החלטה
התובעים (המשיבים) הגישו תביעה בגין ליקויי בנייה, כנגד הנתבעת (המבקשת), חברה קבלנית שממנה רכשו דירה בגבעת זאב.
בפי הנתבעת טענה מקדמית ולפיה דין התביעה להתברר בבימ"ש השלום בבאר שבע, לאור תניית שיפוט ייחודית שנקבעה בסע' 23יא' בחוזה המכר, ולפיה: "סמכות השיפוט הייחודית בכל חילוקי הדעות שיתגלעו בקשר לחוזה זה... מסורה לבית המשפט המוסמך וללשכת ההוצאה לפועל בבאר שבע בלבד".
התובעים טוענים שמדובר בחוזה אחיד, אשר חל עליו האמור בסע' 9(4) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, קרי, חזקה שתניית השיפוט שנקבעה בסע' 23יא' לחוזה המכר היא מקפחת, והנטל להפרכתה מוטל על הנתבעת. בנסיבות אלה, כאשר הדירה נבנתה באיזור ירושלים, כאשר המו"מ לרכישתה התנהל בירושלים וגם החוזה נחתם בירושלים, לא הופרכה החזקה שמדובר בתניה מקפחת שכל מטרתה להקשות על התובעים ולהקל על הנתבעת שמשרדיה מצויים בבאר שבע (למרות שהיא בונה דירות ברחבי הארץ).
הנתבעת טוענת שהתובעים לא טענו מאומה כנגד תניית השיפוט עובר לחתימת החוזה, וכמו כן, טוענת שהבהירה להם שתתקשה להתנהל בהמשך בירושלים ושהיא עצמה חתמה על החוזה בנתיבות (מקום מושבה) והיא אפשרה לתובעים לחתום עליו בירושלים, רק משום שרצתה להקל עליהם.
סע' 4(9) לחוק החוזים האחידים, קובע שאחד התנאים בחוזה אחיד המוחזק כתנאי מקפח הוא "תנאי התנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט, או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר הסכסוך".
ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' אלי כהן ואח' (ניתן ביום 2.6.03) קבע ביהמ"ש העליון כי בדיבור "תנאי מקפח" הכוונה היא "להתנהגות בלתי הולמת בחברה הישראלית בזמן נתון" וכי בימינו, קשה לראות בחיובם של בעלי דין להתדיין במחוז מסוים דווקא משום "התנהגות בלתי הוגנת בחברה הישראלית". בהמשך לכך נקבע באותו מקרה, שהמבחן שיש להפעיל על מנת לבחון אם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח או לא הוא "תנאי ההרתעה מפני מימוש זכויות", כאש תנאי זה אינו מסתפק בפגיעה בנוחות בעלי הדין, אלא מחייב פגיעה מהותית בזכות להתדיינות משפטית.
בעת שניתן פסק הדין ברע"א 188/02 הנ"ל, היה נוסחו של סע' 9(4) שונה, והוא קבע שתנאי מקפח הוא "תנאי הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור, על דעתו בלבד, את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר הסכסוך".
בעקבות קביעת ביהמ"ש העליון בפסק הדין הנ"ל, אמר המחוקק דברו וקבע, ששוב אין עוד צורך בהעדר סבירות על מנת לקיים את חזקת הקיפוח, אלא די בכך שהתניה מנוגדת להוראות הדין.
בפסק דין מאוחר יותר נידונה השאלה האם התיקון שנעשה בסע' 4(9) בחודש יולי 2004 משמעו שאין יותר תחולה להלכה שנפסקה ברע"א 188/02, שהרי הורחבה משמעותית חזקת הקיפוח שבסעיף, כך שהמבחן הקובע אינו "מבחן הסבירות" של התניה אלא מבחן קפדני ונוקשה שלפיו כל התניה על "הוראות הדין" לעניין מקום השיפוט מקימה, מניה וביה, את חזקת הקיפוח. למרות לשונו המפורשת של התיקון, התשובה שניתנה לשאלה זו הייתה כי "הגיונה וטעמה של הלכת רע"א 188/02 לא נס ליחם בעקבות תיקון סע' 4(9) לחוק החוזים האחידים. המבחן לקיומו של תנאי מקפח ולהוראה שיפוטית בדבר ביטולו או שינויו איננו מבחן טכני צר אלא קשור הוא בטבורו, כנאמר בסע' 3 לחוק, 'למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות'" (ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועמ"ש, סע' 123-127, ניתן ביום 18.2.10).
