עובדות הרקע העומדות בבסיס התביעה נשוא פסק דין זה פורטו על ידי בפתיח להחלטתי מיום 28.12.03, במסגרתה החלטתי על מינויו של פרופ' יונה קרוננברג כמומחה רפואי מטעם בית המשפט בתיק זה [ להלן: "המומחה" ו "החלטת 03" בהתאמה" ] כדלקמן:
"התובע, זמר במקצועו לטענתו, עבר שני ניתוחים שמטרתם הייתה אמורה לשפר או לתקן את הצרידות שפגעה בקולו.
הניתוח הראשון, לתיקון מחיצת האף, אשר נשברה והתעקמה ככל הנראה במהלך שירותו הצבאי של התובע [ עדות התובע בעמ' 2 לפרוטוקול הדיון ביום 20.12.2003 (להלן: "פרוטוקול א'"), שורות 6 עד 8 ]; הניתוח הראשון בוצע על ידי ד"ר צרפתי, נתבע מס' 1 ביום 21.5.91 ובמהלכו נגרם לתובע נקב במחיצה הנ"ל (סעיפים 1.1 ו 2.1 לסיכומי טענות הנתבעים; להלן: "הניתוח הראשון").
הניתוח השני בוצע ביום 8.2.93 על ידי הנתבע מס' 2, ובמהלכו הוסרו פוליפים, וככל הנראה גם רקמות נוספות ממיתרי הקול של התובע (סעיף 2.1 לסיכומי טענות הנתבעים; להלן: "הניתוח השני").
לטענת התובע נגרמו לו נזקים רבים עקב הניתוחים הנ"ל כתוצאה מרשלנותם של הנתבעים הנ"ל; כן טען התובע כי לא נתן הסכמתו לביצוע הניתוח השני וכי יש לראות בביצועו, כמות שנעשה, מעשה תקיפה; עוד נטענו על ידי התובע טענות באשר לאחריות הנתבעים, או מי מהם, לרבות טענות בדבר העברת נטל השכנוע בדיון עקב העדר רישומים, או קיומם של רישומים חסרים וכו'...".
דברים אלה ישמשו אותי גם לעניין פסק הדין עצמו, כמו גם שאני מאמץ, אם יש צורך בכך, את הדברים שנקבעו על ידי בהחלטת 03 לעניין טענות סף שונות שנטענו על ידי הנתבעים כחלק מפסק דין זה; עוד יאמר כי מונחים ושמות שנעשה בהם שימוש באותה החלטה ישמשו גם לעניין כתיב פסק דין זה.
הנתבעת מס' 3, מדינת ישראל (להלן: "המדינה"), היא מעבידתם של שני הנתבעים האחרים שעבדו וביצעו את הניתוחים נשוא התביעה בבית החולים "אסף הרופא" שבבעלות המדינה [ סעיף 1 לתצהיר ד"ר אביתר וסעיף 1 לתצהיר ד"ר צרפתי; להלן: "בית החולים" ].
אין חולק, כאמור, על עובדת קרות הנקב במחיצת האף של התובע כתוצאה של הניתוח הראשון; דומני שכל המומחים מסכימים כי היווצרות של נקב כזה, במחיצת האף, הוא סיבוך מוכר וידוע של ניתוח במחיצה, העשוי לקרות בשיעור של 5% מהמקרים.
עמד על כך לראשונה (במשפט זה, כמובן) פרופ' יואכימס, שנתן חוות דעת מטעם הנתבע מס' 1, ד"ר צרפתי, בפרק ה"דיון" בעמ' 2 לחוות דעתו; גם המומחה מטעמו של התובע, ד"ר אריסטדה, מאשר למעשה את הקביעה הנ"ל; בחוות דעתו המשלימה, אשר הוגשה לאחר מתן חוות דעתו של פרופ' יואכימס, מאשר ד"ר אריסטדה את הקביעה הנ"ל בסעיף 2 לחוות דעתו המשלימה בעמ' 1 וכן בסעיף 1 בעמ' 2 שם.
