בעניין הקטינים:
ע' יליד 2012
ס' יליד 2016
ע"י האפוטרופא לדין עוה"ד ס. בוכהיים דה-וינד
- בקשת רשות ערעור על החלטות בית משפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת הילה גורביץ שינפלד) מיום 1.7.2018 ומיום 16.7.2018 בתלה"מ 62117-09-16, בתמ"ש 60660-06-16 ובתמ"ש 60532-09-16.
בהחלטה מיום 1.7.18 אימץ בית משפט קמא את המלצות העו"ס שבתסקיר המשלים מיום 28.6.18 לפיהן המפגשים של המשיבה עם הקטין ס' במרכז קשר יתקיימו ללא נוכחותה של ש' בחדר, ושיתוף הקטין ע' בשלושת המפגשים שיתקיימו לאחר מכן. בהחלטה מיום 16.7.18 שב בית משפט קמא והבהיר את ההשלכות האפשריות של התנהלותה של המבקשת על שאלת משמורתו של הקטין ע', וכי ניתן להסתייע במשטרה לשם קיום המפגשים עליהן הורה, בין המשיבה לבין ס' במרכז הקשר.
עובדות רלוונטיות
- המבקשת, ר' ש' (להלן: "ש'") והמשיבה ר' ד' (להלן: "ד'") בנות זוג לשעבר אשר הכירו זו את זו בשנת 2009, ונישאו בחודש נובמבר 2010 בטקס נישואין אזרחיים.
- בשנת 2011, תוך כדי החיים הזוגיים, הרתה ש' מתרומת זרע מתורם אנונימי שנתקבלה מבנק הזרע.
- ביום 2012.**.** נולד הקטין ע' (להלן: "ע'").
- בחודש 2015/* הרתה ש' פעם נוספת מתרומת זרע מאותו תורם אנונימי.
- ד', שעברה קודם פרוצדורה רפואית, אינה יכולה להרות.
- ביום 19.11.2015 הגישו ש' ו- ד' בקשה משותפת לאימוצו של ע' על-ידי ד'.
תוך כדי הליך האימוץ של ע', נוצר מתח בין ש' לבין ד'. על מנת להתגבר על המחלוקות הן החלו בחודש ינואר 2016 בטיפול משפחתי אצל ד"ר תרצה יואלס ובמקביל החלו הליך גישור אצל עו"ד רוני חן – סטינגר.
- הליכים אלו לא נשאו פרי ובתחילת חודש ינואר 2016 החליטו ש' ו- ד' להיפרד זו מזו, והפרידו את מגוריהן בתחילת חודש פברואר 2016.
- ביום 17.5.2016 ניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה בחיפה, לבקשת ד', צו אימוץ ביחס לקטין ע'.
- הקטין ס' (להלן: "ס'") נולד ביום 2016.**.**, כחודשיים וחצי לאחר ש' ו- ד' נפרדו.
הליכים לפני בית משפט קמא והחלטות ערכאות הערעור
- בפני בית משפט קמא תלויות ומתבררות שלוש תובענות בעניינן של ש' ו- ד' ובעניין ע' ו- ס' כדלקמן:
- תביעת ש' כנגד ד' למזונות הקטין ע' (תמ"ש 60532-09-16).
- תביעת ד' למשמורת על הקטינים ע' ו- ס' (תלה"מ 62117-09-16).
- תביעת ש' למשמורת הקטין ע' (תמ"ש 60660-06-16).
- ביום 14.6.2017 , מבלי שנדרש לשאלת קיומן או העדרן של זכויות הוריות של ד' על הקטין ס', הורה בית משפט קמא על קיום קשר בין הקטין ס' לבין ד' במסגרת מרכז קשר,.
- ש' מיאנה להשלים עם אותה החלטה ובקשה לערער עליה בגדרי רמ"ש 61788-06-17. בקשתה נתקבלה חלקית, ותחילת יצירת הקשר בין ד' ל- ס' נדחתה עד לאחר קבלת חוות דעת מומחה שימונה על-ידי בית משפט קמא.
- ביום 3.9.2017 מינה בית משפט קמא את פרופ' תומר שכנר, פסיכולוג קליני, כמומחה מטעמו, וזה המליץ בחוות דעתו מיום 15.11.2017 לקבוע משמורת משותפת של ד' ו- ש' על הקטין ע' וכן לקיים מפגשים בין ד' לקטין ס', בהדרגה ובהדרכת גורם טיפולי מוסמך ומומחה בתחום, כאשר בהמשך ובהתאם להמלצת איש המקצוע, ניתן יהיה להתאים את זמני הפגישות בין כל אחת מהאימהות לבין הקטינים.
- בהמשך נחקר המומחה על חוות דעתו בדיון שהתקיים לפני בית משפט קמא ביום 28.12.2017.
ביום 8.1.2018 הורה בית משפט קמא, בין היתר, על התחלת הליך יצירת קשר בין ד' לקטין ס', במסגרת מרכז קשר ובליווי והדרכה של גורמי טיפול. בעניין הקטין ע' נקבע כי זמני השהות ימשיכו ויתקיימו באופן שווה ובאותה המתכונת, תוך שנתבקש תסקיר משלים בעניינו.
על החלטה זו הגישה ש' בקשת רשות ערעור יחד עם בקשת עיכוב ביצוע ושתיהן נדחו (רמ"ש 72549-01-18). ש' מיאנה להשלים עם אותה החלטה והגישה בקשת רשות ערעור ובקשת עיכוב ביצוע לבית המשפט העליון ב-בע"מ 2788/18, וגם אלו נדחו.
- חרף החלטת בית משפט קמא מיום 8.1.2018 לא הגיעה ש' עם ס' למרכז הקשר, ובכך לא התאפשר לערוך ולו מפגש אחד בין ד' לבין ס'. לאור זאת הועיד בית משפט קמא דיון אותו ביקש לייחד לאותה סוגיה - הליך קיום הקשר בין ד' לבין ס' וכן קיום דיון בבקשות התלויות ועומדות בתיק.
