של התובעת אשר הלכה אחרי הבטחותיו של הנתבע שמומשו באמצעות הפריית זרעו בשלוש הביציות היחידות שגופה החולה הצליח לייצר, ואין ולא תהיה לה דרך לצעוד בנתיב ההורות אלא אם יתאפשר לה לעשות שימוש בעוברים שנוצרו מפעולה זו.
93.בהמשך לכל האמור לעיל, ומתוך כל שבא בפני, אני מוצאת כי הסכמתו של הנתבע להפרות את ביציות התובעת בזרעו, היתה הסכמה בלתי חוזרת, תוך שהוכח בהליך שבפניי, שהנתבע אף הביא בחשבון, כי התובעת תהא הורה יחידני לעוברים שייוולדו מהפריה זו.
לא מצאתי כי הנתבע סבל מליקוי נפשי רגשי או קוגניטיבי כלשהו שהגביל את יכולתו לברר, לשאול ולחקור בדבר המשמעות הבלתי הפיכה של פעולתו.
לא מצאתי, כי הסיפא של סע' 3 לתצהיר שנחתם ע"י הצדדים ביום 17/11/2015 בשעה 17:43 בדבר שימוש בעוברים שלא לצורך החדרה לפונדקאית יכול לעמוד בפני עצמו וזאת נוכח העובדה שרחמה של התובעת הוצא ממנה לאחר מכן ואין לה כל דרך לממש את האמור בסע' 6 ו- 7 להסכם המיוחד אלא באמצעות אם פונדקאית.
94.סבורתני, כי התצהיר הקצר שעליו חתמו הצדדים לא הביא בחשבון את כל האפשרויות, נחתם כאשר לתובעת היה בגופה רחם להחדיר אליו את העוברים וההסכם לא התייחס לאפשרות שהרחם לא יהא בגופה.
95.לא מצאתי בנסיבות שהתבררו ביחס למידת המעורבות של הנתבע בהליך, הסכמתו הברורה והמפורשת והפעולות בהן נקט, כי ניתן לקבל את האפשרות שתימנע מהתובעת הזכות להורות ביחס לעוברים שיצרו הצדדים יחד, אותה זכות שהנתבע מצא לממש, נולדו לו שני ילדים והעדר הסימטריה בין הצדדים זועק לעין וללב.
כפי שכתבתי לעיל, הזכות להורות בענייננו אינה חייבת להיות מותנית בחובה להרות.
96.לא מצאתי לאפשר לאחר שהתבררה דרך התנהלותו ועוצמת משמעות הסכמתו של הנתבע, פגיעה בליבת זכות ההורות של התובעת.
97.מצאתי עוד להוסיף כי לא ניתן להקל ראש בחשיבות העשייה השיפוטית בענין זה.
באמצעות הכרעה זו מתאפשרת לביהמ"ש עשייה והסדרה של צדק תוך מניעת הפגיעה בזכותה המוחלטת של התובעת להיות הורה לעומת זכותו היחסית של הנתבע שלא ייעשה שימוש בעוברים שיצר מרצונו החופשי, בלא כפייה, עם התובעת.
98.ליבת הזכות של התובעת להורות היא אחת מהזכויות העצומות שיש לו לאדם, לכל איש ואישה ועל ביהמ"ש להיזהר כאשר הוא עלול לפגוע בזכות זו.
לא מצאתי להגביל את התובעת בענין אופן מימוש הזכות וזאת נוכח חשיבות ומשמעות הדברים והווייתם הקיומית עבור התובעת וכפי שהיטיבו לתאר זאת באי כוחה בסיכומים מטעמה אותם פתחה בשירה של רחל המשוררת "עקרה".
תחושותיה של התובעת אינן זרות לעולם המשפטי והאנושי בו אנו פועלים ולענין זה מצאתי להביא את דבריה של כב' השופטת ד. ברק ארז במאמרה הנ"ל בעקבות פרשת נחמני.
"מימושה של אופציית ההורות אינו רק דרך חיים אפשרית, אלא מושרש בקיום האנושי. יהיה מי שימצא בו מזור לבדידות; אחר יתמודד באמצעותה עם תודעת המוות... היא מבטאת צורך קיומי בסיסי".
