פלונית נ' אחווה המכללה האקדמית לחינוך ואח'

 צדדי ג':

1.צוות 3 ניקיון ושירותים כלליים (1992) בע"מ

2.הראל חברה לביטוח בע"מ

  שניהם ע"י ב"כ עו"ד צבי יעקובוביץ ואח'

לפניי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף בגין תאונה מיום 18/9/2014 עת מכונת ניקיון לשטיפת רצפות עלתה על כף רגלה של התובעת וגרמה לה לחתך עמוק אשר הותיר צלקת על גב כף הרגל.

רקע כללי:

1. התובעת ילידת XX/X/1989, הגישה תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לה עת עשתה דרכה למזכירות המכללה בשטחה של הנתבעת 1, כאשר באותה העת עבר בצמוד אליה עובד ניקיון שעשה שימוש במכונה ידנית לניקוי וקרצוף רצפות המיועדת למקומות ציבוריים, כאשר לפתע המכונה עלתה על כף רגלה השמאלית של התובעת וגרמה לה לחתך עמוק אשר לאחר שהחלים הפך לצלקת כהה על גב כף הרגל (להלן: "המכונה", "התאונה").

2. במועדים הרלוונטים לתאונה הייתה התובעת סטודנטית של הנתבעת 1, והייתה בדרכה למזכירות על מנת לקחת תעודת ההוראה שהמתינה לה שם.

3. הנתבעת 1, אחווה המכללה האקדמית לחינוך (להלן: "המכללה") הינה בעלת ומחזיקת המקרקעין בו ארעה התאונה ומנהלת המקום בו התרחשה.

4. הנתבעת 2 הינה המבטחת אשר ביטחה את המכללה בביטוח חבות כלפי צד ג'.

5. הנתבעות 1-2 שלחו הודעת צד ג' כנגד צד ג' 1, חברה קבלנית לעבודות ניקיון אשר עימה התקשרה המכללה בהסכם לביצוע עבודות ניקיון בתחומה (להלן: "קבלן הניקיון"). תנאי ההסכם קבועים בחוזה התקשרות מיום 28/12/13 (מכרז פומבי מס' 17/2013 סומן ת/1 ) (להלן: "ההסכם") . המכרז על סעיפיו צורף על ידי הנתבעות לראיותיהן וסומן נ/1.

6. אין חולק כי קבלן הניקיון העסיק את העובד אשר פגע עם המכונה בתובעת וכי המכונה נמצאת בבעלותו.

7. צד ג' 2 הינה החברה המבטחת בביטוח צד ג' את קבלן הניקיון.

    

   סוגיית החבות

   טענות הצדדים:

8. לטענת התובעת, חבותה של הנתבעת נגזרת מחובת הזהירות שחלה ביחסי השכנות של בעל מקרקעין (המכללה) ובר רשות המוזמן לשטחה (התובעת) ובמסגרת זו אחראית המכללה באחריות שילוחית למעשי עובדי קבלן הניקיון המנקים את שטחיה הציבוריים. עוד טוענת התובעת כי בנסיבות המקרה חל הכלל של "הדבר מעיד על עצמו" כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח- 1968 (להלן: "הפקודה") או "הדבר מסוכן" לפי סעיף 38 לפקודה ומשכך, על המכללה הראיה שלא הייתה לגבי התאונה התרשלות שתחוב בגינה.

9. הנתבעות מכחישות בכתב הגנתן את עצם קרות האירוע, בטענה כי התובעת לא יידעה אף גורם מטעם המכללה על קרות האירוע. לחילופין, וככל שתתקבל גרסת התובעת לקרות האירוע הרי שהאחריות בגינו מוטלת על קבלן הניקיון אשר היה אמון על פעולות הניקיון בשטח המכללה ואשר העסיק את העובד אשר באשמו הבלעדי עלה עם המכונה על כף רגלה של התובעת.

10. צדדי ג' מכחישים את מעורבותם באירוע בטענה כי במועד הרלבנטי לאירוע, לא עבד מי מטעם הקבלן עם המכונה מושא התביעה בשטח המכללה. עוד גורסים צדדי ג' כי ההסכם שצירפו הנתבעות כראיה מטעמם לא חל במועדים הרלבנטיים לתאונה. עוד טוענים צדדי ג' כי נסיבות האירוע אינן מצדיקות העברת נטל השכנוע מאחר והמכונה הנדונה אינה בגדר "דבר מסוכן" כמשמעו בפקודה.

11. עינינו הרואות, אפוא, כי יריעת המחלוקת בהתאם לכתבי הטענות כללה הכחשה של עצם קרות אירוע התאונה לרבות נסיבותיה הנטענות. ואולם בהתאם להצהרת ב"כ הנתבעות בעמ' 11 לפרוטוקול במעמד שמיעת הראיות, עליה חזר בסעיפים 2-3 לסיכומיו, לפיה הנתבעות לא חולקות על עצם קרות התאונה ולא חולקות על התיאור העובדתי בנוגע לאופן קרות התאונה כפי שנשמע מפי התובעת, דומה כי יריעת המחלוקת מצטמצמת לשאלה האם המכללה התרשלה כלפי התובעת וככל שהמענה לשאלה זו בחיוב, האם יש להטיל חבות זו, כולה או חלקה, על קבלן הניקיון.

