פס"ד בערעור שעניינו השבת זכות בעלות על חנות ביפו לפי דיני עשיית עושר

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 11.4.19 (תמ"ש 10149-11-13 מפי כב' סגנית הנשיא השופטת מירה דהן) שבמסגרתו נדחתה תביעת המערערים להצהיר שהם בעלים של חנות ביפו הרשומה ע"ש המשיב 1 ונקבע שהמשיב 1 חב בהשבה כספית בלבד, בהתאם לנוסחה שנקבעה.

א.           רקע עובדתי

1. המערערים והמשיבה 4 הם ילדיהם ויורשיהם של הוריהם המנוחים מ' ו-ב' כ' ש' ז"ל (להלן: המנוחים). האב נפטר בשנת 1987 והאם (להלן גם: המנוחה) נפטרה בשנת 2010.

2. ביום 9.5.68 חתם המשיב 1 (להלן: י') שהוא אחיה של האם, על הסכם לשכירת חנות ברח' X ביפו (להלן: החנות) מהמשיבה 3 (להלן: עמידר) בשכירות מוגנת (להלן: ההסכם המקורי).

3. ביום 15.8.77 נחתם בין י' למנוחים הסכם שלפיו העביר י' למנוחים את זכויות הדיירות המוגנת שלו בחנות ובתמורה שילמו לו המנוחים 145,000 ל"י (להלן: הסכם מכירת הדיירות המוגנת). בהסכם מכירת הדיירות המוגנת נקבע גם שי' מתחייב "בכל עת שיידרש לכך" ע"י המנוחים, "לגשת לחברת עמידר ולחתום על כל הניירות הדרושים לשם העברת כל הזכויות שלו בחנות..." ע"ש המנוחים.

4. החזקה בחנות עברה לידי המנוחים ואולם החנות לא נרשמה על שמם ונותרה רשומה בעמידר על שמו של י'. במשך שנים רבות לאחר פטירת האב, המנוחה השכירה את החנות בשכירות חופשית וגבתה את מלוא דמי השכירות.

5. בשנת 1991 פנתה עמידר לי', שהיה כאמור רשום כבעל זכות הדיירות המוגנת בחנות, והציעה לו לרכוש בהנחה את הבעלות בחנות. י' נענה להצעה, רכש את זכויות הבעלות בחנות בשנת 1991 בתמורה לתשלום סך של 11,353 ₪ לעמידר (להלן: ההסכם) והחנות נרשמה בספרי עמידר על שמו. על אף שהחנות עברה לבעלותו, המשיכה המנוחה להשכיר לצדדי ג' את החנות עד לפטירתה וגבתה את שכר הדירה.

6. המערערים טוענים שלאחר פטירת המנוחה התגלה להם לתדהמתם שי' לא העביר ע"ש אמם את זכות הדיירות המוגנת שהוא מכר להוריהם המנוחים ובנוסף, הוא רכש "מאחורי גבה" של המנוחה את זכויות הבעלות בחנות. לטענתם, י' ניצל את העובדה שהחנות לא נרשמה ע"ש המנוחה על מנת לרכוש מעמידר את זכות הבעלות, למרות שבאותה עת, הוא כלל לא היה בעל זכות לדיירות מוגנת ולפיכך הוא לא היה זכאי לרכוש את החנות בהנחה מעמידר. בנוסף נטען ע"י המערערים (רק בשלב הסיכומים), שהמנוחה שילמה את סכום הרכישה על פי ההסכם לי' והוא כשלוחה וכנאמן שלה, רכש עבורה את החנות.

7. לפיכך, עתרו המערערים שביהמ"ש ייקבע שזכות הבעלות בחנות שייכת להם כיורשי המנוחים ועל י' להעבירה אליהם ולחילופין עליו לשלם להם את שווי הבעלות בחנות בהתאם להערכת שמאי. לחלופי חילופין הם ביקשו להשיב להם את כספי התמורה שהמנוחים שילמו לו על פי הסכם מכירת הדיירות המוגנת, בערכם הריאלי.