99.שעה שבענייננו מימוש אופציית ההורות שהנתבע הותיר בידי התובעת הינו אך ורק באמצעות שימוש בעוברים שיצרו יחד ושימוש זה אפשרי כיום, לאחר כריתת רחמה של התובעת, אך ורק באמצעות פונדקאית, מצאתי לקבוע כי שעה שהשימוש בעוברים גם בלעדי הנתבע הינו אפשרי מכח הסכמתו, אזי יש לאפשר שימוש זה גם בדרך אחרת שההסכם מתייחס אליה בצורה לא הדדית (סע' 7 להסכם המיוחד) וזאת נוכח שינוי הנסיבות וכריתת רחמה של התובעת ועל כן יש לאפשר השימוש באמצעות פונדקאית גם לתובעת.
התנגשות הזכויות והסדרת החובות
100.מעבר להכרעה בשאלת התנגשות הזכויות, כאשר קבעתי כי מכוח הסכמתו של הנתבע, זכותה של התובעת גוברת כפי שפורט להלן, מצאתי לקבוע גם כי המתווה שהציעה היועמשי"ת בענין קביעת התובעת כאם מיועדת יחידה, יש בו אף כדי להביא לאיזון החיובים שעלולים לנבוע עבור הנתבע ככל שהעוברים ייוולדו להיות ילדים בעולמנו.
על מנת לאפשר לנתבע, שאיננו חפץ להיות הורה לילדים אשר ייוולדו מהעוברים שנוצרו יחד עם התובעת, להיות משוחרר מכל חיוביו כלפי הקטינים ועל מנת לאפשר ביצוע הוראות פס"ד זה, אני מוצאת לקבוע כי ככל שהתובעת אכן תפנה לעשות שימוש בעוברים, מכוח פס"ד זה, באמצעות אם נושאת, היא תחשב ותהווה אם מיועדת יחידה כהגדרה בחוק נשיאת עוברים.
כמו"כ מצאתי להבהיר, כי הסדרת צו הורות לאחר הלידה רק ביחס לתובעת, אף היא תאפשר לנתבע שלא להירשם כאביהם של הקטינים ולא לשמש כהורה לילדים אלו, שאינו מעוניין להיות להם הורה, וכל זיקה בינו ובין העוברים תנותק לאחר לידתם.
101.לענין הבאתם של הילדים לעולם והעובדה כי יגדלו אצל התובעת כאם יחידנית אעיר כי איני רואה בכך כל גריעה מזכויות הילדים. לתובעת יכולות ורצון לגדל את הילדים בעצמה, היא עטופה במשפחתה המורחבת והאוהבת, ויש לשער את מידת האהבה שהילדים הללו שייוולדו לאחר שאימם כה התאמצה להביאם לעולם, יזכו בה.
התרשמתי כי תהא זו מידה של שפע ועושר רגשי עבור הילדים ויש לברך על כך.
טרם סיום
102.שנים רבות יושבת אני בכס השיפוט, עוסקת מעשה יום יום בדיני נפשות ולא אוכל לסיים כתיבת פס"ד זה בלא להוסיף כמה מילים נוספות שאינן בבחינת בירור או קביעה.
במהלך כהונתי ושליחותי כשופטת בית משפט למשפחה שדנה בדיני נפשות, לרבות בתיקי האימוץ שכבר נאמר עליהם שהם "הקשים מכולם" והם אכן כאלה, אציין כי כאשר הגיע ענין זה שבין הצדדים לפתחי, לצורך הכרעה זו, חשתי ביתר שאת את כובד שליחותי, אף מעבר למשא שהורגלתי לשאת על כתפיי ונשמתי כשופטת בית המשפט לענייני משפחה.
ימים ולילות מחשבותיי העסיקו אותי בעניינם של הצדדים, קודם לבירור העובדתי וגם לאחריו.
103.המעשה השיפוטי במקרה זה הינו מעבר למעשה השיפוטי הרגיל ונדרשה בו הן הפעלת כל כלי הידע השיפוטי שנצברו בידי כמי שיושבת בדין והן חקירת מסקנות כל מלמדיי במיוחד בערכאות הגבוהות שכבר נדרשו לבירור עניין כזה או דומה. אולם מצאתי עצמי מעבר לאמור גם בתהליך של בחינת עולם הערכים של מערכת המשפט האנושית בכלל ומערכת המשפט הישראלית בפרט ומסקנתי היא כי ערכי המערכת נובעים ונוגעים בליבת החיים. אומה חפצת חיים אנו ולא יכולתי אף להתעלם מנקודת הזמן שבה ניתן פס"ד זה על ידי.