     

    דיון והכרעה- המסגרת הנורמטיבית

12. הלכה פסוקה שנקבעה עוד בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש לז (1) 113, (להלן: " הלכת ועקנין") כי ביחסי השכנות בין בעל מקרקעין לבין מוזמן/ בר רשות, המבקר במקרקעין, קיימת חובת זהירות וכי החזקה במקרקעין מטילה חובת זהירות כלפי המבקרים בה. עוד נקבע כי חובת זהירות נבחנת על פי מבחן הציפיות. מבחן זה מחייב את ההבחנה בין "סכנה רגילה" לבין "סכנה בלתי רגילה", שכן רק בגין זו האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית. בעניין יחסי השכנות: בעל מקרקעין- מוזמן ובר רשות ראה עמ' 124-125 להלכת ועקנין:

    "...אין הבעלים והמבקר זרים זה לזה. הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין הסיכונים שנוצרו במקרקעין בתקופה שהמקרקעין היו בשליטתו; הבעלות במקרקעין יוצרת לעיתים אפשרות למנוע סיכונים גם לאחר שהשליטה נסתיימה. מכאן הצידוק שבהטלת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין בעלים לבין מבקר במקרקעין. עם זאת, האחריות בגין נזק ספציפי תיקבע אך ורק לאחר שתוכר ותופר חובת זהירות קונקרטית. אכן, בעלים שלא יצר סיכון ושאין בכוחו למונעו אינו נושא באחריות בגין אותו סיכון, שכן לא הופרה חובת זהירות קונקרטית..."

13. האחריות המושגית קמה בין אם הנזק נגרם בשל מצב סטטי של המקרקעין ובין אם עקב פעולה אקטיבית עליהם (ראה: ע"א 8/79 גולדשמיט נ' ארזי, פ"ד לה (3) 399 (1981).

14. בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני מיום 15/7/2013 (להלן: "הלכת פלוני") הוצע מודל עדכני להלכת ועקנין בכל הנוגע לניתוח עוולת הרשלנות, כאשר עיקרו של מודל זה הוא:

    "...לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הציפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות..." (הלכת פלוני עמ' 11).

15. וראה הדברים בעמ' 16-17 לפסק הדין:

    "... בעוד שעל פי המודל המסורתי סדר הדברים הוא תמיד "חובה תחילה", הרי שהמודל המוצע של "התרשלות תחילה", לא יחול בכל מקרה ומקרה, אך יחול במרבית המקרים הנידונים באופן שכיח בבתי המשפט והמשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (גלעד, גבולות האחריות עמ' 469). הכוונה לאותם נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים המהווים את חלק הארי של תביעות הנזיקין הנידונות בבתי המשפט, שלגביהם כבר התפתחה מעין חזקת חובה בפסיקה. לכן, אין טעם לחזור ולהידרש מבראשית לשאלת חובת הזהירות של מעביד-עובד, רופא-חולה, מורה-תלמיד, נותן שירות-לקוח, בעלים ומחזיק במקרקעין וכיו"ב. במקרים מעין אלה, המהווים את מרבית תביעות הנזיקין המתנהלות בבתי המשפט, נתחיל בבחינת ההתרשלות, לאחר מכן בקשר הסיבתי, ובסוף הדרך נבחן אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם יש לשלול את החובה (מה שחריג כשלעצמו בסיטואציות הנמצאות בליבת דיני הנזיקין)..." (הגדשה אינה במקור- א.ב.)

16. לשון אחר, סדר הדברים בבואו של בית המשפט לבחון קיומה של עוולת רשלנות לפי המודל המוצע הוא "התרשלות תחילה ולאחר מכן החובה". (הלכת פלוני עמ' 12). וכלשונו של כב' השופט עמית בעמ' 16 לפסק הדין:

    "... על פי המודל המוצע, תרשים הזרימה הוא כלהלן: בחינת ההתרשלות (ההתנהגות העוולתית) – קשר סיבתי (הזיקה בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק) – שיקולי מדיניות (בהינתן התרשלות וקשר סיבתי האם רצוי לשלול את האחריות)..."

17. בהמשך הניתוח, מזקק כב' השופט עמית ומגדיר מה ייראה כהתנהגות עוולתית= כהתנהגות היוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר. ראה סעיף 21 עמ' 17 להלכת פלוני.

    "...נסכם את הדברים בהצגת האפשרויות השונות:

    התנהגות היוצרת סיכון צפוי וסביר = התנהגות לא עוולתית.

    התנהגות היוצרת סיכון צפוי ולא סביר = התנהגות עוולתית.

    התנהגות היוצרת סיכון לא צפוי וסביר = התנהגות לא עוולתית.

    התנהגות היוצרת סיכון לא צפוי ולא סביר = התנהגות לא עוולתית.

    ובקיצור, נקודת המוצא היא כי התנהגות מסוימת תאופיין כעוולתית, כאשר היא יוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר, ומכאן, שהנזק מושא התביעה צריך להיות התממשות של אותו סיכון..." (הדגשה אינה במקור- א.ב.)

18. ומן הכלל אל הפרט; כפי הצבענו לעיל, דומה כי אין צורך להכביר מילים בקיומה של חובת זהירות במערכת היחסים שבין בעלים או מחזיק במקרקעין לבין מוזמן המבקר בשטחם. חובה זו כחובה מושגית נקבעה בפסיקה ענפה והינה בבחינת הלכה פסוקה מאחר ויחסי שכנות של בעל מקרקעין- בר רשות, נמצאים בליבת דיני הנזיקין. ראה: אהרן ברק "אחריות בנזיקין של מחזיק במקרקעין" מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל (עורך: גד טדסקי) 104 (תשכ"ד); דיני נזיקין: תורת הנזיקין הכללית (עורך: גד טדסקי) 465 (מהד' 2, תשמ"ד)]; ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מיימוני (פורסם בנבו) ( 14.12.06).

19. הוא הדין לגבי קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין בעלי הדין מושא תביעה זו, שהרי אותו הרציונל חב לגביהם: המכללה חבה חובת זהירות כלפי הבאים בשעריה, על דרך קל וחומר ביחס לתובעת דנן שהייתה במועדים הרלוונטים סטודנטית של המכללה.