8. י' טען בכתב הגנתו שיש לדחות את התביעה מחמת התיישנות. בנוסף נטען שרכישת זכויות הדיירות המוגנת ע"י המנוחים לא הושלמה, מאחר שלא שולם לעמידר חלקה בדמי המפתח ולא התקבלה הסכמת עמידר למכירת זכויות הדיירות המוגנת – שהיוותה תנאי בהתאם להסכם המקורי. כמו כן י' טען שהמנוחה מעולם לא פנתה אליו על מנת שייגש איתה לעמידר להעביר את זכויותיו על שמה ולא היתה לו כל חובה לפעול על מנת להעביר את הזכויות על שמה. לדבריו, כשעמידר פנתה אליו והציעה לו לרכוש את זכות הבעלות בחנות בהנחה, הוא דיווח על כך למנוחה והציע לה להסדיר את תשלום דמי המפתח לעמידר ולרכוש את זכות הבעלות במסגרת המבצע שערכה עמידר. לטענתו, המנוחה אמרה לו שהיא לא מעוניינת לשלם לעמידר דבר על מנת לרשום את זכויותיה כדיירת מוגנת בחנות והיא אף לא מעוניינת לרכוש את זכות הבעלות. אדרבא, היא הציעה לו לרכוש את זכות הבעלות, להפוך לדיירת מוגנת שלו ולהמשיך להשכיר את החנות בשכירות חופשית. לגרסתו, המנוחה ידעה היטב שהוא מתעתד לרכוש את זכות הבעלות בחנות, היא הסכימה לכך והוא רכש את זכות הבעלות בהסכמתה המפורשת של המנוחה. עקב כך, הוא שילם מכיסו את תמורת הבעלות שדרשה עמידר ולכן החנות שלו ואין למערערים כל זכות בה.

9. י' טען גם, שלאור הוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב – 1972 (להלן: חוק הגנת הדייר), משנפטרה המנוחה ואף אחד מילדיה לא נכנס לקריטריונים הקבועים בסעיף 23 (ב) לחוק הגנת הדייר, אין הם זכאים להירשם אף כבעלי זכות דיירות מוגנת בחנות, מאחר שזכות זו לא עוברת בירושה ואין להם שום זכות בחנות. בנוסף טען י', שטענת המערערים שהוא קנה את החנות כשלוח של המנוחה וכנאמן שלה, לא הוזכרה בכתבי בי דין ומדובר בהרחבת חזית אסורה בנוסף לכך שהטענה אינה נכונה.    

10. ביהמ"ש קמא דחה את תביעת המערערים שביקשו שיוצהר שהם הבעלים של החנות וקבע שי' חב בהשבת השקעת המנוחים בנכס בהתאם לתחשיב שנקבע (להלן: פסק הדין).

11. המערערים לא השלימו עם פסק הדין והגישו ערעור. בנוסף, המערערים הגישו בקשה לצירוף ראייה חדשה בערעור, שהיא עדותו של אחי המנוחה מ' ש' שלטענתם סירב להעיד בבית המשפט קמא ורק לאחרונה אחרי תחנונים רבים מצדם, נעתר לבקשתם להעיד בהליך ולתמוך בגרסתם שהמנוחה העבירה לי' את הכסף לצורך רכישת זכות הבעלות בחנות. י' התנגד לבקשה וטען שאין כל הצדקה לאפשר הוספת ראייה בערעור, שניתן היה להביאה בבית המשפט קמא.

12. עמידר הודיעה שהיא לא תתערב בהליך ותמלא אחרי כל החלטה שיפוטית שתינתן ביחס לזהות בעלי הזכויות בחנות. המשיבה 4 לא הגישה ערעור, לא הגישה עיקרי טיעון ולא התייצבה לדיון, למרות שהיא צורפה כנתבעת בהליך בביהמ"ש קמא ואף ביקשה להצטרף לתביעת המערערים.

ב.           תמצית פסק הדין

1. התביעה לא התיישנה. לא ברור מתי נודע למנוחה שי' רכש את זכות הבעלות בחנות ומתי נודע לה שקמה לה זכות תביעה כנגדו. בנוסף, מדובר במקרקעין מוסדרים ולכן תקופת ההתיישנות היא 25 שנים בהתאם לסעיף 5 (2) לחוק ההתיישנות תשי"ח – 1958 (להלן: חוק ההתיישנות).

2. מאחר שהמקרקעין הם מוסדרים והבעלים היא המשיבה 2, אזי חל סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969 (להלן: חוק המקרקעין) הקובע כי: "רישום במקרקעין לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראייה חותכת לתוכנו". לכן, מוטל על המערערים נטל כבד לסתירת הרישום שבאישור הזכויות מטעם עמידר. המערערים לא הרימו נטל זה ולא הוכיחו שאישור הזכויות לא משקף את הבעלות האמיתית בחנות.