- הדיון נערך ביום 16.4.2018 ובסיומו דחה בית משפט קמא את טענות ש' וקבע, כי אין לסלק על הסף את תביעת ד' למשמורת ולקיום קשר בינה לבין ס' בשל חוסר סמכות עניינית או היעדר עילה כטענת ש'. עוד הורה כי הליך יצירת הקשר של ס' עם ד' ימשיך להתקיים בהמשך להנחיות עו"ס לסדרי דין, בשיתוף עו"ס מרכז הקשר ויתקיימו מפגשים בכל יום שלישי בשבוע. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי ככל ש- ש' לא תקיים את ארבעת המפגשים הבאים, הוא יבחן האפשרות ליתן צו לפיו משמורת הקטין ע' תיקבע בידי ד' בלבד, או יורה על מחיקת תביעות ש' או כתבי הגנתה, והכל בהתאם לשיקול דעתו. כן הושתו על ש' הוצאות משפט בגין אי הגעתה עם הקטין ס' לחלק מהמפגשים שנקבעו.
- גם על החלטת ביניים זו הגישה ש' בקשת רשות ערעור ברמ"ש 51909-04-18. בקשתה נדחתה במרביתה, בעיקר בכל הנוגע לטענות בדבר חוסר סמכות עניינית או היעדר עילה. עם זאת, ההחלטה הנוגעת להטלת סנקציות הקשורות בצו המשמורת של הקטין ע' או מחיקת כתבי טענותיה של ש', אם לא תביא את הקטין ס' למפגשים עם ד' במרכז הקשר, בוטלה מחמת חומרתה ועוצמתה הגבוהה.
גם על החלטה זו הגישה ש' בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ב-בע"מ 4717/18 וזו נדחתה במלואה. בית המשפט העליון ציין, כי בקשת ש' לסילוק התביעה על הסף כבר נדונה ונדחתה בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 26.2.2017. כמו כן צוין, כי דחיית התביעה על הסף הינה צעד דרסטי שאין להורות עליו כלאחר יד, ובנסיבות הקיימות, נדרש בירור מעמיק גם לצורך הדיון בתביעה לגופה. לצד זאת העיר בית המשפט העליון, כי קיימת חשיבות רבה בהכרעה מהירה בתובענה.
- ביום 1.7.2018 קיים בית משפט קמא דיון בנוכחות הצדדים, ולאחר שמיעת עמדותיהם מצא לאמץ את המלצות התסקיר המשלים מיום 28.6.2018 ולקבוע כי המפגשים של ד' עם הקטין ס' ימשיכו ויתקיימו במסגרת מרכז הקשר ללא ש- ש' תהיה נוכחת בחדר, תוך שילוב הקטין ע' בשלושה מפגשים לאחר מכן.
- בסמיכות להחלטה שניתנה ברמ"ש 51909-04-18 הפסיקה ש' להביא את הקטין ס' למפגשים. בעדכון עו"ס לסדרי דין מיום 11.7.2018 נכתב כי ש' לא הביאה את הקטין ס' למפגש ביום 3.7.2018 ואף לא הביאה אותו למפגש החילופי שנקבע. באופן דומה הודיעה ש' ביום 9.7.2018 כי גם למפגש שנקבע ליום 10.7.2018 אין בכוונתה להגיע.
- לאור הודעת עדכון זו הבהיר בית משפט קמא בהחלטתו מיום 16.7.2018, כי מאחר וזהות ההורה המשמורן נגזרת מיכולתו של כל אחד מההורים לספק לקטין את מלוא צרכיו הרגשיים, לשים את רגשותיו של הקטין במרכז, ולנתק את טובתו של הקטין מהקונפליקט בינו לבין ההורה השני, יש לקחת בחשבון, במסגרת ההכרעה במשמורת ע', במעשיה של ש' והימנעותה מהבאת הקטין ס' למפגשים. זאת בייחוד כאשר הגורמים המקצועיים מצאו כי טובת הקטינים היא כינון קשר והמשך המפגשים (חוות דעת המומחה מיום 15.11.2017 והתסקירים שהוגשו), וכפועל יוצא, כי סיכול מפגשים שהם לטובת הקטינים, פוגע בשלמות נפשם.
עוד קבע בית משפט קמא, כי ההוראות שניתנו במסגרת החלטתו מיום 4.3.2018 בדבר הוצאות שיושתו על ש' בשל ביטול מפגש והוראות מיום 16.4.2018, בדבר אופן קיום המפגשים וקבלת סיוע מהמשטרה במידת הצורך עומדות בתוקפן. על כן חויבה ש' בתשלום הוצאות משפט לטובת הלשכה לסיוע משפטי.
- על החלטות אלו מיום 1.7.2018 ומיום 16.7.2018 נסובה בקשת רשות הערעור שלפני.
- למען שלמות התמונה יצויין, כי ביום 27.9.2018 דחה בית משפט קמא בקשה נוספת אותה הגישה ש', לזימון העו"ס לסדרי דין לחקירה ולהבהרת החלטת בית משפט קמא מיום 1.7.2018.
המדובר בבקשה ובהחלטה המאוחרות לבקשת רשות הערעור, אך מאחר והן כוללות התייחסות מפורשת לקביעות שבגדרי ההחלטה מיום 1.7.2018 (העומדת בלב הערעור), ראיתי להתייחס אליהן בקצרה.
בהחלטת בית משפט קמא מיום 27.9.2018 נקבע כי ההחלטה מיום 1.7.2018 אינה עומדת בפני עצמה והיא מבוססת על שרשרת המלצות אנשי מקצוע, תסקירים, עדכונים והחלטות קודמות.