20. משכך, השאלה הנשאלת אשר סביבה יסוב הדיון היא: האם בנסיבות המקרה דנן ועל בסיס המסכת הראייתית שנפרשה בפני בית המשפט, עמדה התובעת בנטל השכנוע להוכיח קיומו של סיכון צפוי ובלתי סביר אשר מקים התנהגות עוולתית של המכללה כלפיה? בשאלה זו יעסוק הפרק הבא;

     

21. ניתוח המסכת הראייתית והאם מתקיימת התרשלות כלפי התובעת:

22. מטעם התובעת העידה התובעת לבדה, מטעם המכללה העיד מר עזרא גרלה (להלן: "גרלה"), מנהל תפעול של המכללה במועדים הרלוונטים, ומטעם קבלן הניקיון העיד מר אודי גונן (להלן: "גונן"), מנכ"ל חברת הניקיון במועד האירוע ומי שחתום בשם הקבלן על ההסכם מול המכללה. כאן המקום לציין כי עובד הניקיון עצמו אשר עשה שימוש במכונה לא זומן למתן עדות על ידי מי מהצדדים.

23. מעדותה של התובעת עולה כי התאונה ארעה לקראת שעה 13:00 עת קבעה עם גברת בשם מורן אוקון, שעבדה במזכירות המכללה, לקחת את תעודת ההוראה. כאשר הייתה בדרכה למשרד המזכירות במכללה, חלף בצמוד לתובעת עובד ניקיון של המכללה, כאשר הוא עושה שימוש עם המכונה לאורך המסדרון. עובד הניקיון שהגיע מאחורי התובעת, ככל הנראה רצה לפנות שמאלה ובעשותו כן, עלה עם המכונה על רגלה השמאלית. ולדבריה: "..המפגש היה ברגע שהוא העלה את המכונה, שפת הגוף שלו הייתה מוזרה הוא הרים את המכונה לכיוון שלי. הייתה שם פניה, לא הייתה מדרגה. אולי הוא רצה לפנות.. הוא הרים אתה מכונה לכיוון שלי ופגע ברגל שמאל. הוא חתך אותי מקדימה. הוא כנראה רצה לפנות" (עמ' 6 לפרוטוקול). עוד העידה התובעת בחקירתה כי לא הבחינה במכונה שכן עובד ניקיון הגיע עם המכונה מאחוריה ומצד ימין.

24. בנוסף, לגרסת התובעת הגב' מורן הייתה עדה לתוצאות התאונה ובצוותא עם עובד הניקיון הגישו לה סיוע לאחר התאונה עת שטפו וחבשו את הפצע ועזרו לה להגיע לרכבה (ראה סעיפים 2-4 לתצהיר התובעת ועמ' 11 לפרוטוקול). כאשר נשאלה התובעת האם פרטי העובד שפגע בה ידועים לה, השיבה כי לא שאלה לשמו כי הייתה במצב לאחר פציעה ואולם העובד קרא במכשיר הקשר למנהלת שלו שאף היא הגיעה למקום (עמ' 6 לפרוטוקול).

25. מנהל התפעול מטעם המכללה העיד כי כלל לא ידע על התאונה והדבר נודע לו לראשונה רק לאחר הגשת התביעה. עוד עלה מעדותו כי במכללה אמנם מועסק ממונה בטיחות ואולם הלה לא זומן למתן עדות בקשר לתחקיר בנוגע לבירור נסיבות, ככל שנעשה תחקיר כאמור לאחר התאונה, אם בכלל. זאת ועוד, גם המזכירה מורן שעבדה אותו יום במזכירות והגישה סיוע לתובעת לא הוזמנה לעדות מטעם הנתבעת, ללא כל הסבר המניח את הדעת (ראה עדותו עמ' 12 לפרוטוקול).

26. גם מנכ"ל קבלן הניקיון העיד כי לא קיבל כל דווח על התאונה בזמן אמת ואף הביע את מורת רוחו על כך שמטעם המכללה לא הוזמן תחקיר בטיחות אודות המקרה (ראה עמ' 19 לפרוטוקול). ואולם בהעלאת טרוניא זו לא יכול הקבלן לצאת פטור בלא כלום, שכן גם הוא מצידו לא טרח לאתר את עובד הניקיון שעבד ביום התאונה מטעמו, על מנת לברר עימו את אשר ארע ולזמנו למתן עדות, הגם שהעובד נמצא בשליטת הקבלן או למצער, פרטיו ידועים לו ויכל לאתרם בשקידה סבירה במטרה להביאו לעדות ככל שעמד על הכחשת עצם קרות התאונה ונסיבותיה. מאומה מזה לא נעשה. כאן המקום להתייחס לטענה שהעלה בהקשר זה גונן בסעיף 5 לתצהירו, לפיה מאחר ורובם של עובדי הניקיון אינם מועסקים על ידי החברה עוד בחלוף למעלה משלוש שנים ועל כן לא עלה בידה לאתרו. טענה זו בכל הכבוד, אינה יכולה להתקבל. ראשית, לא הוצג כל ניסיון לאתר את העובד. שנית, שמו ופרטיו ידועים או צריכים להיות בהישג יד שכן ניסיון החיים מלמד כי ברשות חברת הניקיון קיימים יומני עבודה מסודרים המפרטים איזה עובד עבד בכל משמרת נתונה.

27. במאמר מוסגר יצויין כי התביעה הוגשה 8 חודשים לאחר קרות התאונה וההודעה לצד ג' נשלחה שנה וחצי לאחר הגשת כתב התביעה ולא "למעלה משלוש שנים" כפי שגרס העד מטעם צדדי ג' בתצהירו. ודוק, המועד הקובע ביחס לבירור הפרטים והעובדות ביחס לטענות המועלות כלפי בעל הדין הוא מועד קבלת כתבי הטענות ולא מועד הגשת הראיות.

28. ההלכה בנוגע למשמעות של אי הבאת עד שלו ידיעה אישית לגבי הסוגיה שבמחלוקת ידועה והינה בבחינת הלכה פסוקה. ראה בעניין זה בספרו של קדמי, על הראיות - חלק שלישי (תשס"ד, 2003), 1649:

    "דין ההימנעות כדין ההודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע".