3. על פי ההסכם המקורי, היה על י' לקבל את הסכמת עמידר מראש, בטרם שהעביר את זכויותיו למנוחים. מדובר בתנאי עיקרי בהסכם המקורי ואם הדבר לא בוצע, "מתבטל חוזה זה מאליו". י' התקשר עם המנוחה בהסכם למכירת הדיירות המוגנת מבלי שקיבל קודם לכך את הסכמת עמידר ולפיכך, יכלה עמידר לדרוש את החזרת החנות לידיה או לתבוע את חלקה בדמי המפתח. כמו כן, היה על י' לדווח על ההסכם למכירת הדיירות המוגנת לעמידר והוא לא עשה כן. בכך שי' לא קיבל את הסכמת עמידר להעברת החנות למנוחים, הוא הפר את ההסכם המקורי עם עמידר.     

4. גם המנוחה לא פנתה לעמידר לצורך העברת זכויותיה בחנות על שמה והיא אף לא פנתה לבית המשפט או לעורך דין על מנת שינקוט בפעולות לצורך רישום החנות על שמה. היא גם לא עשתה כן לאחר שי' כבר רכש את זכות הבעלות בחנות ולאחר שהיא פנתה ליעוץ משפטי בעניין עיזבון בעלה המנוח. המנוחה בחרה שלא לפעול בדרך משפטית כנגד י' "וסיבותיה שמורות עמה".

5. י' אישר בעדותו שערב רכישת זכות הבעלות בחנות מעמידר "המנוחה היא זו שהייתה בעלת זכויות הדיירות המוגנת" בחנות. אם י' היה מיידע את עמידר שהוא מכר את זכויות הדיירות המוגנת למנוחה, עמידר היתה פונה למנוחה ולא לי', מציעה לה לרכוש את זכות הבעלות בחנות והמנוחה היתה זו שזכאית לרכוש את זכות הבעלות מעמידר.

6. י' לא נתן הסבר מניח את הדעת למחדלו, שעה שמכר למנוחה את זכויות הדיירות המוגנת שלו ללא קבלת הסכמת עמידר מראש.

7. י' הוא זה שהגיע לעמידר ושילם עבור רכישת זכות הבעלות בחנות ונדחתה טענת המערערים שהמנוחה שילמה מכספה עבור זכות הבעלות. לכן, זכות הבעלות נרכשה על ידו מעמידר ולמנוחה היתה רק זכות לדיירות מוגנת בחנות. י' רכש את זכות הבעלות בחנות עקב מצג שווא שהציג לעמידר לפיו במועד הרכישה הוא בעל זכויות הדיירות המוגנת, למרות שהמנוחים רכשו ממנו את זכות הדיירות המוגנת על פי הסכם רכישת הדיירות המוגנת ולמעשה לא היתה לו כל זכות בחנות.

8. י' הפר את ההסכם המקורי עם עמידר שעה שהתקשר בהסכם עם המנוחים למכירת זכויות הדיירות המוגנת מבלי לקבל תחילה את הסכמת עמידר. בנוסף, בעת שהוא קיבל הצעה מעמידר לרכוש את זכויות הבעלות בחנות בסכום מופחת הוא "לא סיפר זאת למנוחה ורכש בעצמו הזכויות". כמו כן, י' הפר את ההסכם שעה שלא העביר ע"ש המנוחים את זכות הדיירות המוגנת שהוא מכר להם ו"פעולתו זו של הנתבע, גררה התעשרותו על חשבון המנוחים, שהרי היו הם בעלי זכויות הדיירות המוגנת, ערב רכישת זכות הבעלות בנכס על ידי הנתבע מחברת עמידר. לשון אחרת, הנתבע הפיק רווח מרכישת זכות שהיתה אמורה למנוחים ובנסיבות אלה יש להקנות למנוחים – עיזבון המנוחה, סעד של השבה על מנת למנוע התעשרות בלתי צודקת של הנתבע על חשבון המנוחה, דהיינו למנוע עשיית עושר ולא במשפט".

