פס"ד בנושא ביטוח בריאות לעובדים הזרים המועסקים בתחום הסיעוד

השופטת ע' ארבל:

"הבאנו עובדים וקיבלנו בני אדם" (מקס פריש)

           העתירה עניינה בבקשת העותרים לחייב את שר הבריאות ושר הרווחה להתקין תקנות למען עובדים זרים, שלהם זיקה חזקה לישראל, אשר יעניקו להם זכויות על-פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי) ומכוח חוק הביטוח הלאומי [נוסח חדש], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי).

הסוגיה שבמחלוקת

1.        תושבי ישראל זכאים למכלול של זכויות סוציאליות, ובהן ביטוח בריאות ממלכתי לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי וקצבאות וגמלאות שונות בהתאם לתנאים הקבועים בחוק הביטוח הלאומי. עובדים זרים הוחרגו מהגדרת תושב בסעיף 2א לחוק הביטוח הלאומי, ולפיכך אין הם זכאים לרוב הזכויות האמורות המותנות בתושבות. הטיעון המרכזי בעתירה הינו כי על השרים הרלוונטיים, שר הבריאות ושר הרווחה, לגבש הסדרים מיוחדים אשר יחילו זכויות אלו גם על עובדים זרים השוהים תקופה ארוכה בישראל בהיותם בעלי זיקה חזקה לישראל, וזאת על פי הסמכות הנתונה לשר הבריאות בסעיף 56 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי ולשר הרווחה בסעיף 378 לחוק הביטוח הלאומי. טיעון זה רלוונטי לעובדי סיעוד זרים בשל האפשרות להעסיקם תקופות ממושכות בישראל. המשיבים מתנגדים לדרישה זו בטענה כי לעובדים הזרים אין זיקה נדרשת לישראל המצדיקה התקנת הסדרים מיוחדים, כי יהיה בכך משום סיכול כוונת המחוקק, וכי הדבר יגרור השלכות תקציביות משמעותיות.

רקע - העסקת עובדים זרים בישראל וייחודם של עובדי הסיעוד

2.        במהלך שנות התשעים של המאה הקודמת התעצמה בישראל התופעה של העסקת עובדים זרים בענפי משק שונים. העובדים הזרים הובאו לישראל לעסוק בענפי משק בהם הורגש מחסור בכוח אדם ישראלי, וכן בשל עלות העסקתם הזולה יחסית בהשוואה לעלות העסקתו של עובד ישראלי. לצד היתרונות הכלכליים הנובעים מהעסקתם, התעוררו גם השלכות שליליות של תופעה זו שעוררו שאלות מדיניות ושאלות משפט מורכבות. כך נטען כי נוצרה פגיעה בשוק התעסוקה המקומי, כאשר עובדים ישראלים התקשו להתחרות בעובדים הזרים שעלות העסקתם נמוכה ביותר. פגיעה זו הגבירה על פי הטענה את האבטלה ואת הצורך בתשלומי קצבאות, נטל שנפל על הציבור כולו. לצד מכסת היתרים מוגבלת שניתנה על ידי המדינה להעסקת עובדים זרים החלו להגיע לישראל גם עובדים ללא היתר, או שנשארו בה עובדים זרים שההיתר שהיה בידיהם פקע. מצב דברים זה הוביל את הממשלה לנקוט בצעדים שיאפשרו פיקוח וצמצום היקף העובדים הבלתי חוקיים בישראל.