    דברים אלו נפסקו עוד בע"א 27/91 קבלו נ. שמעון עבודות מתכת, פ"ד מט(1) 450, 457 שם נאמר:…

    " הימנעות מלהביא ראיה רלוונטית תוביל את בית המשפט למסקנה, שאילו הובאה, היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה…"

    וראה גם: ע"א 55/89 קופל נ. טלקאר פ"ד מד (4) 602 שם נאמר:

    "… כלל נקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, לא ימנע מבתי המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה…"

     

29. בנסיבות אלו, בשים לב לעובדה כי הן במעמד הדיון והן בסעיפים 2-3 לסיכומיהן הודו הנתבעות בעצם קרות התאונה בהתאם לתיאור שנשמע מפי התובעת, הגם שנסיבותיה עדיין נותרו מוכחשות, ובהצטרף לעובדה כי אף לא מי מהנתבעות או צדדי ג' זימנו עדים רלוונטיים אשר עשויים היו לשפוך אור על נסיבות התאונה, אין לי אלא לקבל את גרסתה של התובעת כמות שהיא, מה גם שמצאתי אותה מהימנה וקוהרנטית ואשר לא נסתרה במאומה בעת חקירתה על דוכן העדים.

30. ואולם בכך אין סגי. כעת נותר על הפרק הדיון בשאלה האם נסיבות התאונה כפי שעלו מגרסתה של התובעת, מקימות התנהגות עוולתית של המכללה כלפיה? מהמסכת הראייתית שנפרשה בפניי באתי למסקנה כי המענה לשאלה זו בחיוב ואנמק:

31. מעדותו של גרלה עלה כי את עבודות הנקיון השוטף (מטבחונים, שירותים) עד השעה 16:00 מבצעות עובדות מטעם המכללה. עובדי קבלן הניקיון נכנסים לעבודה החל מהשעה 16:00 ואילך. בנוסף, עובדי קבלן הניקיון מבצעים מה שמכונה בהסכם "עבודות מקצועיות" בכל שעות היום בהתאם להוראות המפקח מטעמו. המכונה מושא תביעה זו, הינה מכונה לקרצוף עם צמר פלדה ולא נועדה לשטיפה רגילה ועל כן העבודה עימה נחשבת לחלק מאותן "עבודות מקצועיות" בהתאם להסכם. עבודה הנעשית על ידי עובדי קבלן הניקיון מתואמת עם המפקח מטעם המכללה ("הם מיידעים אותנו מה הם עושים ואנו מאשרים להם"-עדות גרלה בעמ' 17 לפרוטוקול). ככל שיש הסתייגות לגבי הפעלת המכונה בשטח המכללה יכלה המכללה לפנות בנושא לקבלן הניקיון ואולם דבר כזה לא נעשה (ראה עמ' 16-17 לפרוטוקול). המכונה הינה בבעלות החברה הקבלנית ומופעלת על ידי עובדיה בלבד (עדותו של גונן עמ' 20-21 לפרוטוקול).

32. מכאן מתבקשת המסקנה כי המכללה, בהיותה מחזיקת המקרקעין, פיקחה בצורה אקטיבית על עבודת קבלן הניקיון ויכלה לקבוע את העיתוי בו תבוצענה "עבודות מקצועיות" כגון הפעלת מכונת הקרצוף הנ"ל, אשר עלולה לסכן את העוברים והשבים במסדרונות, כפי שארע בפועל.

33. כאמור לעיל, התאונה ארעה בשעות הצהרים, שעה שיש להניח כי המכללה פעילה ומלאה בסטודנטים ואנשי הוראה העושים שימוש בשטחיה הציבוריים. ככל שהמכללה או מי מטעמה, בחרו להפעיל, או לא מנעו הפעלתה של מכונת קרצוף במסדרונות המכללה בעיצומן של שעות הפעילות ושעות הלימודים המתקיימים במכללה, דהיינו כאשר במסדרונות נעשה שימוש על ידי עוברי אורח וברי רשות בשטח המכללה, ומבלי שהנתבעות הצביעו על צורך מיוחד שהצדיק הפעלת המכונה דווקא בשעות אלו- דומני כי מדובר ביצירת סיכון מיותר, צפוי, ובלתי סביר בשים לב לעיתוי בו נעשתה פעולת הניקיון באמצעות המכונה באמצעו של יום הלימודים במכללה. ודוק, לא הוברר מה היה ההכרח להפעיל את המכונה דווקא באמצע יום לימודים במקום בסופו לקראת סגירת המכללה, כמקובל מקומות ציבוריים העושים שימוש במכונות מסוג זה. אדרבא, גם גונן אישר כי אין מגבלה בשימוש במכונה בכל שעות היום וכל זאת בהתאם לשיקול דעת המפקחת על הניקיון מטעם המכללה (עמ' 21 לפרוטוקול).

34. לאור המקובץ לעיל, באתי למסקנה כי הנתבעת לא מנעה סיכון צפוי ובלתי סביר שנוצר בשטחה (באמצעות צד ג') ועל כן יש לראות במחדל זה כהתנהגות עוולתית כלפי התובעת.

35. באשר לסוגיית האשם התורם, אשר עלתה כטענה כוללנית ועל כן טענה בעלמא, אך ורק בסיכומי צדדי ג', אציין בקצרה כי לא מצאתי לנכון לקבוע אשם תורם כלשהו לחובת התובעת, וזאת מאחר והתובעת לא צפתה ולא הייתה צריכה לצפות את הגעת המכונה אשר הגיחה מאחוריה ופגעה בה, ככל הנראה, בעת ניסיונו של העובד לסובבה לשמאל, בין אם בשל היעדר ידע מתאים בהפעלת המכונה או בין אם בשל היעדר שליטה נכונה וראויה במכונה. תהא החלופה אשר תהא- בכל מקרה יש בכך התממשות של סיכון צפוי ובלתי סביר המהווה התרשלות כלפי התובעת, מבלי שהתובעת יכלה או הייתה צריכה לצפותו.