9. י' הפיק טובת הנאה נוכח מחדלו להעביר זכויות הדיירות המוגנת שבחנות אשר נמכרו למנוחים. י' גם לא הרים את הנטל להוכחת טענתו שהמנוחה ויתרה על זכותה לרכוש את זכות הבעלות מעמידר. המנוחים לא פעלו לרישום זכויות הדיירות המוגנת על שמם ולא נקטו בהליך משפטי נגד י' ואולם "אין בכך כדי להוכיח ויתור פוזיטיבי של המנוחים על זכותם לרכוש זכויות הבעלות בנכס מחברת עמידר. מה גם שבמהלך השנים המנוחה פעלה בהידברות על מנת לקבל את זכויותיה בנכס – פעולה המעידה על כך שלא ויתרה היא על זכויותיה".
10. מימוש הזכות לרכוש את הבעלות בחנות ע"י י', תוך ניצול העובדה שהוא נותר רשום כבעל הזכות לדיירות מוגנת בחנות, היא פעולה שנעשתה שלא כדין. י' לא עדכן את עמידר שהוא כבר לא בעל זכות הדיירות המוגנת ורכישת זכות הבעלות נעשתה בחוסר תום לב. התנהלותו היתה "התנהלות קלוקלת, אשר בגינה יצא החוטא נישכר עת צלחה דרכו לרכישת זכות הבעלות בנכס מעמידר והכל הואיל ולא העביר זכויותיו לדיירות מוגנת ע"ש המנוחים". לכן, חלה עליו חובת השבה של השקעות המנוחים בחנות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

11. לפיכך, מינה ביהמ"ש שמאי לצורך עריכת שמאות לחנות בשלושה מועדים שונים: ליום רכישת זכויות הדיירות המוגנת ע"י המנוחים (15.8.77), ליום רכישת זכות הבעלות בחנות (6.6.91) וליום הגשת התובענה (6.11.13). לאחר שיתקבלו חוות הדעת יבוצעו שני תחשיבים:

               א. תחשיב באחוזים של יחס השקעתם של המנוחים בחנות נכון ליום רכישת זכויות הדיירות המוגנת לעומת שווי החנות אז (תחשיב א').

               ב. תחשיב באחוזים של יחס השקעתו של י' בחנות נכון למועד רכישת זכות הבעלות על ידו לעומת שווי החנות באותו מועד (תחשיב ב').

12. על י' להשיב למערערים את השקעת המנוחים בחנות והסכום ייקבע על פי יחס ההשקעה של המנוחים לפי תחשיב א' לבין חלקו של י' לפי תחשיב ב'.

ג.            תמצית טענות המערערים                 

1. טעה ביהמ"ש קמא שעה שבחן את נטל ההוכחה הנדרש ע"י המערערים דרך עיני סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין. שהרי, אין מחלוקת שהקרקע רשומה בלשכת רישום המקרקעין בבעלות המשיבה 2 וזכויותיו של י' כבעלים רשומות רק בספרי עמידר. שעה שמדובר בתביעה לסתירת רישום בספרי עמידר, לא חל סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין והמערערים עמדו בנטל הנדרש לסתירת הרישום בעמידר. אין דינו של אישור זכויות מעמידר שמתייחס לזכות אובליגטורית בלבד כדין הרישום במרשם המקרקעין המשקף זכות קניינית. הרישום הפנימי המתנהל בעמידר אינו בגדר "מרשם" או "פנקסים". בתחתית אישור הזכויות של עמידר נאמר שאם יש בו נתונים מוטעים "יהיה מצב הזכויות כפי שהוא, על אף האמור במסמך זה". המערערים הוכיחו שהרישום בעמידר הושג שלא כדין, בחוסר תום לב ולאור מצג שווא של י'.

2. י' טען טענת "הודאה והדחה". הוא הודה שרק המנוחה היתה זכאית לרכוש את זכות הבעלות בחנות מעמידר ואולם הוא לא הוכיח שהמנוחה ויתרה על זכות זו והוא רכש את הבעלות במקומה. היה על ביהמ"ש קמא להעביר לכתפיו את נטל הראייה והשכנוע, לקבוע שהוא לא עמד בו ולקבל את התביעה. משביהמ"ש קבע שי' לא הוכיח שהמנוחה ויתרה על זכותה לרכוש את זכות הבעלות והוא כלל לא סיפר לה על האפשרות לרכוש את זכות הבעלות במחיר מופחת, היה עליו לקבוע שי' לא הרים את הנטל שהוטל עליו והיה עליו לקבל את התביעה.