עוד הוחלט על דחיית הבקשה הנוספת לזימון העו"ס לסדרי דין, מאחר והמלצות התסקיר המשלים מיום 28.6.2018 ועמדות הצדדים, לרבות הבקשה לזמן את העו"ס לסדרי דין לחקירה, עמדו לנגד עיניו של בית משפט קמא בטרם מתן החלטתו ביום 1.7.2018. מאחר ולא ניתן אישור לזמן את העו"ס לסדרי דין במסגרת ההחלטה מיום 1.7.2018, ברי כי אותה בקשה נשקלה ונדחתה עוד באותו השלב.
לגופו של עניין נקבע, כי לא הוצגה עילה שתצדיק זימון עו"ס לסדרי דין לחקירה.
עוד נכתב כי קיומם של מפגשים במתכונת שהומלצה אינו מוביל למצב בלתי הפיך ולכן אין סיבה שלא להמשיך את הליך כינון הקשר כפי שהומלץ. על כן ומאחר והשהייה נוספת (עד לאחר קיום חקירת העו"ס) של כינון הקשר בין ד' לבין ס', בשיתוף הקטין ע' וללא נוכחות ש', תפגע בטובתם של הקטינים, אין מקום לאשרה.
המשיך וציין בית משפט קמא כי לא ברורה טענת ש' לפיה המפגשים נעשים ללא פיקוח, שכן הפיקוח אינו מתבטא בנוכחות מנהלת מרכז הקשר או עו"ס מרכז קשר בתוך המפגש, אלא בקיום המפגש בכותלי מרכז הקשר, כשהפיקוח נעשה בנוכחות וצפייה, אם במקום עצמו ואם בליווי מרחוק, והכל בהתאם לשיקול דעת צוות מרכז הקשר ועו"ס לסדרי דין.
בית משפט קמא הבהיר עוד כי דרך ההשגה על ההחלטה מיום 1.7.2018 היא באמצעות פנייה לערכאת הערעור, ולא על דרך של העלאת בקשה חוזרת לזימון עו"ס לסדרי דין לחקירה.
- לפני שאדרש לטענות בבקשה, אתעכב תחילה על חוות הדעת שהונחו לפני בית משפט קמא.
חוות דעת המומחה ותסקירי העו"ס:
- בית משפט קמא מינה את פרופ' תומר שכנר (להלן: "המומחה שכנר") אשר נתבקש לחוות דעתו באשר למפגשים בין ש' ו- ד' לבין הקטינים ומשמורת ע'. בסוגית האחאות וההשפעה שתהא על כל אחד מהקטינים באשר להפרדה ביניהם ביחס ל- ד', בשים לב לנסיבות לידתם והמסגרת המשפחתית המלווה אותם בוחנת אופן קיום מפגשים בין ש' ובין ד' לבין הקטינים ומועדם, כמו גם בחינת הצורך במתן טיפול רגשי לקטינים.
- ביום 15.11.2017 נערכה חוות הדעת והיא מחזיקה 8 עמודים (לא כולל דף אסמכתאות). מפאת חשיבות הדברים ראיתי לצטט את עיקר מסקנות המומחה:
"...מרבית המחקרים מהשנים האחרונות המלמדים על התפתחות תקינה של ילדים במשפחות חד מיניות מתייחסים למונח "משפחות מתוכננות" על מנת להגדירן. מושג זה מתאר תא משפחתי שתוכנן מראש על ידי ההורים, ולתוך תא משפחתי זה נולדים הילדים. משפחה מתוכננת שונה ממשפחה שבה נולדו הילדים מיחסים קודמים שהסתיימו, על פי רוב הטרוסקסואלים, ולאחר מכן הצטרפו להורה שבונה תא משפחתי חדש. ע' ו- ס' "תוכננו" במסגרת היחסים של ד' ו- ש' ולכן ההתייחסות אליהם צריכה להיות כאל ילדים שנולדו למשפחה מתוכננת. בעוד ש- ע' נולד לתוך משפחה מתוכננת וגדל במשך השנים הראשונות במסגרת משפחה זו, ההיריון של ס' החל במסגרת המשפחה המתוכננת אבל כשנולד ד' ו- ש' כבר החלו בתהליך פירוק התא המשפחתי המתוכנן...
... לגבי ס' הסוגיה סבוכה יותר. המורכבות נובעת אך ורק בשל העובדה שלמרות שהוא "תוכנן" על ידי ש' ו- ד', ולמרות ש' נכנסה להיריון במהלך הקשר עם ד', ס' נולד כמה חודשים לאחר שבנות הזוג החליטו להיפרד. קושי נוסף שנוצר בעקבות הפרידה והמשפט המתנהל למעלה משנה וחצי הוא שד' עד כה לא פגשה את ס'. שני אלה מעוררים מחדש את השאלה שמא טובת הילד היא להיוותר ברשות אימו הביולוגית בלבד, ובכך ייחסך ממנו הסיכון הכרוך בחשיפה לחילוקי דעות בין ש' ו- ד' באשר לנושאים הנוגעים לגידולו. אולם אם כך יוכרע, ס' לא יזכה בדמות אם נוספת, שנראה כי למרות הריחוק שנכפה עליה עד כה, מביעה את רצונה העז להיות לו דמות הורית מיטיבה. כפי שהוזכר בפסקה הקודמת, למעורבותן של שתי אימהות בגידול הילד יש השלכות חיוביות מבחינות רגשיות, חומריות ואחרות...
...הענקת תוקף משפטי למעמדן של ד' ו- ש' כאימהות השותפות לגידול הילדים חשוב גם בהיבט האחאות בין ס' ו- ע'. כיוון ששניהם אחים מלאים מבחינה ביולוגית, מצב בו לאחד מהם שני הורים בעוד שלאחיו רק הורה אחד עלול לבלבל אותם ולעורר בהם שאלות. זה נכון גם לגבי גיל הילדות ועוד יותר לגבי גיל ההתבגרות והבגרות. אינני סבור שיש בזאת כדי לגרום לנזק חמור או בלתי הפיך, אולם חשוב להביא גם סוגיה זו בחשבון...