השאלה היא על כן, האם ניתן למצוא רשלנות בפעולתו של ד"ר צרפתי, במהלך הניתוח הראשון, רק מכך שבסופו של הניתוח התהוותה תוצאה בלתי רצויה, והיא, כמוסכם, תוצאה אפשרית של הניתוח.
גישתו של ד"ר אריסטדה בעניין זה היא, בלשון נקייה, מוזרה; בחוות דעתו הראשונה, היא זו העיקרית שניתנה לפני שהוגשו תצהירי הנתבעים וחווות דעת המומחים האחרים, אין כל אמרה המייחסת רשלנות לד"ר צרפתי בניתוח הראשון; באותה חוות דעת מציין ד"ר אריסטדה את מציאותו של הנקב ואת התהוותו בניתוח הראשון וכן את תוצאותיו המעשיות והפגימה בתובע הנובעת ממנו, אך אין הוא נוגע בשאלת האחריות להתהוותו (להבדיל מדברים הנאמרים בחוות דעתו באשר לדרך ביצועו של הניתוח השני).
בחוות דעתו המשלימה מסכים ד"ר אריסטדה, כאמור, לכך שהיווצרות הנקב היא תופעה ידועה ואפשרית אך לטעמו: "...רופא זהיר היה צריך להתאמץ ולמנוע את הסיבוך". ולא פרש ד"ר אריסטדה כיצד ניתן היה למנוע את הסיבוך בזהירות יתרה, כאשר מדובר בסיבוך מקובל.
בחקירתו הנגדית הוסיף ד"ר אריסטדה את הדברים הבאים:
"...אני לא מסכים לכך שנקב באף יכול להיגרם גם אם המנתח הכי טוב מנתח. דבר כזה יכול לקרות (ב)5% מהמקרים.
הספרות לא מתייחסת לכך שנקב יכול להיגרם אם מדובר ברופא בכיר או ברופא מתחיל. לגישתי זה קורה לרופא לא מנוסה. כל הקולגות שלי הם באותה דעה כמוני..." (עמ' 12 לפרוטוקול א' שורות 4 עד 7).
אלה דברים שאינם מקובלים עלי כנכונים, על פניהם; לא סביר שהספרות המקצועית תתייחס לסיבוך אפשרי כנתון סטטיסטי קיים, בלא קשר לקיומה של רשלנות או לטיבו של מבצע הניתוח כאשר בפועל מדובר בסיבוך שהוא תולדה של רשלנות מקצועית, או חוסר מיומנות, כפי שמנסה ד"ר אריסטדה להסיק.
יתר על כן; אם סיבוך כזה הוא מסימניו של רופא בלתי מקצועי, הרי מסכים גם ד"ר אריסטדה שד"ר צרפתי הוא רופא מקצועי ומיומן [ עמ' 7 לפרוטוקול שורות 21, 22].
בעניין זה מקובלת עלי גם עמדתו של המומחה לפיה "...הופעת נקב במחיצת האף היא תופעה ידועה לאחר ניתוח ליישור מחיצת האף והיא מופיעה גם בידי הטוב שבמנתחים..."[ עמ' 3 לחוות דעתו, פסקה ראשונה].
בנסיבות אלה, בקיומה של הסתברות סטטיסטית ברורה לאפשרות קרות הנזק ללא רשלנות, לא ניתן לקבוע שהתקיים התנאי השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח - 1968, אשר יעביר את נטל הראיה על הנתבעים להראות כי לא הייתה רשלנות בפעולתו של ד"ר צרפתי [ ראה: ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ. ד"ר אהרון צ'ציק ואח', פד"י נו1 עמ' 539, כב' השופט ריבלין בעמ' 559 - 560; ע"א 93131/03 חאלד חביבאללה (קטין) ואח' נ. בית החולים נצרת E.M.M.S, פד"י נט4 עמ' 18 ] .