3. טעה ביהמ"ש קמא שלא דן בטענות המערערים לפיהן י' ביצע את פעולת רכישת זכות הבעלות בחנות כשלוח של המנוחה וכנאמן שלה וזאת בעקבות טענת הרחבת חזית אסורה. טענת השליחות והנאמנות מעוגנת בעובדות שהוכחו ומדובר רק בפרשנות משפטית של העובדות שהתגלו בהליך. מדובר בטענות העולות וצפות מהעובדות שנפרשו ובמסקנות המשפטיות שיש להסיק מהן ולא מדובר בטענות עובדתיות חדשות. העובדות שעל בסיסן נטענה טענת השליחות והנאמנות פורטו כבר בכתב התביעה והם "מקופלים" בה. משי' הודה שלא היתה לו זכות לרכוש את זכות הבעלות מעמידר, הרי שהיא נרכשה על ידו עבור ובשם המנוחה, כשלוח או כנאמן שלה.

4. השתכללה שליחות בין המנוחה כשולחת לבין י' כשלוח לצורך רכישת זכות הבעלות וזאת ע"י התנהגות. י' ידע שהוא יכול לרכוש את זכות הבעלות רק מכוח ובשם המנוחה ועבורה בלבד והוא ביצע את רכישת זכות הבעלות כשלוחה של המנוחה. לכן, הזכויות בחנות הן שלה בלבד. על י' כשלוח של המנוחה חלה חובת נאמנות כלפיה והיה על ביהמ"ש קמא להכיר ביחסי השליחות על מנת שחוטא לא ייצא נשכר. בין המנוחה לי' כוננו יחסי נאמנות, בנפרד מחובת הנאמנות שהוטלה עליו כשלוח וכל פעולותיו לרכישת זכות הבעלות בחנות נעשו על ידו כנאמן של המנוחה ועבורה כנהנית. י' הפר את חובת הנאמנות ועליו להעביר את החנות למערערים.

5. טעה ביהמ"ש קמא שעה שלמרות קביעתו שי' הפר את ההסכם עם המנוחים ועשה שימוש שלא כדין בזכות הדיירות המוגנת תוך הצגת מצג שווא כלפי עמידר, לא פסק למערערים את הסעד העיקרי שעתרו לו - העברת זכות הבעלות בחנות – והוענק להם סעד כספי בלבד של השבה חלקית בגין עשיית עושר.

6. טעה ביהמ"ש קמא שעה שלא נעתר לבקשתם לתיקון כתב התביעה ולא העניק להם את הסעדים שהם עתרו להם במסגרת בקשת התיקון. בנוסף, שגה ביהמ"ש כשלא נעתר לסעד שהתבקש בסיכומיהם ושעלה מתוך העובדות שהוכחו בהליך.

7. יש לקבל את הערעור ולהצהיר שהמערערים זכאים להירשם כבעלים של החנות ולחילופין לחייב את י' לשלם להם פיצויים בגין הפרת ההסכמים שיבטאו את הפסדיהם לרבות עקב העובדה שנמנעה מהם זכות השימוש בחנות בשנים האחרונות וכן לקבוע שהם לפחות דיירים מוגנים בחנות וזכאים להמשיך להשכירה בשכירות חופשית.

ד.           תמצית טענות המשיב 1

1. המערערים מרחיבים חזית גם בערעור, שעה שהם מנסים להוסיף טענות כגון שקיימת מערכת של שליחות ונאמנות וכן להגיש ראייה חדשה. הדבר מלמד שגם הם סבורים שאין די בטענות המקוריות שהם טענו בתביעתם. בנוסף, הערעור לפחות בחלקו, משיג על קביעות עובדתיות של ביהמ"ש קמא וכידוע ערכאת הערעור לא מתערבת בהן.

2. מאחר שמדובר בתביעה שהוגשה ע"י עיזבון, מידת ההוכחה הנדרשת גבוהה יותר והמערערים לא עמדו בה.

3. כשהמערערים רצו להדוף את טענת ההתיישנות הם טענו שמדובר במקרקעין מוסדרים ואילו בערעור הם טוענים שלא מדובר בזכות קניינית אלא בזכות אובליגטורית. לכן, יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות. מדובר במקרקעין מוסדרים ולכן הרישום מהווה ראיה חותכת לאמיתותו. המערערים לא עמדו בנטל הכבד להוכיח שהרישום באישור הזכויות שגוי, במיוחד שעה שנקבע שי' הוא זה ששילם עבור רכישת זכות הבעלות ולמנוחה לא היו כספים לצורך כך. "העובדה שהמשיב פעל בחוסר תום לב... אינה שוללת את זכות הבעלות של המשיב בנכס שאותו רכש המשיב מכספו".