... קיים קשר הדוק בין פסיכולוגיה ומשפט. הסדרת מעמדן של ש' ו- ד' כאימהות לע' ו- ס' יסייע לילדים להבין את מהות הקשר בינם לבין עצמם (אחאות), את הקשר בינם לבין דמויות הטיפול העיקריות שלהן (שתי האימהות), ולבסוף גם את הקשר בינם לבין המשפחה המורחבת. כל אלו עשויים להיטיב עם הילדים."
נוכח כל האמור לעיל, ציין המומחה: "ההמלצה היא לאפשר לד' להיפגש עם ס'. יש לעשות זאת בהדרגה ובהדרכה של גורם טיפולי מוסמך ומומחה בתחום. בהמשך ובהתאם להמלצת איש/אשת המקצוע, ניתן יהיה להתאים את זמני הפגישות בין כל אחת מהאימהות והילדים...ההמלצה היא לקבוע משמורת משותפת של האימהות על ע', וקיום מפגשים בין ד' לבין ס'..."
- בדיווח של עו"ס לסדרי דין מיום 20.2.2018 צוין, כי ש' הודיעה שהיא מתכוונת להיות נוכחת בתוך החדר במהלך המפגשים שיתקיימו בין ס' לבין ד' במרכז הקשר, וציינה כי היא מתנגדת לעריכת מפגשים עתידיים בין ד' לבין ס' ללא נוכחותה בחדר.
בתסקיר מיום 28.6.2018 המליצה העו"ס לסדרי דין על המשך הבניית הקשר בין ד' לבין ס' במרכז קשר, תוך שהיא מציינת כי נוכחותה של ש' במפגשים מקשה על בניית הקשר בין ד' לבין ס', ועל כן ראוי לחייבה לצאת מהחדר.
- כאמור, המבקשת לא השלימה עם שתי ההחלטות מיום 1.7.18 ו-16.7.18 והגישה את בקשת רשות הערעור.
נתבקשה תשובת ד' ולאחר שהוגשה, זומנו הצדדים לדיון לפני במהלכו השלימו את טענותיהם.
טענות הצדדים:
- טענות המבקשת:
- נוסחו של הסעד הזמני שאושר על-ידי בית המשפט העליון בבע"מ 2788/18 מאפשר אך קיומם של מפגשים מדודים בפיקוח ובכותלי מרכז הקשר, כאשר ד' תוצג ל- ס' כאמו של ע' בלבד. אלא שבמהלך המפגשים האחרונים שהתקיימו במרכז הקשר לא נכח כל גורם מפקח שיוכל להבטיח את ההתנהלות התקינה של המפגש וקיום הוראות בית המשפט העליון.
- מעולם לא עלתה טענה אודות בעיות כלשהן בקיום המפגשים, מלבד הודעת העדכון האחרונה של העו"ס לסדרי דין אשר לא נכחה אך במפגש האחרון ובאף אחד מקודמיו.
- הסנקציה שניתן היה להטיל על ש' במידה ותפר את הסעד הזמני ולא תקיים את המפגשים במרכז הקשר כולל חיוב בהוצאות ואפשרות להסתייע במשטרת ישראל לצורך קיום המפגשים, הא ותו לא. העברת המשמורת של ע' לידיה של ד' כסעד עונשי כנגד ש' נפסלה על-ידי בית המשפט המחוזי ברמ"ש 51909-04-18 . כמו כן האפוטרופא לדין מעולם לא המליצה על העברת מלוא המשמורת הזמנית על ע' לידיה של ד', אלא על עריכת אבחונים של מסוגלות הורות ובהמשך קביעת דרכי טיפול רלבנטיות.
על כן טעה בית משפט קמא נזקק, פעם נוספת, בהחלטה מיום 16.7.2018 , לאותה סנקציה עונשית שנפסלה בעבר - העברת המשמורת הזמנית של הקטין ע' לידי ד' בלבד.
- טעה בית משפט קמא שלא אפשר לש' לחקור את העו"ס לסדרי דין אשר הודעת העדכון מטעמה עומדת ביסוד החלטתו מיום 1.7.2018, והיא רצופה סתירות מהותיות ופגמים רבים המעלים חשש בנוגע לאופיו האובייקטיבי של אותו העדכון ומידת קבילותו.
- התובענה היחידה העומדת להכרעתו של בית משפט קמא היא למשמורת ולא להורות, כך שהגורם הרלבנטי המתחייב בתובענות מהסוג האחרון – היועץ המשפטי לממשלה אינו מעורב.
למרות ההבדל בין התביעות הללו, ציין בית משפט קמא במסגרת החלטתו מיום 16.7.2018, כי בגדרי אותה תובענה ייערך בירור של מעמדה של ד' כדמות הורית עבור הקטין ס'.
על כן וככל שהחלטת בית משפט קמא תיוותר על כנה, יש להורות על צירופו של היועץ המשפטי לממשלה להליכים.
- יש לבטל את החלטות בית משפט קמא מיום 1.7.2018 ומיום 16.7.2018 על כל רכיביהן, ובין היתר, ההוצאות שנפסקו לטובת האפוטרופא לדין אשר הגישה את עמדתה לאחר תום המועד שהוקצב לה על-ידי בית משפט קמא.
- טענות המשיבה:
המשיבה התנגדה לבקשה וסבורה כי דינה דחיה לאור טענותיה אלה:
- בקשה זו הינה בקשת רשות הערעור החמישית שהמבקשת הגישה במהלך שנת 2018, כאשר כל קודמותיה נדחו.
- המבקשת עושה כל שלאל ידה כדי לסכל את הקשר בין ד' לבין ס', להאריך ולסרבל את הדיונים ולמנוע הכרעה בסוגיות שנתגלעו בין הצדדים.
- המבקשת מעלה באופן חוזר טיעוני סרק שנדחו בהליכים קודמים, ובראשם הטיעון כי אין לדון בזכויות המשיבה לגבי ס' בהיעדר תביעת הורות.