ברע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' מאיר ברפי (ניתן ביום 7.4.10) חוזר ביהמ"ש העליון על הדברים שנאמרו בע"א 6916/04, ומציין שבעקבות האמור שם, הרי שגם לאחר תיקון החוק, מבחן ההרתעה מפני מימוש זכויות, הוא המבחן הרלוונטי לצורך הבדיקה האם נסתרת חזקת הקיפוח או לא, וכי, ככל שהספק יצליח להראות שאין בתניית השיפוט כדי להרתיע את הלקוח מעמידה על זכויותיו המשפטיות, כך ייטה ביהמ"ש לקבוע שהתניה אינה מקפחת בנסיבות העניין. ביהמ"ש מדגיש שהבחינה הנ"ל צריכה להיעשות בהתאם לסע' 3 לחוק החוזים האחידים, כאמור לעיל.
למרות האמור לעיל, והמשמעות המופחתת שהפסיקה מייחסת כיום למרחק שבין מחוזות שיפוט, עדיין, החלת מבחן "ההרתעה מפני מימוש זכויות", מובילה אותי למסקנה שבמקרה דנן, לא עמדה הנתבעת בנטל המוטל עליה, להוכיח שתניית השיפוט אינה מקפחת ואין בה כדי להרתיע את התובעים מלממש את זכויותיהם.
מחוזות השיפוט העומדים על הפרק הם ירושלים ובאר שבע. בהתחשב בכך, ובשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות, מסתבר מאוד שהמרחק שבין ירושלים ובאר שבע ירתיע את התובעים ממימוש זכויותיהם. התובעים מתגוררים באיזור ירושלים, ומדובר במרחק שאינו מרחק של מה בכך. לא הוכח מה יכולת ההתניידות של התובעים, והאם עליהם להיעזר בתחבורה ציבורית או לא. לא ידוע האם מסכים ב"כ התובעים לייצג אותם גם בהליך שיתנהל בבאר שבע, ובאיזו עלות. הדירה נמצאת באיזור ירושלים, וסביר להניח שלפחות חלק מהעדים מתגוררים באזור זה. אכן, בשים לב לדרכים בארץ ולקשיי ההתניידות, ההתדיינות במקום מרוחק, במקרה שבו עשויים להיות כמה דיונים, משמעה הפסד ניכר של ימי עבודה, הוצאות נסיעה ועוד. במיוחד במקרה זה אין לאפשר לנתבעת, אשר ידעה להגיע עד ירושלים בעת שחפצה ביקרה של התובעים ובכספם, להטריח את התובעים עד באר שבע, בעת שמצב הדברים הפוך והתובעים באים אליה בטענות. אין מחלוקת שהמו"מ לרכישת הדירה התנהל בירושלים וכי בירושלים גם נחתם החוזה. בכך יצרה הנתבעת מצג לפני התובעים לפיו אין לה קושי להתנהל גם בירושלים, ובנסיבות אלה יש בכך כמעט חוסר תום לב מצדה, למנוע מהתובעים להגיש את תביעתם בירושלים (שלה זיקות רבות לסכסוך), ולטעון להעדר סמכות מקומית בשל תניית השיפוט.
יוער כי טענות הנתבעת לפיהן יש לתובעים רכב, כי הבהירה להם מראש שתתקשה להתנהל בירושלים וכו', לא רק שלא גובו בתצהיר כנדרש, אלא שגם אם יש בהן ממש, עדיין אין בכל מה שנטען כדי להוביל אותי למסקנה שאין מדובר בהרתעה ממשית של התובעים ממימוש זכויותיהם.
בהערת אגב ומעבר לנדרש יוער עוד, שגם בתיקים נוספים שהוגשו בהן תביעות כנגד הנתבעת בגין פרויקט הבנייה בגבעת זאב, הגישה הנתבעת בקשות דומות ובכל התיקים הללו הגעתי בסופו של דבר למסקנה אחת, ולפיה דינם להתנהל בירושלים. בנסיבות אלה, ניהול התביעה דנן בירושלים אינו רק נכון לפי הדין (כמפורט לעיל), אלא עשוי גם להועיל לכל הצדדים ולמערכת המשפט מבחינת נוחות, יעילות, אחידות ועוד.
סיכומם של דברים, אין מחלוקת שאלמלא תניית השיפוט הייתה סמכות מקומית לבית משפט זה. במכלול הנסיבות, ומשלא הופרכה חזקת הקיפוח של תניית השיפוט, אין לפעול עפ"י האמור בה. אשר על כן, נדחית הבקשה להעברת מקום דיון בשל העדר סמכות מקומית והתביעה תמשיך להתנהל בבימ"ש זה.
בהתאם לתקנות שנקבעו בפרק ז1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מופנים הצדדים לפגישת מהו"ת. המזכירות תצרף להחלטה זו הזמנה לפגישת מהו"ת אצל מגשרת המהו"ת עו"ד חפציבה טרומפר.
ניתנה היום, ה' תמוז תשע"ג, 13 יוני 2013, בהעדר הצדדים.