           העובדים הזרים מגיעים לישראל לרוב על רקע מצוקה כלכלית קשה בארצותיהם ובשל רצון לפרנס את עצמם ואת משפחותיהם. הם נאלצים לשלם סכומים גבוהים לחברות תיווך לצורך הסדרת הגעתם ארצה, סכומים שתקופת העבודה הראשונה בישראל מיועדת לכסותם. לא אחת מדווח על פגיעה בזכויותיהם השונות של העובדים הזרים על ידי מעסיקיהם, אם בשל ניצול מעמדם החלש של עובדים אלו, ואם בשל העדר נורמות ברורות המסדירות את זכויותיהם בישראל. עובדים אלו מרוויחים לעיתים קרובות לא יותר משכר המינימום ולדאבון הלב לעיתים מתחתיו; פעמים רבות נשללות מהם זכויות סוציאליות; תנאי מחייתם לעיתים קשים, הם חשופים להתעמרות ולניצול; והם מתקשים למצות את זכויותיהם ולפנות לערכאות משפטיות (ראו בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פסקה 19 (13.4.11) (להלן: עניין קו לעובד השני); דנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה (18.3.13), פסקה 36 לפסק דיני (להלן: עניין גלוטן); בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 346, 376-377 (2006) (להלן: עניין קו לעובד הראשון); שרון אסיסקוביץ "הכלכלה הפוליטית של הגירת עבודה לישראל ומדיניות ההגירה", עבודה, חברה ומשפט י 79, 81 (תשס"ד) (להלן: אסיסקוביץ); אדריאנה קמפ ורבקה רייכמן ""עובדים זרים" בישראל" מידע על שוויון 13 בעמ' 1 (2003) (להלן: קמפ ורייכמן)).

3.        הרשות המחוקקת והרשות המבצעת התלבטו והתחבטו רבות בסוגיות הנוגעות לעובדים זרים, בין היתר באשר למכסות ההיתרים הניתנות לענפי משק שונים, למשך התקופה המותרת לעובד הזר לשהות ולעבוד בישראל, לאכיפה הנוגעת לעובדים ללא היתר בישראל, ובסוגיות הנוגעות לתנאי העסקתם ולזכויותיהם של עובדים זרים בישראל. חלק מסוגיות אלו אף הונחו לפתחם של בתי המשפט לצורך קביעת סבירותן, חוקיותן וחוקתיותן, ולכך נתייחס בהמשך הדברים. נציין כעת כי מדיניות הממשלה, החל משנת 1996, הינה לצמצם את היקף העובדים הזרים המועסקים בישראל ולהגביר את הפיקוח והאכיפה על העובדים הבלתי חוקיים (עם זאת ראו אסיסקוביץ, בעמ' 85). באשר לתקופת ההעסקה רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות אשר לא יעלו יחד על חמש שנים, וזאת בנוסף לתקופת ההיתר הראשוני העומדת על שלושה חודשים (ראו סעיפים 2(א)(2), 3א(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל)).             

4.        העתירה שבפנינו מתמקדת בעובדי סיעוד בשל אופק ההעסקה הממושך האפשרי עבורם. משכך אתייחס באופן ספציפי לעובדים אלו. נכון לסוף חודש ספטמבר 2013 שהו בישראל כמעט 70 אלף עובדים זרים חוקיים. מתוכם, מעל 40 אלף עובדים הועסקו בענף הסיעוד. ההערכה היא כי עוד כ-11 אלף עובדים זרים בלתי חוקיים הועסקו בענף הסיעוד נכון למועד האמור. בשל מדיניות הממשלה המבקשת לצמצם העסקת עובדים זרים בישראל, נקבעו קריטריונים המגבילים מתן היתר להעסקת עובד זר בענף הסיעוד למקרים חמורים בהם מטופל זקוק לטיפול וסיוע במהלך רוב שעות היממה בביצוע רוב פעולותיו היומיומיות (ראו קריטריונים למתן היתר להעסקת עובד זר בענף הסיעוד, רשות האוכלוסין וההגירה, 1.1.2014).