- המבקשת מפרה בהתמדה את החלטות בית משפט קמא וערכאות הערעור, במטרה להסיט את הדיון משאלות הנוגעות בטובת הקטינים. יודגש כי בעוד שהתנהגות המבקשת סופגת ביקורת נוקבת, הרי שהמשיבה זוכה לשבחים על ההבלגה שהיא מגלה ועל התנהלותה המתונה.
- בקשת רשות הערעור הוגשה בחוסר תום לב קיצוני על-ידי בעלת דין שמזלזלת בהחלטות שיפוטיות ועושה שימוש לרעה בהליכי משפט.
- ההחלטה על קיום המפגשים במרכז הקשר בלא נוכחות המבקשת כלל אינה חורגת מגדרי הסעד הזמני שניתן ביום 8.1.2018, שכן באותה ההחלטה לא נקבע כי המבקשת תהא נוכחת במפגשים, כי על העו"ס לשהות בחדר המפגשים או כי המפגשים יתקיימו בהכרח במרכז הקשר. אף בחוות דעת המומחה לא הוגבלו מקום ואופן עריכת המפגשים.
- היחסים בין ס' לבין המשיבה הם עניין דינמי ומתפתח, ויש להתאים את מתכונתם לנסיבות המשתנות.
- אין כל מחלוקת עובדתית שמצריכה בירור באמצעות חקירת העו"ס, בייחוד כאשר המבקשת הודתה בעצמה כי היא מסכלת את קיום המפגשים.
- ההחלטה המורה על העברת המשמורת הזמנית על ע' למשיבה לא נקבעה כסעד "עונשי" אלא כצעד שיפוטי המתבקש והמתחייב לשם הגנה על הקטין, ככל והמבקשת תמשיך להתמיד בסיכול המפגשים.
בית המשפט רשאי ליתן סעדים לפי שיקול דעתו, לשם הגנה על הקטינים ושמירה על כיבוד הצווים השיפוטיים.
אין המדובר בהחלטה להעברת המשמורת המלאה לידיה של ד', אלא בקריאה למבקשת לפעול לטובת הקטינים, לחדול מהתנהלותה ולהפסיק להפר את החלטות בית משפט קמא.
- לאור ההתנהלות חסרת תום הלב של המבקשת, מבוקש לחייבה בהוצאות משפט בסכום משמעותי שלא יפחת מסך של 30,000 ₪. זאת גם לצורך הרתעתה מהגשת בקשות סרק דומות בהמשך.
- עמדת האפוטרופא לדין:
- בקשת רשות הערעור מוגשת בחוסר ניקיון כפיים, בנסיבות בהן ש' הפרה וממשיכה להפר החלטות שיפוטיות תוך עשיית דין עצמי. התנהלות זו פוגעת בזכות ובציפייה לקיומו של הליך משפטי הוגן וצודק ופוגעת במעמדו של בית המשפט.
- ההסדרים החלו להתקיים ביום 17.4.2018. במהלכם עלה כי הם מתקיימים באווירה חיובית, עם זאת ניכר היה לאורך המפגשים כי ש' נוהגת להתערב מעת לעת בנעשה ופעולותיה נועדו לטרפד את תהליך יצירת הקשר. משלא חל שיפור בהתנהלותה ואף חלה הסלמה, הומלץ כי המשך ההסדרים יתקיים בפיקוח מרכז קשר אך ללא נוכחותה של ש'.
- אין מחלוקת כי ש' מתנגדת נחרצות לקשר בין ס' לבין ד'. עם זאת היה מצופה ממנה, חרף התנגדותה, כי תקיים החלטות שיפוטיות מתוך ראיית טובת הקטינים.
- אופן התנהלותה של ש' מעלה דאגה רבה באשר ליכולתה לשים את צרכיהם של הקטינים בראש מעייניה, ואין אלא להצר על כך כי הקטינים משלמים מחיר יקר על התנהגותה.
- עולה הרושם כי רמת הקונפליקט הגבוהה בין הצדדים זולגת ומשפיעה על מצבו של ע' אשר חשוף לאמירות קשות מצד ש' או בני משפחתה המורחבת, כמו גם לשונות בינו לבין אחיו ס'. עוד עולה חשש להסתה של ע' כנגד ד'. התנהלות זו אינה מותאמת לטובתו של הקטין ועלולה לפגוע בהמשך התפתחותו הרגשית התקינה.
- בכל הנוגע לסעד ה"עונשי" שהושת על המבקשת בדבר העברת המשמורת הזמנית של הקטין ע' אל ד' בנסיבות בהן הצדדים מקיימים כיום חלוקת זמני שהות שווה - מדובר ב"סעד זמני" אשר ניתן ללא בחינת טובתו של הקטין. ראוי אומנם כי טובת הקטין תיבחן לגופו של עניין. עם זאת מאחר ועסקינן בסעד זמני בלבד ולנוכח הרצון אותו הביע ע' לפיו הוא רוצה לשהות זמן רב יותר אצל ד' ,יש להניח כי לא ייפגע בשלב זה מהסעד הזמני.
דיון והכרעה:
- לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בכתב ובעל פה, ועיינתי בחוות דעת המומחה, בתסקירים ובחקירות שהתקיימו לפני בית משפט קמא, אני מחליט לדון בבקשה כבערעור, לקבל את הערעור ולבטל את החלטות בית משפט קמא.
- אינני נדרש לשאלה האם נכון היה לדון, עד כה, בתביעת ד' למשמורת ו"הסדרי ראיה" (כך הכתירה ד' את תביעתה– "תביעה בענייני קטינים, לרבות משמורת והסדרי ראיה, קבלת החלטות, קביעת מקום מגורים") כאשר טרם הוגשה תביעת הורות. זאת מאחר והבקשות שנגעו לדחיית התובענה על הסף וכללו טענות בדבר היעדר זכויות הוריות ל- ד' אשר יצדיקו את קיום המפגשים בין הקטין ס' לבין המשיבה, נדחו על-ידי ערכאות הערעור – בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, בשתי הזדמנויות שונות.