104.לא אוכל שלא לציין כי הורגשה הקלה מסוימת בלבי כאשר ההכרעה העובדתית תמכה בערך החיים, בזכות לחיים ובשאיפה לחיים.
מצאתי להוסיף בכנות, כי לבי היה כרוך בתיק זה משך השנים בהן התנהל, נשמתי התייסרה במחשבות וחיבוטי נפש האם יש אמת מוחלטת בענייננו, האם אצליח לאתר את האמת המוחלטת בענייננו, מה יהיה גורלם של העוברים ומה יהיה גורלם של הצדדים.
105.אחד הכלים שאיפשרו לי לגיטימציה למחשבה מורכבת, מלאה ושלמה על הדברים, במלוא הווייתי ונשמתי, היו מילותיו של כב' השופט מנחם אלון על החשיבה והעשייה השיפוטית, בע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ (11.4.1984):
"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה. "
106.בלב שלם יכולה אני לחתום פס"ד זה בידיעה כי ערכי המערכת המשפטית, מורשת ישראל, ערכי מדינת ישראל עומדים איתן אחרי תהליך הבירור וההכרעה העובדתית, בשאלת האפשרות לעשות שימוש בעוברים. אוסיף לכך את דברי כבוד השופט זילברג בע"א 461/62, צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' שושנה רוזה מזיאר (26.6.63):
"היהדות, מאז ומעולם, מאדירה ומפארת את הערך הכביר של חיי אנוש.
תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות, אלא תורת חיים – של החיים, ולמען החיים."
סיכום
107.א.הסכמתו של הנתבע ליצירת העוברים נשוא תביעה זו היא הסכמה סופית ובלתי
חוזרת שיש בה כדי לאפשר לתובעת שימוש בעוברים גם באמצעות אם נושאת.
ב.משכך ונוכח העדר רחם בגופה של התובעת, נוכח כל הקביעות העובדתיות בפס"ד זה, אני מתירה לתובעת לעשות בעוברים שימוש, באמצעות אם נושאת.
ג.לצורך מימוש ההורות, על פי הסכמת היועמשי"ת ונוכח כל מסקנות פס"ד זה, התובעת תחשב אם מיועדת יחידה, לצורך הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים.
ד.ככל שהנתבע יחפוץ במתווה אחר לשימוש בעוברים , במסגרתו הוא יסכים לקדם תהליך החדרתם לאם נושאת אחרת עפ"י האמור בסע' א-ב לסעיף זה ולהישאר בעל זיקה הורית לילדים שייוולדו, יוכל להודיע על כך בתוך 30 ימים בהודעה מסודרת מטעמו, לבא כוח התובעת והצדדים יהיו רשאים לפעול יחד כשני הורים מיועדים.
108.בסגירת מעגל עם פתח סיכומיה של התובעת וברוח מילותיה של רחל המשוררת, אסיים
בתפילה כי גורלה של התובעת בענין עקרותה, יהיה כגורלה של חנה אמנו ולא כגורלה של
רות נחמני אשר נזכרה רבות גם בפס"ד זה, ובכך תבוא נחמתה מהדרך הארוכה שהיא
צועדת בנתיב הזכות להורות.
109.עוד אציע ליועמשי"ת כי תשקול להנחות את משרד הבריאות, לבחון את אופן ניסוחם של
תצהירים הנחתמים על ידי בני זוג בבתי החולים, במועד מתן הסכמתם לתהליך ההפריה
החוץ גופי, כך שיתן מענה גם לאפשרות של שינוי במצב הגופני של מי מבני הזוג ואולי גם
לסוגיות נוספות.
110.בנסיבותיו המיוחדות של התיק לא מצאתי לעשות צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.
111.בכך מסתיים בירור התובענה.
זכות ערעור כחוק.
המזכירות תשלח פסה"ד לצדדים ותסגור את התיק.
112.מתירה העברה למאגרי פסיקה בהשמטת פרטים מזהים.
עותק מתאים ייערך ע"י ביהמ"ש ויועבר באמצעות דוברות בתיהמ"ש למאגרי הפסיקה.
ניתן היום, כ"ו אדר א' תשפ"ד, 06 מרץ 2024, בהעדר הצדדים.
חתימה