4. לא נקבע שהצעתה של עמידר לרכישת זכות הבעלות היתה זולה וכי המנוחה יכולה היתה ליטול הלוואה מעמידר לצורך רכישת זכות הבעלות. טענת י' שהמנוחה לא יכולה היתה מבחינה כלכלית לרכוש את זכות הבעלות "לא הוזמה ע"י המערערים". גם אחות המנוחה העידה שלמנוחה לא היה כסף להעביר את החנות על שמה.

5. רק בשלב הסיכומים, לאחר שהמערערים הבינו שלא עלה בידם להוכיח את תביעתם, הם החליטו לערוך "מקצה שיפורים" ולטעון לראשונה שפעולותיו של י' נעשו על ידו כשלוח או נאמן של המנוחה. מדובר בהרחבת חזית אסורה. טענות אלו צריכות להתבסס על מסד עובדתי שהיה עליהם להוכיח במסגרת העדויות והדבר לא נעשה על ידם. אפילו בבקשתם לתיקון כתב התביעה אין זכר לטענה זו.

6. לשם הזהירות בלבד, אף אם ביהמ"ש קמא היה מתיר להעלות את טענת השליחות ולא מסתפק בקביעה שזו הרחבת חזית אסורה, היה צריך לדחותה היות שהיא לא הוכחה. י' לא מונה ע"י המנוחה לשליח ולא הוכחה גם שליחות מכללא. נקבע גם שי' הוא זה ששילם את הכסף לרכישת זכות הבעלות בחנות. "בפעולתו זו מול עמידר ייצג המשיב את עצמו ואת האינטרסים שלו בלבד". י' מעולם לא קיבל על עצמו להיות שלוח של המנוחה לא במפורש ולא במשתמע והמנוחה כלל לא מינתה אותו לשלוח. המערערים לא יכולים ליצור שליחות בדיעבד - יחסים שלא נוצרו בזמן אמת. י' גם לא מונה לנאמן של המנוחה. משלא הוכח שי' פעל כשלוחה של המנוחה, ממילא לא חלה עליו חובת נאמנות.

7. למערערים אין זכות לקבל כל סעד, מאחר שהם לא ירשו את זכויות הדיירות המוגנת של המנוחה בהתאם לסעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר. לחילופין, ביהמ"ש היה צריך לפחות לייחס "אשם תורם" למנוחה שגרמה למצב בו הפיק י' טובת הנאה. כמו כן, המנוחה הפסידה לכל היותר הזדמנות עסקית וזכות הדיירות המוגנת שהיתה לה, לא הקנתה לה גם זכות לרכוש את זכות הבעלות. לא ניתן להורות על השבת זכות, שעה שמעולם לא היתה למנוחה זכות בעלות בחנות ויש לדחות את הערעור.

ה.           דיון והכרעה

1. ביהמ"ש קמא שמע את עדי הצדדים וקבע קביעות עובדתיות. אין הצדקה להתערב בהן ויש לאמצן. השאלה שיש להכריע בה היא, האם תוצאת פסק הדין נכונה מבחינה משפטית, לאור המסד העובדתי שנקבע?

2. אני סבור שביהמ"ש קמא שגה כשקבע שעל המערערים מוטל "נטל כבד" להוכיח כי הרישום בעמידר שגוי לאור סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין. בצדק טוענים המערערים, שלא מדובר במקרה דנן ברישום בפנקס המקרקעין אלא עסקינן באישור זכויות מטעם עמידר בלבד. מדובר ברישום שדומה לרישום בחברה משכנת ואין לו מעמד של "ראייה חותכת לתוכנו". הבעלות על המקרקעין רשומה ע"ש המשיבה 2 ולא מדובר במקרה שבו י' רשום כבעלים של החנות בפנקסי המקרקעין. המחוקק קבע שהרישום מהווה "ראייה חותכת" לאמתותו, רק כשמדובר ברישום שלשכת רישום המקרקעין עורכת. זאת, מאחר שגוף זה מבצע בדיקה קפדנית ומדוקדקת מאוד של הזכויות בטרם שמבוצע רישום, בהתאם לנהליו המחמירים והזהירים. הדבר שונה לחלוטין ביחס לאישור הזכויות של עמידר, שבו נאמר אף באישור שניתן לי' ביחס לחנות ושבו הוא רשום כבעלים ולפיו:

               "... בכל מקרה בו נרשם בטופס נתונים מוטעים, מכל סיבה שהיא, יהיה מצב הזכויות כפי שהוא, על אף האמור במסמך זה.... ט.ל.ח.".      