ראו לעניין זה החלטת בית משפט קמא מיום 8.1.2018 בה ציין, בין היתר: "טענה אחרת שהועלתה מטעם ש' הייתה כי מאחר והמומחה המליץ על קשר הורי, יש לדחות את התביעה. טענה זו נדונה ונדחה בעבר. כבר פסקתי כי השאלה שמחלוקת היא שאלת טובת הקטין, בהקשר של הקשר בינו לבין ד' ואין לפני תביעת אימהות, התובענה עילתה טובת הקטינים בשים לב לסיפור המשפחתי ואינה תביעת הורות – אפנה להחלטות חלוטות שניתנו בטענה זו. למשל החלטתי מיום 26.2.17 אשר ד' בעתירת ש' לסילוק התביעה על הסף – שם עמודים 8-9 סעיפים 1-4 כתבתי, בין היתר, "משנטען כי שתי בנות הזוג יצרו מציאות חיים מסוימת לא ניתן ללא בחינת טובת שני הקטינים לאפשר המשך היעדר קשר בין המשיבה לבין הקטין ס'. עיקרון טובת הילד הוא העיקרון המנחה בתובענות הנוגעות לקטינים. עיקרון זה הוא נר לרגלי בית המשפט. יש לבחון טובתו של ע' ביחס לקשר בין המשיבה לבין ס' וטובתו של ס' ביחס לקשר זה. ראו בהקשר זה בר"ע 20209/99 אלמונית נ' פלונית מיום 29.7.99.". כן ראו החלטתי מיום 14.6.17 עמוד 10 שורות 1-2 שם כתבתי כי "אדגיש כי לעת הזו, לפני תביעה להסדרי ראייה ומשמורת ולא תביעה למתן צו הורות או קביעת הורות באופן אחר והבסיס להחלטתי הוא ראי טובת הקטינים, כשאיני מכריעה בשאלת הורות ד'".
ראו כאמור גם החלטת בית המשפט העליון ב-בע"מ 2788/18 (1.5.2018) בעניינם של הצדדים אשר במסגרתה אישר החלטת בית המשפט המחוזי (כב' השופט ח. שרעבי) מיום 11.3.2018 ברמ"ש 72549-01-18 אשר דחה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט קמא מיום 8.1.2018, הדוחה בקשת המבקשת לסילוק תביעת ד' על הסף. וכך ציין בית המשפט העליון: "אכן, הבקשה דנן נוגעת בהיבטים אנושיים ורגישים מאין כמותם, ואינה דיון "טיפוסי" או "שגרתי" בסעד זמני. המדובר בסעד המאפשר, ולו באופן ראשוני, קיומו של קשר בין המשיבה לבין ס'. חרף זאת, אינני סבורה שיש מקום להתערב בהחלטותיהן המפורטות והמנומקות של הערכאות הקודמות בעניין זה. החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה התבססה על חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ועל המלצתו, כמו גם על עמדתן של האפוטרופא לדין והעו"ס לסדרי דין. בית המשפט לענייני משפחה הנחה עצמו בהחלטתו, כפי שהודגש היטב, לאורו של עקרון טובת הילד. ההחלטה שקיבל היא החלטה זהירה, המאפשרת מפגשים בין המשיבה ל-ס' בפיקוח, במסגרת מרכז הקשר, ותוך הצגתה של המשיבה ל-ס' בתור אמו של ע'..."
כך גם מתחייב מהחלטת בית המשפט העליון ב-בע"מ 4717/18 מיום 27.6.18 בעניינם של הצדדים. גם הפעם דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי (כב' השופט ח. שרעבי) בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים (רמ"ש 51909-04-18 מיום 5.6.2018) על החלטה אחרת של בית משפט קמא (מיום 16.4.2018), אם כי הדגיש, כי בהינתן המפגשים המתקיימים בהתאם להחלטות ביניים, וכסעד זמני, עד להכרעה בתובענה, קיימת חשיבות עליונה להגיע להכרעה בסכסוך לגופו: "...לצד זאת, ראיתי להעיר כי בשים לב לחשיבות הרבה בהכרעה מהירה במקרה זה, שעה שעל כף המאזניים מונחת בין היתר השאלה בדבר קיומו של קשר הורי בין המשיבה לבין הקטין ס' (שמאז הגשת התביעה כבר גדל והפך מפעוט לילד ממש), יש הכרח כי בית המשפט לענייני משפחה יעשה כל מאמץ ויכריע בסכסוך לגופו מהר ככל האפשר. העיכוב במתן ההכרעה, שהוא גם פועל יוצא של דיונים בסעדים זמניים ובבקשות צד, מוסיף כשלעצמו על המורכבות הכרוכה בהכרעה בענין הנדון, בנוסף על זו הכרוכה ממילא בסכסוך".
- אלא שלמקרא שתי ההחלטות של בית המשפט העליון למדים גם, כי נכון לאותו שלב, ראוי היה להמשיך ולקיים המפגשים המדודים בין ד' לבין ס', תחת פיקוח וליווי של מרכז הקשר וגורמים מטעמו, וזאת כמעין סעד זמני עד להכרעה בתובענה כשהדבר נועד לשם יצירת "קשר ראשוני" בלבד, וכאשר ד' מוצגת לפני ס' כאמו של ע'. קביעה זו התאפשרה בהתקיים התנאים למתן סעד זמני, והם כידוע, סיכויי הצלחה בתובענה וכי מאזן הנזק נוטה באופן מובהק לטובת מתן הסעד הזמני. אלא שכך נכון היה לנהוג באותה עת כשבמקביל יש להגיע להכרעה מהירה "בסכסוך לגופו", ולהבנתי, הכרה בזכות לקשר בין המשיבה לבין הקטין ס' תתאפשר, אם יכיר בית משפט קמא, בין היתר, בקיומו של קשר הורי בין ד' לבין ס', כאשר הזכות יונקת את חיותה מקשר הורי זה ובהתקיים תנאים נוספים.
