פס"ד בבג"ץ 6939/20 - עידן מרכז דימונה בע"מ נ. ממשלת ישראל

להב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל

עו"ד רועי כהן

השופט נ' סולברג: 

1. מזה שנה בקירוב, חיים אנו בצילה של מגֵפת הקורונה, הבירוקרטיה משנסת מתניים, גם החוק והמשפט נרתמים. בתחילה נעשה שימוש בתקנות לשעת חירום, בהמשך נחקק חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: החוק), ומכוחו נתקנו תקנות.

2. ענייננו בעתירה זו, בהוראות שנקבעו בתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף-2020 (להלן: התקנות). התקנות קובעות את האסור והמותר בימי הגבלות וסגר, וכוללות, בין היתר, הוראות לגבי פתיחה וסגירה של בתי עסק, תוך הבחנה בין בתי עסק חיוניים לבין בתי עסק שאינם חיוניים. בתי עסק חיוניים רשאים לפעול, בהגבלות מסוימות, גם בימי סגר; בתי עסק לא חיוניים אינם רשאים לפתוח את דלתותיהם לציבור, והאפשרות היחידה שעומדת להם להוסיף ולמכור את מרכולתם היא באופן מקוון, או בהזמנה טלפונית. כבר בעת פרסום נוסח התקנות המקורי, ואף כיום, לאחר תמורות ושינויים שנעשו בהן, לא הוגבלה האפשרות של בית עסק חיוני למכור מוצרים לא חיוניים, ובלבד שעיקר עיסוקו במכירת מוצרי מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות.

3. העותרות הן שתי חברות המפעילות באמצעות זכיינים עשרות רבות של בתי עסק ברחבי הארץ. עיקר עיסוקם של בתי העסק הללו – ממכר צעצועים, ציוד לבתי-ספר וגני ילדים, כלי כתיבה, משחקים, מתקני חצר, אופניים, ועוד כיוצא בדברים הללו. העתירה הוגשה בתקופת הסגר השני, בעקבות סגירת המשק והשבתת המסחר, כשאז הותרה פתיחתם של בתי עסק חיוניים בלבד. טענת העותרות היתה, כי יש לאסור על בתי העסק החיוניים למכור מוצרים לא חיוניים, דוגמת צעצועים ומוצרי פנאי. נטען, כי אי-החלת איסור שכזה, מכה עוד את בתי העסק שאינם חיוניים. לטענת העותרות, לא ניתן להשלים עם מצב שבו בתי עסק חיוניים יכולים להציע למכירה מוצרים לא חיוניים בעליל, אגב מכירת מוצרים חיוניים, ובכך יורדים לפרנסתם ואומנותם של בעלי העסקים האחרים, אשר נאלצים להתמודד קשות עם השלכות הסגר. לדידן, ברור לכל כי מי שרכש, לדוגמה, צעצוע ברשת לשיווק מזון ובא על סיפוקו, לא ימהר לרכוש צעצוע נוסף, מבית עסק לממכר צעצועים, מיד בתום ימי הסגר. לדברי העותרות, אם הותרה מכירתם של מוצרים לא חיוניים, יש ליתן היתר כזה בידי כל בתי העסק; אם לא הותרה, יש לאסרה על הכל. בהקשר זה מוסיפות העותרות, כי בתי העסק החיוניים 'מנצלים את המצב', מגבירים מכירות של מוצרים לא חיוניים, ומשתלטים על נתח שוק זה, תוך פגיעה קשה בעותרות ובדומים להן; כל יום שחולף, הריהו "מְעֻוָּת לֹא יוּכַל לִתְקֹן וְחֶסְרוֹן לֹא יוּכַל לְהִמָּנוֹת" (קהלת א, טו). העותרות טוענות אפוא לפגיעה קשה וחמורה בשוויון, ולפגיעה לא מידתית בזכויות חוקתיות נוספות. זאת ועוד, לטענתן, אם מטרת הסגר היא למנוע יציאה מהבית למטרות לא חיוניות, כי אז, אין להתיר מכירה עקיפה של מוצרים לא חיוניים בבתי עסק חיוניים, ובדרך זו להביא, דה-פקטו, ליציאה גם שלא לצורך. מדובר אפוא בפגיעה לא מידתית, ואף לא לתכלית ראויה. בד בבד, ביקשו העותרות, כי בית המשפט יורה לגורמי האכיפה, בצו ביניים, למנוע מכירת מוצרים לא חיוניים בבתי עסק חיוניים. בהחלטה מיום 11.10.2020, קבע השופט י' אלרון, כי "בשלב זה לא מצאתי לנכון להיעתר לבקשה למתן צו ביניים".