3. לפיכך, היה על ביהמ"ש קמא לבחון את השאלה האם המערערים הרימו את הנטל להוכיח שהרישום בספרי עמידר שגוי, באספקלריה של הנטל האזרחי הרגיל – מעל 50% - ולא בהתאם לנדרש לפי סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין. שאלה זו נבחן להלן:

4. י' לא מילא את חובתו על פי ההסכם למכירת זכויות הדיירות המוגנת ולא העביר את הזכויות על שם המנוחים. סעיף 7 לחוק המכר תשכ"ח – 1968 קובע כי: "המוכר חייב למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו". סעיף 4 (א) לחוק זה מחיל את הוראותיו גם על מכר של זכויות. היה על י' לפעול לרישום זכותם של המנוחים כדיירים מוגנים בחנות אצל עמידר והוא כשל לעשות כן. י' אף לא פעל בהתאם לחוק הגנת הדייר ולרבות סעיף 85 לחוק זה. הוא לא המציא הצהרות כנדרש ולא שילם לעמידר את חלקה בדמי המפתח שהמנוחה שילמה לו.

5. העובדה שבהסכם למכירת זכויות הדיירות המוגנת התחייב י' לשתף פעולה עם המנוחים ולגשת עמם לעמידר בכל עת לשם העברת הזכויות, לא גורעת כהוא זה מחובתו על פי הדין, להעביר את הזכויות על שם המנוחים. י' לא פעל כפי שהיה עליו לפעול ולא העביר את הזכויות ע"ש המנוחים.

6. י' הוסיף חטא על פשע, וכאשר קיבל את הצעת עמידר לרכוש את זכות הבעלות, הוא לא גילה זאת למנוחה ומאחורי גבה, פנה לעמידר תוך מצג שיקרי כאילו הוא עדיין בעל זכות הדיירות המוגנת, ורכש עבורו את זכות הבעלות. התנהלות זו מהווה למעשה פעולה הנגועה בהטעיה ותרמית. יודגש שעמידר הודיעה שהיא לא מתערבת בהליך ותכבד כל החלטה בדבר זהות בעלי הזכויות בחנות והיא לא טענה דבר ביחס לזכותה בחנות לאור השתלשלות האירועים.

7. י', שלא היתה לו שום זכות בחנות, זכה בבעלות בחנות רק בעקבות מצג השווא שהציג לעמידר והוא גזל למעשה מהמנוחה את האפשרות לרכוש את זכות הבעלות מעמידר בהנחה. זכותם של המערערים לקבל לידם את זכות הבעלות בחנות, ניטלה מידי אמם המנוחה שלא כדין ע"י י'. לא ייתכן שחוטא יצא נשכר. לא רק שי' לא מילא אחר חובתו לרשום את זכות הדיירות המוגנת ע"ש המנוחים, הוא אף עשה שימוש לרעה ברישום השגוי אצל עמידר ורכש לעצמו את הזכויות בחנות בהנחה, שעה שברור שלו עמידר היתה יודעת שהוא מתחזה ואין לו שום זכות בחנות, היא לא היתה מוכרת לו את הזכויות.