5.        העבודה בתחום הסיעוד הינה אינטנסיבית ביותר ולעיתים דורשת מאמץ פיזי ומנטלי בלתי מבוטל. זוהי עבודה הנעשית בדרך כלל "סביב השעון", בביתו של המטופל, כאשר נדרשת השגחה ברוב שעות היממה, אם לא בכולן, על המטופל. העבודה כוללת היענות לכלל צרכיו של המטופל, החל מסיוע בטיפול הרפואי, וכלה בניקיון, רחיצת המטופל, קניות, בישולים וכדומה. מאחר שישנה עדיפות לטיפול על ידי עובד קבוע המוכר למטופל בשל מערכת האמון והקשר הבינאישי הנרקם בין המטפל למטופל, ומאחר שלרוב מתגורר עובד הסיעוד בביתו של המטופל, מוגבל הזמן בו העובד פנוי וחופשי לעשות כרצונו מלבד הטיפול ובו הוא יכול להימצא מחוץ ד' אמות ביתו של המטופל. היתרונות למטופל מהעסקת עובד סיעוד בביתו הם רבים. עבודתו של עובד הסיעוד הזר מאפשרת למטופל להמשיך ולשהות בביתו, לא פעם בקרב משפחתו, תחת השגחה אישית צמודה, וחוסכת ממנו את ההכרח לעבור למוסד סיעודי אשר יאלץ אותו להיפרד מסביבתו המוכרת, ולחלוק טיפול יחד עם רבים כמותו. הטיפול בביתו של המטופל מאפשר להעניק לנכה או לקשיש איכות חיים טובה יותר ולמלא אחר תפילתו של כל בן אנוש "אל תשליכני לעת זקנה ככלות כוחי אל תעזבני" (תהילים עא, ט). פעמים רבות נוצרת מערכת של יחסי קרבה בין עובד הסיעוד למטופל, המקלה על המטופל במצוקתו ומספקת לו חברה ואוזן קשבת. עובד הסיעוד אף מאפשר לבני משפחתו של המטופל להמשיך בחייהם הרגילים, בעבודתם ובחיי הפנאי שלהם, תוך שהם יודעים כי יקירם נמצא תחת השגחה וטיפול צמוד וראוי. על חשיבות עבודתם של עובדי הסיעוד ועל תרומתם הרבה לחברה הישראלית עמד המשנה לנשיאה ריבלין, שכינה אותם "מלאכי ארץ", כינוי אותו אני מאמצת בכל לב, וכך אמר:

"תרומתם של המטפלים הסיעודיים הזרים לחברה הישראלית בכלל, ולמטופלים הסיעודיים, ברובם קשישים, בפרט, לא תסולא בפז. בעבור רבים מן המטופלים אותם מטפלות ומטפלים הם החוט השברירי המקשר אותם אל החיים עצמם. מלאכי ארץ אלה, שבצד הקושי שהם עצמם חווים מחמת הניתוק מארצם וממשפחתם, משכילים, במזגם הטוב ובמסירותם, להקל ממצוקתם של המטופלים הנאחזים בהם כקש על מנת לשרוד. הם שמבטיחים את שארית איכות החיים ממנה נהנים המטופלים.... הטיפול הפיזי שמאפשר את עצם הישרדותם של המטופלים, ועמו המסירות המופלאה של העובדים ומעל כל אלה האפשרות הניתנת למטופל להישאר בביתו שלו ובסביבתו הטבעית, באחרית ימיו, משפיעים ישירות על תוחלת חייו ועל איכות חייו" (בג"ץ 1678/07 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 27 (29.11.09)).

           הקושי הרב הכרוך בביצוע עבודת הסיעוד לא נעלם מאזרחי ישראל, ומעטים מהם יכולים ומוכנים לעסוק במלאכה קשה זו, בוודאי שלא בסכומים המשולמים לעובדים הזרים (ראו ע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור-שמיר, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(4) 450, 457 (2000)). לשם כך נאלצה מדינת ישראל "לייבא" עובדים סיעודיים מארצות הים, על מנת למלא את החסר ולאפשר לקשישים ולנכים הקשים לקבל טיפול בביתם ולשמור על איכות חיים טובה. משכך לא ייפלא כי רק בענף זה לא נקבעה מכסת היתרים מתוך הנחה שבתחום זה אין תחליף לעובדים הזרים (ראו קמפ ורייכמן, בעמ' 6).

6.        ייחודם של עובדי הסיעוד הזרים מתבטא בתקופת שהייתם בישראל. המחוקק והרשות המבצעת ביקשו לענות על הצורך של המטופלים לא להחליף מטפלים, ולאפשר ככל הניתן למטפל קבוע לעבוד באופן רצוף ומתמשך עם אותו המטופל. לפיכך, עוד בשנת 2003 התקבלה הצעת חוק ממשלתית שקבעה את תקופת הזמן המירבית להארכת שהייתו של עובד זר בישראל לחמש שנים (מעבר לשלושת החודשים הראשונים שניתנים במסגרת האשרה); בעוד שכאשר מדובר בעובד סיעוד איפשר התיקון הארכות נוספות שבסך הכולל יעמדו על לא יותר משנתיים וחצי. התנאים להארכה נוספת זו הן העסקת העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל ברציפות במשך שלוש השנים שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת; וחוות דעת של עובד סוציאלי כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל (חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 11), התשס"ג-2003).