4. במועד הגשת העתירה, בראשית חודש אוקטובר 2020, המצב המשפטי שנקבע בתקנות, כנוסחן אז, במה שנוגע לענייננו, היה זה: לפי תקנה 2(א)(2) לתקנות, איש לא יֵצא ממקום מגוריו למרחב הציבורי, אלא לשם "הצטיידות בתרופות, במזון ובמוצרים חיוניים וקבלת שירותים חיוניים". כפועל יוצא, נקבעו בתקנה 7 הוראות לגבי פתיחת בתי עסק בתקופה זו, כדי למנוע יציאה שלא לצורך חיוני. לפי פרט (1) לתקנה זו, ניתן להפעיל "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מזון, בית מרקחת, מכון אופטיקה או חנות שעיקר עיסוקה מכירת מוצרי היגיינה"; לפי פרט (3) כנוסחו אז, ניתן היה גם להפעיל "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מוצרים חיוניים לתחזוקת הבית, מכבסה, מכירת מוצרי תקשורת או מחשבים או מעבדה לתיקון מוצרי תקשורת או מחשבים" (ק"ת 8766, מיום 17.9.2020). הנה כי כן, במועד הגשת העתירה, כלל בתי העסק הנ"ל הוגדרו חיוניים, והמבחן היחיד שנקבע לשם כך הוא כי עיקר עיסוקם במוצרים חיוניים. בכפוף לעמידה במבחן זה, מכירת מוצרים לא חיוניים, אגב מוצרים חיוניים, לא הוגבלה. כאמור, נוכח פגיעה זו, בבתי עסק שאינם מקיימים את מבחן עיקר העיסוק, וממילא אינם מוגדרים כחיוניים, הוגשה העתירה. בעת ההיא, תקנה 9 הקובעת הוראות לעניין מגבלת תפוסה מקסימלית במקומות שפתיחתם הותרה, קבעה הוראות מקֵלות ביחס לבתי עסק חיוניים, ללא הבחנה בין בתי העסק המצויינים בפרט (1), לבין אלה שבפרט (3).

5. ביום 19.10.2020, הגישו משיבי הממשלה את תגובתם המקדמית, ובגדרה טענו כי דין העתירה להידחות, על הסף ולגופה. לדבריהם, מיצוי ההליכים לא נעשה כהלכה; לא הוצגה תשתית עובדתית מספקת להוכחת הפגיעה הנטענת; ולא צורפו משיבים רלבנטיים – בעלי העסקים שהוגדרו חיוניים. על כן, יש לדחות את העתירה על הסף. לגופו של עניין נטען, כי מבחן 'עיקר העיסוק', שעל-פיו נקבע אם בית עסק נחשב חיוני, הוא מבחן ישים ואכיף, בעוד שחלופות אחרות – כדוגמת קביעת רשימה סגורה של מוצרים חיוניים – אינן ישימות, ואינן ניתנות לאכיפה בחיי המעשה. בנסיבות הללו, יש לקבוע כי החלופה שנבחרה, מידתית וראויה. משיבי הממשלה הוסיפו, כי על-פי ההלכה הפסוקה, לא על נקלה יתערב בית המשפט בחקיקת-משנה, שמתחם ההתערבות בה מצומצם ביותר. בפרט כשמדובר בסוגיה מקצועית, ובעבודה 'תחת אש', בתקופה קשה ומורכבת. נטען אפוא, כי במכלול הנסיבות, יש לאפשר לעניינים להימשך כסדרם. בתגובה מקדמית, שהוגשה בהמשך אותו יום, הצטרפה הכנסת לטיעוני הממשלה, והוסיפה כי יש לתת את הדעת גם למענקי הקורונה, הניתנים לבתי העסק הסגורים, ומרככים את הפגיעה הנטענת.

6. העתירה נקבעה לדיון ביום 9.11.2020, לפני מותב תלתא. בבקשה להקדמת מועד הדיון (בקשה שנדחתה), שבו העותרות וטענו כי בתי העסק החיוניים 'מנצלים את המצב', ומוסיפים לפגוע בהן, באמצעות הגדלת נתח המכירות של מוצרים לא חיוניים. את דבריהן ביססו העותרות על תחקירים שפורסמו בכלי התקשורת. העותרות הוסיפו וציינו, כי ממשלת ויילס (Wales) הכריזה על סגר כללי בעקבות התפרצות גל שני בשטחה, ובמסגרת ההנחיות אסרה על בתי עסק חיוניים, שפתיחתם הותרה, למכור מוצרים שאינם חיוניים. לדברי העותרות, ניתן ללמוד מכך כי לא בשמיִם היא, שכן מעבר לים הדבר התאפשר.

7. ביום 8.11.2020, ערב הדיון, הגישו משיבי הממשלה הודעה מעדכנת, שבה פירטו על אודות תיקון מספר 9 שנעשה בינתיים לנוסח התקנות (ק"ת 8879, מיום 6.11.2020), בעקבות ירידה בקצב התחלואה, וכחלק מצעדי היציאה הראשונים מהסגר השני. במסגרת תיקון זה, הותרה פתיחתן של חנויות רחוב, שאינן ממוקמות בקניונים או במרכזי קניות פתוחים. בנסיבות הללו, נטען כי הפגיעה שעליה הצביעו העותרות, צומצמה, ועל כן, יש לקבוע כי ההסדר שבתקנות מידתי, ראוי, ואינו מקים עילה להתערבות. אציין, כי גם לאחר השינוי האמור, הוסיפו בתי העסק החיוניים להחזיק ביתרון משמעותי על פני חנויות הרחוב, שכן במסגרת תיקון מספר 9, נקבע כי הגבלת התפוסה המקסימלית בחנויות הרחוב שאינן חיוניות, תהא מחמירה בהרבה מזו של בתי העסק החיוניים (לפי תקנה 9(א1) כנוסחה אז: "מחזיק או מפעיל של חנות רחוב שהפעלתה מותרת בדרך של פתיחה לציבור לפי תקנה 7, לא יכניס לחנות יותר מ-4 אנשים, למעט עובדי המקום"). משמעות הדבר היא, כי הכניסה לחנויות הרחוב כרוכה, לא אחת, בהמתנה ממושכת ברחוב, בתור ארוך ומייגע, לעומת כניסה (כמעט) חופשית ויותר מהירה, לבתי העסק החיוניים.