36. אדרבא, המכללה או קבלן הניקיון אף לא טענו ובוודאי לא הוכיחו כי הוצב שילוט אזהרה במקום ממנו, כביכול, התעלמה התובעת מה שעשוי היה לייחס לה אשם תורם. בעדותם של גרלה וגונן, מאשרים השניים כי ככלל, עובד ניקיון צריך להציב משולש אזהרה במקום בו הוא עובר עם מכונת הניקיון (ראה עדות גרלה בעמ' 17 ועדותו של גונן בעמ' 20 לפרוטוקול). אולם כאמור, לא הנתבעות ובעיקר לא צדדי ג' לא זימנו את עובד הניקיון לברר באמצעותו האם אכן הוצב במקום ובזמן התאונה שלט כאמור, אם לאו.

     

    החבות וחלוקתה בחזית שבין שולחות ההודעה לצדדי ג'

    במישור הנזיקי- 

37. מתצהירו של גונן עולה כי קו ההגנה של קבלן הניקיון מתמצה בטענה לפיה עובד הקבלן אשר עבד במשמרת בוקר, הונחה על ידי מפקחת מטעם המכללה שכן מרבית מעובדי הקבלן הועסקו במכללה במשמרת ערב שתחילתה החל מ- 16:00. מכאן כי ככל שהתאונה ארעה בשעות הצהרים, הרי שהעובד שהינו אמנם עובד של הקבלן, קיבל הנחיות עבודה מטעם גב' בשם אילנית אלימלך מטעם המכללה. מנגד טוענת המכללה כי המכונה מושא התאונה הינה בבעלות קבלן הניקיון, העובד שהפעיל אותה ואשר הינו המוסמך היחיד לעשות בה שימוש הינו עובד של הקבלן, מי שמנחה את העובדים לעשות שימוש במכונה הוא מפקח מטעם הקבלן ובניגוד לנטען על ידי העד גונן, אף גורם מטעם המכללה לא הנחה את העובד להפעילה ועל כן כל האחריות צריכה לרבוץ לפתחו של קבלן הניקיון.

38. מהמסכת הראייתית שפרשו הצדדים בפני בית המשפט מצינו כי לא הוכח מיהו הגורם שנתן את ההנחיה לעשות שימוש במכונה באמצעו של היום, האם ההנחיה ניתנה על ידי מפקחת מטעם המכללה, האם על ידי מפקח מטעם קבלן הניקיון, או שמא על דעתו וביוזמתו של העובד עצמו. אף אחד מהגורמים הללו לא הובא על ידי הצדדים לעדות, הגם שכולם העידו כי מטעם המכללה ומטעם הקבלן היו גורמים שאמונים על פיקוח על עובדי הניקיון. יצויין כי לא גרלה ולא גונן היו עדים לתאונה וכלל לא נכחו בשטח המכללה ביום שארעה. ניסיונות הצדדים להיבנות בעניין זה מסעיפי ההסכם המעגן את היחסים החוזיים בין הצדדים וחלוקת התפקידים ביניהם ברמה הכללית, נדונו לכישלון שכן הדבר אינו שופך אור על השאלה המתבקשת בנוגע למה שקרה בפועל ביום האירוע, לגביה כאמור אין נתונים.

39. אף אם לצורך הדיון נצא מתוך הנחה כי הנחיה כאמור ניתנה על ידי גורם מפקח מטעם המכללה- האם היא כוללת הנחיה או הרשאה להפעיל המכונה בצורה רשלנית באופן שתעלה על כף רגלה של סטודנטית שהזדמנה למקום? בוודאי שלא ועל כן גם אילו צדדי ג' היו עומדים בנטל השכנוע ומוכיחים טענה זו, מה שלא נעשה, לא היה בכוחה להעלות או להוריד במאומה בנוגע לאשמו הבלעדי של מפעיל המכונה, עובד של קבלן הניקיון, לקרות התאונה מה שמקים אחריות שילוחית של זה האחרון כלפי התנהגותו הרשלנית של עובדו.

40. כאמור, מאחר ואין חולק כי המכונה ומפעילה נמצאים בשליטה בלעדית של קבלן הניקיון ובהצטרף לעובדה כי לאור תיאור נסיבות התאונה מפי התובעת עולה כי התאונה ארעה בשל הפעלה רשלנית או היעדר שליטה של העובד על המכונה, בהצטרף לעובדה כי מדובר "בעבודות מקצועיות" עליהן אמון אך ורק קבלן הניקיון ובהיעדר ראיה פוזיטיבית מטעמו למתן הוראה מפורשת שקיבל מגורם מטעם המכללה להפעלת המכונה דווקא בשעות בהן הופעלה, או בהיעדר ראיה לכך כי הופעלה על ידי עובד מטעם המכללה (חלופה שהועלתה לראשונה בסיכומים ללא כל תשתית תומכת במסכת הראיות) - טענות קבלן הניקיון להיעדר כל חבות לפתחו- דינן להידחות מניה וביה.

41. קבלן הניקיון מעצם תפקידו, חב חובת זהירות כלפי מזמין העבודה (המכללה) ביחס לבטיחותם של העוברים והשבים בשטחים הציבוריים בהם מתבצע הניקיון. קבלן הניקיון יכול וצריך לצפות כעניין טכני, כי אדם ייפגע כתוצאה מרשלנות הנעוצה בביצוע עבודת הניקיון, ובמקרה דנן עבודות מקצועיות עליהן אמון אך ורק קבלן הניקיון.

42. לאור כל המקובץ לעיל, ובשים לב לחבותה של המכללה כפי שנותח בהרחבה לעיל, מצאתי לנכון לקבוע כי מתוך 100% חלקה של המכללה בתביעה העיקרית, יישא קבלן הניקיון ב- 80% וזאת בכל הנוגע לחלוקה במישור הנזיקי.

