פלוני נשא HIV נ' פרופורציה - מכון להסרת שיער בטענה לאפלייה

1. לפניי תביעה שעניינה הפליה נטענת, שבאה לידי ביטוי בסירוב הנתבעת, פרופורציה פי. אם. סי בע"מ (להלן: "פרופורציה" או "המכון"), לבצע טיפול הסרת שיער בלייזר (להלן: "הטיפול") בתובע, שהוא נשא HIV. התביעה הוגשה על סך 50,000 ₪, הסכום המרבי הקבוע כפיצוי ללא הוכחת נזק בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א – 2000 (להלן: "חוק איסור הפליה").
2. יוער, כי לבקשת התובע, הוטל צו איסור פרסום זמני ביום 10.4.2013 על ההליך, וכי בהחלטתי מיום 15.3.2015 הוריתי על ביטולו של צו איסור הפרסום, מן הטעמים שהובאו בהחלטה בפירוט ובהרחבה (להלן: "החלטת הפרסום"). על החלטת הפרסום הגיש התובע ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו (ע"א 65903-04-15), ובמסגרתו עוכב ביצועה של החלטת הפרסום עד החלטה אחרת (החלטה מיום 1.4.2015, כב' השופטת אביגיל כהן).

אשר על כן, וכל עוד לא ניתן פסק דין בערעור על החלטת הפרסום, ניתן יהיה לפרסם את פסק הדין בהשמטת שמו ופרטיו המזהים של התובע.

רקע עובדתי וטענות הצדדים

3. התובע, כאמור – נשא HIV, פנה ביום 25.2.2013 לסניף שמפעילה פרופורציה במרכז עזריאלי בתל-אביב, וביקש לקבל ייעוץ ביחס להסרת שיער בשתי ידיו. התובע התבקש למלא שאלון רפואי בטרם פגישת הייעוץ, ומילא אותו בפועל – אך במסגרתו לא ציין את עובדת היותו נשא כאמור.

לטענתו של התובע, היועצת שקיבלה אותו לפגישה, סיגל שמה, אישרה לפניו כי הוא מתאים להליך, ולאחר מכן "[...] משסיגל התלבטה בינה לבין עצמה, נתבקשה יועצת נוספת בשם חן אלבז [...] ליתן חוות דעתה בנוגע למספר הטיפולים" (סעיף 3.3 לתצהיר התובע). לטענת התובע, אישרה גב' אלבז את התאמתו, ואז עבר הדיון לשאלת אמצעי התשלום. רק לאחר מכן, כך טוען התובע, עלתה שאלת היותו נשא איידס – כאשר נשאל אם הוא סובל ממחלה כלשהי או נוטל תרופות, שאז מסר לראשונה כי הוא נשא HIV. לגרסת התובע, בעקבות מידע זה, הודיעה אלבז כי לא ניתן יהיה לטפל בתובע, אך לבקשת סיגל – הוזמן ד"ר אמיר בראונשטיין, רופא לייזר בפרופורציה, לחוות דעתו, ואף הוא קבע – כך לטענת התובע – כי לא ניתן יהיה לטפל בו, והבהיר, כך לגרסת התובע (המוכחשת ע"י ד"ר בראונשטיין), כי:

"הכלים שלנו לא עוברים חיטוי ולאור המחלה שלך צריך סטריליזציה גבוהה מאוד ואנחנו לא ערוכים מהבחינה הזו ולכן לא ניתן יהא לטפל בך חוץ מזה שאתה חולה איידס ויש סיכוי גבוה מאוד אצלך לקבל זיהום ואני לא לוקח סיכון אתך." (סעיף 3.5 לתצהיר התובע).

לטענת התובע, הוא שב ופנה לפרופורציה ביום 13.3.2013, לטענתו לאחר שנועץ ברופא מומחה לאיידס שאישר כי אין מניעה לבצע את הטיפול, שאז נפגש עם מנהלת המרפאה, גב' גל בן-ארצי. התובע הקליט את שיחתו זו עם בן-ארצי (נספח א' לתצהיר התובע). ביום 18.3.2013, לאחר דחיות אחדות, קיבל התובע תשובה מאת מנהלת הסניף, בן-ארצי, שלפיה, לטענתו, לא ניתן יהיה לטפל בו בהעדר סטריליזציה מספקת (נספח ב' לתצהיר התובע).

שתי הערות עקרוניות בטרם דיון

על הפליה ושוויון

4. נקודת המוצא לדיון שלפנינו היא זו: הפליה על רקע מגדר, נטייה מינית, גזע, צבע עור, לאום, גיל או מצב רפואי (לא בהכרח בסדר הזה) היא התנהגות פסולה, נפסדת ומכוערת. בית המשפט נדרש לשלוח מסר ברור וחד משמעי, שלפיו מדיניות או התנהלות אשר יש בהן משום הפליה אסורה – אינן יכולות לעמוד, והנוקט מדיניות כזו – יידרש לשאת בתוצאותיה ולשלם את מחירה.

בהפליה כאמור יש לא רק דופי משפטי-חוקי, כי אם פסול מוסרי עמוק, היורד לשורשה של ההתנהגות האנושית הראויה: פסילתו של אדם על רקע שוני בלתי רלוונטי היא פגיעה עמוקה וחמורה במרקם החיים החברתיים, ועל המדינה – ובתי המשפט בכלל זה – מוטל להילחם בתופעה זו ככל יכולתם.

5. אולם מן האמור לא עולה, שיש להקל על הטוען להפליה, ולפטור אותו מן החובה להוכיח את טענתו להפליה. הטוען להפליה נדרש להוכיח טענתו באמות המידה ובראיות הנדרשות במשפט האזרחי. דווקא בשל הפסול המוטמע המובנה באפליה, יש להיזהר בהטלת הדופי של הפליה באדם או בתאגיד – ועל כן יש להקפיד בטרם הטלת אות קלון שיפוטי של הפליה, ועל בית המשפט לבחון באופן זהיר ומדוקדק, אם אכן הפליה הייתה כאן – או שמא התנהגות אחרת, מותרת.
6. עמדה על כך כב' השופטת ענת ברון בפסק דינה בה"פ (ת"א) 1029/04 תמרי נ' קרן הגמלאות של חברי דן בע"מ (2005):

"ערך השוויון הוא, ללא ספק, ערך בסיסי ויסודי בשיטת המשפט הישראלית. מפני השוויון נסוגים, כך נטען, כללי מעשה-בית-דין ועקרון ההתיישנות, ואין לפסול טענה זו על הסף. אך דווקא משום כך, משום חשיבותו המכרעת של עקרון השוויון, יש לעשות בו שימוש זהיר ומחושב. יש לשמור את השימוש בערך זה למקרים שבהם הפגיעה בשוויון ברורה ומובהקת, שאם לא כן קיימת סכנה לזילות עקרון השוויון, והפיכתו לעוד טיעון מן השורה במערכה המשפטית, עד שיישחק ייחודו ויאבד לו כוחו."

לא כל סירוב ליתן שירות עולה כדי הפליה, ויש להקפיד, כי הכלי המשפטי שנקבע בחוק איסור הפליה משמש למטרתו, ולא למטרות זרות לו.

עד כאן – הערה עקרונית אחת.

על תובעים סדרתיים ואכיפה אזרחית