8. לי' לא עמדה הזכות לרכוש את החנות ולכן תוצאת פסק הדין לא יכולה לעמוד. י' טוען שלמנוחה לא היה במועד הצעת עמידר בשנת 1991, את הכסף הנדרש לרכישת זכות הבעלות ולכן לא מגיע לה ולבאים מכוחה זכות הבעלות. ברם, משנקבע שי' הסתיר את ההצעה מהמנוחה ורכש את הזכות מעמידר בהתבסס על מצג שווא, עליו רובץ נטל ההוכחה שלמנוחה לא היה את הכסף הנדרש במועד זה והוא לא הוכיח זאת. אכן, לאור כמה עדויות שפורטו בפסק הדין, מצבה הכלכלי של המנוחה לא היה משופר. ברם, עמידר ציינה במסגרת הודעתה על האפשרות לרכישת זכות הבעלות כי: "ניתנת לך האפשרות לשלם חלק מהמחיר ע"י הלוואה בבנק" (סעיף 3 לנספח ז1 למוצגי המערערים). לא הוכח שלמנוחה לא עמד הסך שנדרש (שיחסית אינו גבוה) או שהמנוחה לא יכולה היתה ליטול הלוואה מהבנק או שהיא לא יכלה להיעזר בבני משפחתה לגיוס הכסף. התנהלותו של י' מנעה ממנה את האפשרות לרכוש את זכות הבעלות ועל י' להעביר ליורשי המנוחה את זכות הבעלות שבדרכי מרמה הוא מנע מהמנוחה לממש בחייה.

9. לפיכך, צדק בית המשפט קמא שעה שקבע שחלה על י' חובת השבה בהתאם לסעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט – 1979 (להלן: חוק עשיית עושר) הקובע כי:

               "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס... שבאו לו מאדם אחר... חייב להשיב למזכה את הזכייה...".

               י' הפיק טובת הנאה – זכות הבעלות בחנות - שלא היתה מגיעה לו, מאחר שלא היו לו יותר שום זכויות בחנות והוא רכש אותה שלא בתום לב. כפי שקבע ביהמ"ש קמא, מדובר ב"התנהלות קלוקלת, אשר בגינה יצא חוטא נשכר".

               בע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, מה(5) 297 (1991), 326 נקבע כי‏‏:

"בקביעת חובת ההשבה מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לנושא התעשרותו של הנתבע בלבד. די בכך שההתעשרות הייתה שלא על-פי זכות שבדין כדי להוביל למסקנה, כי היא בלתי צודקת על-פי מבחן הצדק והיושר, וכדי להעמיד את חובת ההשבה על כנה. שיקולי צדק אחרים - כאיכות העשייה שהצמיחה לנתבע את התעשרותו, אופי יחסי הצדדים, רמת מוסריותם בהתנהגותם זה כלפי זה בפרשה נושא הסכסוך וכל כיוצא באלה - אינם מובאים בחשבון. לא כן הדבר עת נדרשים לשאלה, אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת; כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה".           

במקרה דנן, אין ספק שההשבה של זכות הבעלות היא צודקת.

10. לפיכך שגה ביהמ"ש קמא שעה שהורה על השבת השקעות המנוחים בלבד ולא הורה על העברת זכות הבעלות למערערים. אני סבור שיש להורות על רישום זכות הבעלות בחנות ע"ש המערערים יורשי המנוחה ואולם, בד בבד, על המערערים להשיב לי' את הכסף שהוא שילם עבור רכישת זכות הבעלות בסך של 11,353 ₪ בצירוף ריבית והצמדה כחוק מהיום שבו הוא שילם סכום זה לעמידר ועד לתשלום בפועל.

11. לאור תוצאה זו, אין צורך לקבל את הראייה הנוספת שממילא על פי הדין לא היה מקום לקבלה וכן אין צורך לדון בטענות השליחות והנאמנות שבצדק טוען י' שהן מהוות הרחבת חזית אסורה, היות שהן לא נטענו כלל בכתב התביעה, מה גם שלא הוכחו.

12. סיכומו של דבר: אציע לחברותיי לקבל את הערעור, לבטל את פסה"ד של ביהמ"ש קמא ולקבוע שהמערערים הם בעלי זכות הבעלות בחנות בהתאם לצווי הירושה שניתנו אחר הוריהם המנוחים, בכפוף להשבת הסכום ששילם י' לעמידר עבור רכישת זכות הבעלות, בצירוף הצמדה וריבית כחוק.

               אציע גם לחייב את המשיב 1 בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪ והמזכירות תשיב את הערובה שהפקידו המערערים, על פירותיה, לידי ב"כ המערערים.

                                                                                                                        ___________________

                                                                                                               נפתלי שילה, שופט  

השופטת עינת רביד, אב"ד:

אני מסכימה.

                                                                                                                        __________________

                                                                                                                        עינת רביד, שופטת, אב"ד

השופטת יעל בלכר:

אני מסכימה.

                                                                                                                        __________________

                                                                                                                              יעל בלכר, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  ו' כסלו תשפ"א, 22 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.