     

    מישור חוזי- תניית שיפוי:

43. קבלן הניקיון העלה טענה בנוגע לתקפות ההסכם במועד הרלוונטי לתאונה. (סעיף 1 כתב הגנה). אולם בחקירתו הנגדית של גונן התברר כי הסכם ההתקשרות לרבות תנאי מכרז 17/2013 בין המכללה לקבלן הניקיון החל מיום 1/1/2014 מתקיים עד היום, בשינויים קלים לגבי מפרטי העבודה וכמות העובדים בין המשמרות (עמ' 18 לפרוטוקול).

44. על תנאי ההתחייבות אשר נטל על עצמו קבלן הניקיון ("הספק" בלשון הסכם), אנו למדים מלשון שלושה סעיפים הרלוונטים לענייננו כדלקמן (הדגשות שלי-א.ב.)

    • סעיפים 5.2: " הספק מצהיר ומאשר כי הוא מבין היטב את צרכי המזמין ודרישותיו כמפורט במסמכי המכרז ובהסכם זה וכי הוא בעל ניסיון ורקע מקצועי מתאים המאפשר לו לבצע את השירותים כמפורט בנספח ג' ברמה מקצועית, באיכות ובמיומנות גבוהה ביותר לשביעות רצונו המלאה של המזמין ועל פי דרישות המזמין"

      • בסעיף 5.4: " הספק מצהיר בזאת כי הוא נושא באחריות המלאה והבלעדית כלפי המזמין בכל הנוגע לביצוע התחייבויותיו על פי המכרז".

      • סעיף 7.3: " הספק יהיה אחראי לכל נזק או אובדן בין ישיר ובין עקיף שיגרמו תוך כדי אספקת השירותים נשוא מכרז זה במישרין ו/או בעקיפין עקב רשלנות, מעשה או מחדל או בגין הפרת דרישות הסכם זה, שגרמה לנזק, בין ממשי ובין כלכלי, וינקוט בכל האמצעים המעשיים למניעתם"

45. תנאי השיפוי בהסכם נקבעו בסעיף 7.5 להסכם אשר זה לשונו:

    "הספק אחראי כלפי כל צד שלישי, לנזקים שייגרמו תוך כדי אספקת השירותים ובקשר לכך. אם יידרש המזמין לשלם לצד שלישי פיצויים כלשהם מתחייב הספק להחזיר למזמין ו/או לשפותו את הסכום שישולם על ידו בצירוף כל הוצאה אשר הוצאה על ידי המזמין, לרבות הוצאות משפטיות, ואותו סכום יראוהו כחוב המגיע למזמין מספק לפי הסכם זה".

46. במקרים בהם קיימת תניית שיפוי חוזית בין מזמין עבודה לקבלן, הכירה הפסיקה בתוקף לתניית השיפוי, גם כאשר ההסכמה נסובה על אחריותו הנזיקית העצמאית של הטוען לשיפוי (ע"א 3182/93 משה"ב חברה לשכון בנין ופיתוח בע"מ נ' כחלון ואח', פ"ד נ(1) 210).

47. הרציונל של הלכה זו נעוץ בהנחה כי ההסכמה לקבלת תניות אלה, חד צדדיות ככל שיהיו, אינה אלא פועל יוצא של שיקולים מסחריים, כלכליים או שיקולי כדאיות אחרים, ואל לו לבית המשפט להתערב בהסכמת הצדדים בעניינים אלה ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף, פ"ד מו(4) 421) ראה סעיף 6 לפסק הדין העוסק בה סכם השיפוי:

    ".. בבירור תביעת שיפוי חוזית לא תהא איפוא אשמת הצדדים נקודת המוצא, אלא השאלה תהא: מהו הנזק עליו התחייב הנתבע בהסכם לשפות את התובע? הענין הוא ענין של גילוי דעת הצדדים ולא של יושר. חברת ביטוח, הנוטלת על עצמה, במסגרת ביטוח אחריות, לשפות את מבוטחה על נזק בו יחויב זה לשלם, עושה כן משיקולים עסקיים, כנגד דמי ביטוח שקיבלה ממבוטחה. אך חוזה שיפוי יכול להיעשות גם על ידי אחרים, ומטעמים עסקיים אחרים..."

48. בבירור תביעת שיפוי חוזית, נקודת המוצא תהיה השאלה מהו הנזק עליו התחייב הנתבע, במקרה דנן קבלן הניקיון, בהסכם לשפות את התובע, במקרה דנן המכללה, תוך בחינת גילוי דעת הצדדים להסכם ואומד דעתם ע"א 541/67 חברת מקורות עמ' נ' שאלתיאל, פ"ד כב(1) 625, 633-634 (1968). עוד נפסק כי השוני בין המקרים נעוץ בקיומו של הבדל בלשון ההסכם ובנסיבות עריכתו. פרשנותו של סעיף השיפוי עולה מלשון ההסכם ונסיבות כריתתו, וכי מבחינת מדיניות שיפוטית יש לתת לסעיף שיפוי פרשנות מצמצמת ודווקנית (ר' הלכת חרושת ברזל הנ"ל וכן ע"א 119/90 סולל בונה בע"מ נ' י' שרף עבודות צנרת בע"מ [פורסם בנבו] (1994); רע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נאג'ר בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (2008) וכן ראה ע"א 10832/06 אבנר איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' ארזים [פורסם בנבו] (2012) פסקה 51 לפסה"ד.

49. ומן הכלל אל הפרט; דומה כי לשון תניית השיפוי במקרה דנן הינה ברורה וחד משמעית ולא יכול להיות ספק שהיא כוללת פיצוי בו חוייבה המכללה בגין נזק גוף שנגרם לצד ג' (התובעת) בגין רשלנות או מחדל של קבלן הניקיון בקשר להתחייבויותיו לספק שירותי ניקיון כפי שנקבעו בהסכם, הכוללים עבודות מקצועיות, ביניהן העבודה עם המכונה.