אולם, עד להיום לא עתרה ד', להצהיר על קיומו של קשר הורי בינה לבין ס', לא בתביעה נפרדת, היא המסגרת הדיונית המתאימה בעיניי לכך, בגדריה יש לצרף את היועמ"ש כמשיב נוסף והכרחי, וגם לא עתרה לכך באופן אגבי, בגדרי תובענתה הנוכחית, לשם מתן הסעד הסופי – "משמורת והסדרי ראיה..".
- נוכח כך סבורני, כי עם התקדמות ההליך ושקילת הרחבת הפגישות והעמקת הקשר כמו גם בכל הנוגע לבקשות עתידיות לשינוי מיקום הפגישות והתכנים המועברים במסגרתן, ראוי ש- ד' תגיש תחילה תביעת הורות, ויפה שעה קודם, משלדעתי, הכרה בקשר הורי, אם וכאשר ייקבע, לצד הקביעה כי המפגשים משרתים טובת הקטין, הם שיכולים יחד להקים הזכות לקשר עם הקטין הספציפי והם שיתחמו את גדריה.
- אמנם, בית המשפט העליון נדרש לא מזמן לעניינן של ש', ד' והקטינים, במסגרת החלטה מיום 27.6.2018 כאשר במועד מתן החלטות בית משפט קמא, טרם יבש עליה הדיו. על כן סבורני, כי אין להידרש בשלב זה לאותן שאלות, הייתי אומר שיקולים הדרושים לשם מתן הסעד הזמני, כל עוד מתקיימות פגישות מדודות ובמתכונת מצומצמת בלבד בפיקוח מרכז הקשר.
- עם זאת וכאמור, קביעות אלו טובות לעת עתה ולא ניתן יהיה להנציח מצב ביניים זה לאורך זמן, מחשש שהסעד הזמני יהפוך, הלכה למעשה, למצב קבוע, ללא הכרעה בקיומו או העדרו של קשר הורי בין ד' ל- ס'. לכך כיוון בית המשפט העליון בדבריו אליהם הפניתי קודם ולפיהם יש צורך בהכרעה מהירה בסכסוך לגופו, וכי על כף המאזניים מונחת בין היתר השאלה בדבר קיומו של קשר הורי, כאשר בשלב ביניים יתאפשר קשר ראשוני בין ד' ל- ס'.
- ודוק: עמדת המומחה שכנר והמלצותיו באו על רקע סברתו, כי יש להכיר ב- ד' כדמות הורית נוספת ל- ס'. אלא שהנחת מוצא זו של המומחה עדיין טעונה הוכחה, ונראה כי המשך קיום המפגשים לזמן לא מוגבל, ללא הכרעה באותה שאלה, כאשר כלל לא הוגשה תביעה להורות, אינו רצוי, גם בהיבט של טובת הקטין – ס'. כל זאת גם בשים לב לכך שחלפו שנתיים ממועד פתיחת ההליך, ולא ברור האם בכוונת ד' להגיש תובענה כזו, ואם כן מתי.
במילים אחרות, יש לבחון את טובת הקטין בהקשר של קיום קשר עם דמות הורית, וכאמור, על פי המומחה שכנר, אותה תועלת בקיום קשר עם ד' היא בהינתן ההכרה בהורות שלה, ולא בלעדיה.
- יש לזכור גם, כי בשלב זה, המפגשים בין ד' ו- ס' מתקיימים למורת רוחה של ש', הדמות ההורית היחידה שאין עוררין לגבי מעמדה זה, תוך פגיעה באוטונומיה שלה על ס', על כל המשתמע מכך, לרבות פגיעה בהיבט זה בטובת ס'. צריך לזכור ששאלת "טובת הקטין" גם במקרה שלנו אינה שאלה מופשטת שנבחנת בחלל הריק, אלא בהקשר של נסיבות ספציפיות, ובמקרה שלנו בקשר ישיר עם שאלת מעמדה של ד'. שהרי בחינת טובת הקטין בקיום מפגשים עם הורה אינה שקולה לבחינת טובת הקטין בקיום מפגשים עם חבר של המשפחה, או עם בן זוג לשעבר של ההורה, או הורהו של אחיו, וכן הלאה. בכל מקרה הבחינה שונה על פי נסיבותיו, והשקלול בין הזכויות המתנגשות ובחינת השפעת התנגשות זו על הקטין שונה היא בתכלית.
ובענייננו, גם בחינה מצומצמת של הסוגיה של טובת הקטין בנסיבות הנוכחיות ובהקשר של דרישת ד' לקיים קשר רציף עם ס', מחייבת כשלעצמה, כי יוגדר מעמדה של ד', שכן מכך נגזרות אף השלכות מעשיות בדבר אופן קיום המפגשים, כיצד ד' תוצג בהמשך ל- ס' (כאשר בשלב זה היא מוצגת כאמו של ע'), מידת המחויבות שתידרש בעתיד מ- ס' להמשך המפגשים, כמו גם מידת המחויבות שתידרש מ- ד' כלפיו, הן ביחס לטיב הקשר ביניהם והן בכלל, וכיוצא בזה שאלות חשובות.
- ובחזרה לבחינת תוכן המפגשים וזכות המבקשת להיות נוכחת בהן, כאשר אותה זכות מתנגשת לכאורה עם "טובת הקטין" ואינה מאפשרת את הבניית הקשר בין הקטין ס' לבין ד'.
- כידוע, לכל בעל דין עומדת הזכות לקבל את יומו בבית המשפט. זכות זו כמובן עומדת לכל הורה כאשר על הפרק קבלת החלטות ביחס לילדיו, שהתוכן שלהן מנוגד לרצונו ולאוטונומיה ההורית. על כן, יש לגלות רגישות ולנקוט זהירות רבה, טרם מתן החלטות כאלה.