7.        בשנת 2004 קיבלה הכנסת תיקון נוסף לחוק הכניסה לישראל המרחיב באופן משמעותי את האפשרות להארכת רישיון השהייה לעובדי הסיעוד. נקבע כי מעבר להארכה הכוללת של חמש שנים המתאפשרת לכל עובד זר, ניתן יהיה להאריך את שהותו של עובד הסיעוד לצורך מתן טיפול סיעודי לאותו מטופל לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, וזאת ללא הגבלת זמןשל התקופה הכוללת. גם התנאים למתן הארכות אלו שונו: התנאי הראשון הופחת לטיפול רצוף של שנה אחת בלבד באותו מטופל תכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת; התנאי השני הרחיב את האפשרות לקבלת חוות דעת גם מרופא או מאח מוסמך בדבר פגיעה קשה שתיגרם למטופל מהפסקת עבודתו של העובד הזר. עוד הבהיר התיקון כי לא יוארך רישיון לעובד סיעוד מעבר להארכה כוללת של חמש שנים לאחר שחדל לעסוק בטיפול באותו מטופל (חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 13), התשס"ד-2004). המשמעות של תיקון זה היא כי בעיקרון, כל עוד מטפל עובד הסיעוד באותו מטופל, ובתנאים האמורים, ניתן להאריך את שהותו בישראל ללא הגבלת זמן כלשהי, וזאת לרווחת המטופל ובמטרה למנוע ממנו סבל.

8.        הרחבה נוספת התקבלה בשנת 2011, כאשר נקבע כי ניתן להאריך את רישיונו של עובד זר מעבר לחמש שנים גם אם לא מתקיים התנאי של העסקה לפחות שנה ברציפות באותו מטופל לפני תום תקופת ההארכה הכוללת, וזאת מטעמים הומניטאריים. הארכה כזו תינתן לעובד מסוים לטיפול במטופל אחד בלבד. עוד הוגבלה אפשרות זו למכסה שנתית של רישיונות שתיקבע על ידי שר הפנים (חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 20), התשע"א-2011). יוער כי המכסה השנתית לשנת 2012 הועמדה על ידי שר הפנים על 200 רישיונות, בעוד שבשנת 2014 צמחה המכסה לכדי 5000 רישיונות (צו הכניסה לישראל (מכסה שנתית מרבית של רישיונות שיינתנו מטעמים הומניטאריים מיוחדים), התשע"ב-2012; צו הכניסה לישראל (מכסה שנתית מרבית של רישיונות שיינתנו מטעמים הומניטאריים מיוחדים), התשע"ד-2014). 

           התוצאה המתקבלת מתיקוני החקיקה הללו, אם כן, היא כי ישנו פוטנציאל לשהייתו של עובד סיעוד בישראל במשך שנים רבות באופן חוקי. לנתון זה יש משמעות לצורך בחינת העתירה שבפנינו ואתייחס אליו בהמשך.

זכויות עובדים זרים - כללי

9.        העסקת עובדים זרים בישראל הינה כיום עובדה מוגמרת. ישנם ענפים במשק המבוססים באופן משמעותי על עובדים זרים, וספק אם ניתן כיום לשנות מצב דברים זה. נראה כי מאמצי הרשות המחוקקת והמבצעת מתמקדים בשמירה על מכסת עובדים זרים ואכיפה כנגד עובדים בלתי חוקיים. כמו כן נעשים מאמצים להסדיר את זכויותיהם של העובדים הזרים בישראל. במסגרת זו נחקקו בשנים האחרונות תיקונים רבים לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: חוק עובדים זרים). תיקונים אלו, לצד הסדרים שנועדו להבטיח את יציאתו של העובד הזר מישראל עם פקיעת רישיונו, מסדירים את תנאי ההעסקה של העובד הזר. בין היתר מסדיר החוק עניינים כגון ביטוח רפואי, מגורים הולמים ותשלום שכר מלא. עוד מחייב החוק את שר התעשייה, המסחר והתעסוקה למנות עובד שיהיה ממונה על הזכויות של עובדים זרים בתחום דיני העבודה (סעיף 1כב לחוק עובדים זרים).