50. על כן ובהתאם להלכה הפסוקה, יש להכיר בתוקפה של תניית השיפוי במקרה זה. קבלן הניקיון ישפה את המכללה בגין חלקה בחבות הנזיקית בשיעור 20%.

     

    מישור ביטוחי- הודעה כלפי צד ג ' 2

51. בסעיף 8.3.5 להסכם נטל על עצמו קבלן הניקיון לבטח מלבד עצמו, גם את מזמינת העבודה- המכללה- בכל הנוגע לביטוח אחריות כלפי צד שלישי. וזוהי לשון הסעיף: " הביטוח יורחב לשפות את המזמין ככל שיחשב אחראי למעשי ו/או מחדלי הספק והפועלים מטעמו".

52. בסעיף 8 להודעה לצד ג' העלתה המכללה טענה הפותחת חזית ישירה מול צד ג' 2 בטענה לקיומה של פוליסת ביטוח הכוללת במסגרתה גם את המכללה. טענה זו הוכחשה בסעיף 6 לכתב ההגנה מטעם צדדי ג'.

53. ברם, שולחת ההודעה לא צירפה לראיותיה את פוליסת הביטוח שהוציא צד ג' 2 עבור קבלן הניקיון על מנת שניתן היא לבחון האם שמה כלול בפוליסה כמבוטחת נוספת ולא העלתה במסגרת ראיותיה טענה לקיומו של ביטוח אצל צד ג' 2 ועד כה לא ברור האם המכללה בוטחה במסגרת פוליסה זו אם לאו. אשר על כן ומאחר והמכללה לא עמדה בנטל הראיה, אין אלא לדחות ההודעה שנשלחה לצד ג ' 2.

54. ואולם, בל נשכח כי עדיין מדובר בהתחייבות חוזית שנטל על עצמו צד ג' 1, קבלן הניקיון, כלפי שולחת ההודעה, המכללה, לכלול אותה כמבוטחת נוספת במסגרת פוליסת ביטוח אחריות כלפי צד ג'. כאמור, השאלה האם התחייבות זו קויימה נותרה עלומה ואולם התחייבות זו מצטרפת לקודמתה, תניית השיפוי, ומגבירה על דרך קל וחומר את ההתחייבות החוזית שנטל על עצמו קבלן הניקיון כלפי המכללה.

     

    סוגיית הנזק

    טיב הפגיעה והנכות הרפואית:

55. בעקבות התאונה נגרם לתובעת חתך עמוק בכף הרגל עם דימום מאסיבי. בתום ריפוי החתך, אשר כלל חבישות ומשחות, נותרה צלקת כהה במרכזה של גב כף הרגל.

56. מטעם התובעת הוגשה חוות הדעת מיום 6/5/15 של פרופ' דן מלר, מומחה תחום הכירורגיה הפלסטית, אשר קבע כי לתובעת נותרה נכות בגין צלקת מכערת ומגרדת בגודל 1.5X 2.8 ס"מ נוקשה במגע ופני שטחה מחוספסים, כתם כהה ברגל שמאל המקנים לה נכות לצמיתות בשיעור 10% בהתאם לסעיף 75 (1) ב' לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגע בעבודה), תשט"ז- 1956 (להלן: "תקנות המל"ל").

57. מטעם הנתבעים וצדדי ג' הוגשה חוות דעת מיום 6/11/16 של מומחה בתחום הכירורגיה הפלסטית-פרופ' רפאל שפיר אשר קבע כי לתובעת נותרה נכות בשיעור 3% בגין הכתם על גב רגלה השמאלית לפי ס' 75 (1) א-ב לתקנות. עוד קבע המומחה כי בשנה הראשונה לאחר התאונה יש להכיר לתובעת בנכות זמנית בשיעור 5%-7.5% ואולם בתום השנה הועמדה, כאמור, הנכות הצמיתה על סך של 3% בגין מה שהגדיר המומחה ככתם יותר מאשר צלקת.

58. במטרה לייעל את הדיון ולחסוך בהוצאות, הגיעו הצדדים להסדר לפיו הנכות הרפואית המוסכמת תועמד על הנכות הרפואית הממוצעת בין המומחים בשיעור 6.5%. ההסדר קיבל תוקף של החלטה דיונית ביום 21/11/16, מה שייתר את הצורך במינוי מומחה מטעם בהמ"ש או בחקירת מומחי הצדדים.

     

    הנכות התפקודית-האמנם?

59. התובעת טוענת כי נכותה התפקודית בגין הצלקת גבוהה לאין שיעור ביחס לנכות הרפואית שכן הצלקת מכאיבה ומפריעה לה בהליכה עם נעליים סגורות וכי היא חיבת להימנע מחשיפת הצלקת לשמש מה שמגביל אותה בבחירת הנעליים ובתפקוד היומיומי באי נוחות וכאב. עוד טענה התובעת כי בשל הצלקת יש לה פגיעה בדימוי עצמי ועל כן נמנעת מלנעול נעליים פתוחות כגון סנדלים וכפכפים (סעיפים 11-13 לתצהיר).

60. ברם, המסכת הראייתית כפי שהתבררה במעמד חקירתה, לא זו בלבד שאינה תומכת בטענות אלו, אלא מוכיחה את ההיפך: בעת חקירתה עימתה הנתבעת את טענותיה של התובעת אל מול תמונות שהוגשו וסומנו נ/1-נ/9 בהם נצפית התובעת בחופשה בחו"ל ובבריכה ונועלת כפכפים פתוחים באין מפריע, בניגוד לנטען על ידה. ראה עמ' 7-9 לפרוטוקול. משכך, התרשמתי, בדומה למומחים הרפואיים, כי מדובר בצלקת אסתטית גרידא אשר אינה מהווה כל הפרעה תפקודית מה גם שאינה מטופלת בטיפול רפואי כלשהו זה מכבר.