בע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221 [פורסם בנבו] (22.2.1995), שם עמד בית המשפט העליון על האוטונומיה ההורית וחשיבותה הרבה, במסגרתה יכולים ההורים לגדל ולחנך את ילדיהם כראות עיניהם ולקבל החלטות הקשורות בהם. רק במקרים חריגים תתערב המדינה באוטונומיה ההורית ותפגע בה: "זכותם של הורים לגדל ולחנך את ילדיהם כראות עיניהם היא זכות חוקתית יסודית, זכות טבעית הטבועה ועולה מן הקשר בין הורים לצאצאיהם. המסגרת המשפחתית אינה עומדת בצד המערכת החוקתית, אלא היא חלק אינטגרלי ממנה. במסגרת היחידה המשפחתית נתונות להורים זכויות המוכרות על-ידי המשפט החוקתי והמוגנות על-ידיו. זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות חוקתית טבעית וראשונית, בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם...זכות זו באה לידי בטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה: ההורים אוטונומיים בקבלת החלטות בכל הנוגע לילדיהם חינוך, דרך חיים, מקום מגורים וכדומה, והתערבות החברה והמדינה בהחלטות אלה היא בבחינת חריג שיש ליתן טעם להצדיקו... "
אכן, בדנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, נח(6) 246 [פורסם בנבו] (12.7.2004) נקבע, כי האוטונומיה של ההורים אינה מוחלטת וכי היא כפופה לצורכי הילד, לטובתו ולזכויותיו, אך עדיין נקבע, כי ההתערבות הינה במקרים חריגים: "עם זאת האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם אינה מוחלטת. היא כפופה תמיד לצורכי הילד, לטובתו ולזכויותיו. כאשר ההורה אינו מקיים כראוי את חובותיו או משתמש לרעה בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן את הילד או פוגע בו, תתערב המדינה ותגן על הקטין. מכאן סמכותם של בתי-המשפט ושל רשויות הסעד להתערב – בנסיבות מוגדרות – בתא המשפחתי כאשר הדבר מתחייב לשם רווחתו של הילד. "במצבים מסוימים, צומחת מן החובה לפעול לטובת הילד ולהגנת שלומו הגופני והנפשי זכותה וחובתה של המדינה לפעול באופן אשר יש בו התערבות ופגיעה באוטונומיה האמורה".
- במקרה העומד בפנינו שוכנעתי, כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא בהחלטותיו נשוא הערעור, אינה מקיימת את האיזון העדין והנדרש בין האינטרסים והשיקולים הרלוונטיים. על כן, בכל הקשור להמשך קיום המפגשים בין ד' ל- ס' במרכז הקשר, אלה ימשיכו להתקיים בנוכחות ש', ולאחר שתתחייב כי תקיימן ללא הפרעה מצידה, כאשר ברור שאי עמידה בהתחייבות עלולה לגרור דיון מחדש בסוגיית מתכונת קיום המפגשים.
לא נעלמו מעיני דברים שציינה העו"ס במסגרת התסקיר מיום 28.6.2018, ובין היתר:
"אציין כי ש' בטאה כאב רב ובעוצמות שנשמעו בכל מרכז קשר והיא סרבה לאפשר לס' לצאת לחדר אחר עם מנהלת מרכז קשר. מדבריה עלתה שאלה נוקבת ודורשת מענה כמו באיזה מעמד אנו מסתכלים על ד'. היא אינה אימו של ס' ולכן הכוון של מפגשים/הרחבה לא ברורים לה. נאמר לה כפי שנכתב רבות כי לתפיסתי השונה מאוד מתפיסתה ס' ו- ע' הינם אחים שנולדו לתוך אותה משפחה...תחושתה של ש' היא כי מדובר: "באבסורד, תהליך פגיעה בה ובילדים. החויה שלה שהגיעה למרכז קשר היא כמו אושוויץ, כפיה. ניתן היה לראות כי היא דרוכה, מוצפת, מרגישה לא מובנת ולא מוכלת. היא בקשה שאבחן שוב מה מטרת המפגשים והפגיעה ב- ס'. בקשה כי מרכז קשר ינקוט עמדה ולא יהיה ראש קטן...מהלך המפגש – ד' הגיעה לחדר וניכר כי עושה מאמצים להבליג ולאפשר קיום תקין של מפגש. יש לציין כי ס' לא הגיב לזעקות של אימו, קודם לכן...מומלץ על המשך קשר ד'-ס' במרכז קשר. מאחר ונוכחותה של ש' במפגשים מקשה על בניית קשר ד'-ס' יש לחייבה לצאת מהחדר".
כך גם לא נעלמו מעיני דברים שמסרה ש' במסגרת חקירתה הנגדית, המאשרים, הלכה למעשה, את דברי העו"ס וכי הקטין ס' היה עד לאותה התנהלות של ש'. עם זאת, ובצל השאלות שהעליתי לעיל, אין בכך בכדי לשנות את דעתי לגבי הדרך הראויה בה יש לנהוג.
- לפני סיום, ונוכח הזמן שחלף ממועד הגשת התביעה, התמורות שחלו מאז והרגישות היתרה הנוגעת לטובת פעוט שגדל באי וודאות, מתחדד הצורך להגדיר מעמדה של ד' בחייו של ס' והאצטלה שמכוחה היא מבקשת לקבל משמורת עליו וכן "הסדרי ראיה" עמו. טובת הקטין מחייבת זאת והכרעה בכל אחת מהשאלות תלויה בהכרח בשניה.
- אשר על כן, הערעור מתקבל, והנני מורה על ביטול החלטות בית משפט קמא מיום 1.7.18 ומיום 16.7.18.
משום נסיבותיו המיוחדות של המקרה ומהות הסכסוך, ובשים לב להתנהלותה של ש', אין צו להוצאות, וככל שהופקד עירבון בערעור, זה יוחזר ע"י מזכירות בית משפט לידי ב"כ של ש', עבורה.
פסק דין זה מותר לפרסום בהשמטת שמות הצדדים, הקטינים וכל פרט מזהה אחר.
ניתן היום, י"ב בכסלו י"ב כסלו תשע"ט, 20 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.