     

    הפסד השתכרות 

61. התובעת לא העלתה כל טענה להפסדי השתכרות כלשהם במסגרת תצהיר עדותה הראשית, לא לתקופת העבר הסמוכה לאחר התאונה ולא לעתיד. כל שצירפה לתצהירה הם נתוני שכרה כA במסגרת משרד החינוך לשנת 2016, שנתיים לאחר התאונה. לא הוצגו כל נתוני שכר או ראיה להפסדי שכר בסמוך לתאונה ולאחריה. במצב דברים זה, תמוהה העלאת הטענה לראשונה במסגרת הסיכומים בכתב שם נקבה התובעת בסך של 60,000 ₪ כסכום בעלמא ללא כל תימוכין במכת הראייתית.

62. במצב דברם זה ובהצטרף להיעדר נפקות תפקודית לצלקת האסתטית- דין הדרישה בראש נזק זה להידחות.

     

     

    עזרת הזולת

63. הלכה פסוקה, כי פיצויים בשל עזרה ייפסקו רק בהסתמך על ראיות שיובאו בפני בית המשפט, כאשר עזרה של בן משפחה אינה מזכה כדבר שבשגרה בפיצוי, ויש להוכיח כי חרגה מהעזרה המקובלת בין בני משפחה. עקרון זה נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין וביניהם בע"א 103/82, גדיר נ' מ"י, המאוזכר בספרו של המלומד קציר, "פיצויים בשל נזק גוף" (מהדורה שלישית הוצאת תמר), בע"מ 416 :

    "אמת נכון הוא, שכאשר בן משפחה נקלע למצוקה יש לצפות מבן זוגו, ואולי אף מבני משפחה אחרים, לעזור ולסייע לו ככל יכולתם. כאשר עזרה זו אינה חריגה מבחינת היקפה ומהותה מהעזרה המושטת על ידי בן זוג אחד לרעהו או בין בן משפחה אחד למשנהו במהלך חיים היום יום על תהפוכותיהם, ייתכן שאז אין לתרגם זאת למונחים כספיים". הלכה זו בה נדרש: 'מאמץ יוצא דופן וחריג מעבר למקובל בין בני משפחה' כדי לזכות בפיצוי חזרה על עצמה גם בענין פלונית" (רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (6.1.2015).

64. ומן הכלל אל הפרט; אין חולק כי התובעת לא העסיקה כל עזרה בשכר בקשר לתאונה. בחקירתה העידה כי הייתה "נשארת בכיתה ולא יוצאת לשירותים ובחלק מהפעמים בעלי עזר" (עמ' 9 לפרוטוקול). ואולם, התובעת לא זימנה לעדות את בעלה או מי מבני משפחתה שסייעו לה בסמוך לאחר התאונה. שנשאלה לפשר הדבר השיבה כי בעלה בחו"ל וחברותיה המורות עובדות ולא רצתה להטריח אותן לבוא להעיד (עמ' 9 לפרוטוקול).

65. חרף האמור, מקובל עלי כי בתקופת ההחלמה הסמוכה לאחר התאונה בה רגלה חבושה וכאובה, נזקקה התובעת לעזרה מסויימת מבני משפחתה מעבר לעזרה הרגילה והמקובלת. בנסיבות אלו, מצאתי לנכון לפסוק לתובעת פיצוי גלובלי בסך של 3,000 ₪.

     

    הוצאות רפואיות ונסיעות 

66. כעולה מהתיעוד הרפואי התובעת טיפלה בפציעה באמצעות משחה ומשככי כאבים ובעדותה חזרה על נושא השימוש במשחות אנטיביוטיות. מנגד התובעת מאשרת בעדותה כי אין בידיה תיעוד כלשהו על הוצאות רפואיות (עמ' 6,9 לפרוטוקול) ובסיכומיה טענה כי לא השכילה לשמור קבלות.

67. לאור ההלכה שנפסקה בע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 742 (30/4/97), זכאית התובעת לקבל את הטיפול הרפואי הדרוש לו, במסגרת קופת החולים, בה היא חברה וזאת מכח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשמ"ד-1984. הפן השני של הלכה זו מחייב את התובעת למצות זכאותה לקבלת טיפול רפואי, במסגרת הרפואה הציבורית, ראה לעניין זה; ע"א 10/89 שבו נ' אילוז, פ"ד מו(2) 456, 462 (8/4/92).

68. כידוע, בהיות התובעת חברת קופ"ח הינה זכאית למגוון הטבות מכוח סל הבריאות המוצע למבוטח עפ"י חוק ביטוח בריאות ממלכתי, לרבות טיפולים אמבולטוריים וטיפולים תרופתיים.

69. במצב דברים זה, מצאתי לנכון לפסוק בראש נזק זה סכום גלובאלי בסך 2,000 ₪ .

     

70. כאב וסבל

71. לתובעת נכות רפואית מוסכמת בשיעור 6.5% בגין צלקת מכערת בגב כף הרגל במקום הנראה לעין בעת נעילת נעליים פתוחות. הצלקת נוצרה בשל חתך עמוק וכואב. בנסיבות אלו, הנני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 25,000 ₪.

    סוף דבר

    1. לאור כל המקובץ לעיל הריני מעריכה את נזקיה של התובעת בסכום של 30,000 ₪ לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% ואגרה.

    2. בתביעה העיקרית תשלמנה הנתבעות לתובעת את מלוא הנזק כאמור בסעיף 1 לעיל.

    3. בהודעה לצדדי ג', ובהתאם למסקנות אליהן הגעתי לעיל בחזית שבין שולחות ההודעה לצדדי ג' במישור הנזיקי והחוזי, ישפה צד ג' 1 את הנתבעות/שולחות ההודעה על מלוא הסכום אותו חוייבו הנתבעות לשלם לתובעת בתביעה העיקרית.

    4. החיובים כאמור לעיל הינם נפרדים.

    5. חיובי פסק הדין בוצעו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

    6. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

        

        

       ניתן היום, י"א אלול תשע"ח, 22 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.