טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

עתירה נגד החלטות ועדת המכרזים של משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: "הוועדה" או "ועדת המכרזים") בעניין זכייתה של חברת פמי פרמיום בע"מ (להלן: "פמי") במכרז 29/15 להפעלת תחנות לצילום מבקשי רשיונות נהיגה מקומיים והנפקת רשיונות נהיגה בינלאומיים (להלן: "המכרז") ואי-זכייתה של העותרת, טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ (להלן: "טלדור" או "העותרת") במכרז.

הרקע לעתירה

1.ברקע לעתירה זו, המכרז שפורסם על ידי משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: "המשיבה"). במסגרת המכרז, ולאחר מספר תיקונים שבוצעו בהוראותיו, נדרש מציע להוכיח ניסיון בניהול והפעלה, באמצעותו או באמצעות צד שלישי, של עשר "נקודות שירות" (כהגדרתן בתנאי המכרז וכפי שיצוין בהמשך) ברחבי הארץ, במשך שלוש שנים החל משנת 2011. הוכחת הפעלתן של נקודות שירות עודפות הובילה לדירוג המציע בנקודות איכות נוספות. העותרת, כמו גם שתי חברות נוספות, פמי ואיסתא ישראל בע"מ (להלן: "איסתא") הגישו את הצעותיהן למכרז. ביום 11.12.16 קבעה הוועדה כי פמי ואיסתא הן הזוכות במכרז (פמי קיבלה ציון של 99.5 נקודות, ואיסתא קיבלה ציון של 99.75 נקודות), בעוד העותרת אשר קיבלה ציון של 98.75 נקודות ולא זכתה במכרז, הוגדרה כ"כשיר" נוסף. ביום 18.12.16 הודיעה הוועדה לעותרת כי הצעתה לא זכתה. העותרת לא השלימה עם פסילתה ופנתה לוועדה בטענות שונות בעניין זכייתה של פמי ואי-זכייתה שלה במכרז. הוועדה דחתה את טענות העותרת ואת בקשתה לפסילת זכייתה של פמי. מכאן העתירה שבפני.

תמצית טענות הצדדים

2.לטענת העותרת, פמי לא עמדה בתנאי סף שנקבע במכרז לפיו על המציע להוכיח ניסיון בניהול והפעלה של נקודות שירות. כך, לא הוכחה הזיקה הנדרשת בין פמי לבין צדדים שלישיים אשר לטענתה מפעילים מטעמה את אותן נקודות שירות. פמי הציגה מסמכים המצביעים על כך שהיא רוכשת מצדדים שלישיים שירותים שונים, אך לא מדובר בשירותים שיש להם קשר לתכלית המכרז ול"נקודות שירות" כהגדרתו של מושג זה בתנאי המכרז. פמי אף זכתה ללא הצדקה בניקוד גבוה, כאשר ייחסה לעצמה הפעלתן של נקודות שירות נוספות (מעבר לעשר נקודות השירות שנדרשה הפעלתן במסגרת תנאי הסף) אשר הופעלו על ידי אותם צדדים שלישיים. פמי אף זכתה בניקוד "כפול" על הפעלת אותן נקודות שירות, כאשר הציגה אותן נקודות שירות, הן במסגרת עמידתה בתנאי הסף הדורש כאמור הפעלת עשר נקודות שירות, והן במסגרת הוכחת הפעלת נקודות שירות נוספות עודפות. כך פמי גם לא עמדה בתנאי סף אחר הקובע כי על המציע להפעיל ולנהל נקודת שירות אחת לפחות בכל אחת מארבע הערים המרכזיות (ירושלים, תל אביב, חיפה ובאר שבע). זאת ועוד, לטענת העותרת, חרף העובדה כי לא נקבע במסגרת תנאי המכרז כי יש להוכיח הפעלתן של נקודות שירות פעילות במועד הגשת ההצעה בשנת 2016, הוועדה החליטה שנקודת שירות שהפעילה העותרת, אשר לא הייתה פעילה במועד הגשת ההצעה, אינה יכולה להילקח בחשבון במסגרת בחינת הצעתה. ולבסוף טענה העותרת כי היה על הוועדה למסור לה את המסמכים בעניינה של פמי כשהם נקיים ובלתי "מושחרים".

3.מנגד, המשיבה טענה כי לא קמה כל עילה להתערב בהחלטת הוועדה המנומקת שהתבססה כראוי על תשתית עובדתית מספיקה ועל מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין. המשיבה עמדה על כך שפמי הציגה כנדרש נקודות שירות המופעלות על ידה באמצעות צדדים שלישיים, בהתאם לתנאי המכרז ודרישותיו. כך גם לא נפל כל פסול בפרשנות הוועדה להוראות המכרז לפיה ניתן היה להביא בחשבון רק נקודות שירות אשר היו פעילות בעת הגשת ההצעה. פרשנות זו גם הובאה בפני העותרת והיא לא העלתה השגות בעניין זה בפני הוועדה. גם יש לדחות את טענת העותרת כי ניתן לפמי "ניקוד כפול" באופן פסול. גם אין להידרש לטענת העותרת כי פמי לא עמדה בתנאי הסף הנוגע להפעלתן של נקודות שירות בכל אחת מארבע הערים המרכזיות, שעה שהוועדה הסירה דרישה זו במסגרת הליכי המכרז במסגרת תיקון תנאי הסף אשר פורסם כנדרש, תוך הארכת המועד להגשת הצעות. מה גם, שטענה זו הועלתה לראשונה רק במסגרת העתירה, ולא בפני הוועדה. כך גם אין להיענות לדרישת העותרת כי יועברו אליה מסמכים מהצעת פמי, כאשר לעותרת נמסר זה מכבר כל החומר הרלוונטי למכרז.

4.פמי מצדה הצטרפה לטענות המשיבה ועמדה על כך כי לא נפל כל פסול בניקוד הצעתה ודירוגה כזוכה. לטענתה, נקודות השירות שנכללו בהצעתה מופעלות ומנוהלות על ידה בהתאם לתנאי המכרז וזאת על בסיס התקשרות חוזית ישירה בינה לבין הצדדים השלישיים המפעילים אותן. גם היא חזרה על כך שלא ניתן לה ניקוד "כפול" בגין אותן נקודות שירות המופעלות על ידי צדדים שלישיים מטעמה ועל כך שלא נפל פסול בכך שהיא לא עמדה בתנאי הנוגע לקיומן של נקודות שירות בארבע הערים המרכזיות, לאחר שניתנה החלטה על שינוי תנאי זה. טענה זו גם לוקה בשיהוי משמעותי, שכן העתירה הוגשה בחלוף כ-7 חודשים מהמועד בו תוקן תנאי הסף האמור. באשר לטענת העותרת כי לא נלקחו בחשבון נקודות שירות מטעמה אשר לא היו פעילות במועד הגשת ההצעה, הרי שהעותרת אינה יכולה להלין דבר בעניין זה וטענתה זו אף לוקה בחוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב. בהתכתבויותיה עם הוועדה, העותרת היא זו אשר עמדה על כך כי לא תילקחנה בחשבון נקודות שירות מטעם פמי אשר לא היו פעילות במועד הגשת ההצעה, כאשר עמדה זו אכן אומצה בסופו של דבר על ידי הוועדה. זאת ועוד, העותרת היא זו אשר קיבלה ניקוד איכות שלא כדין, שכן היה על הוועדה לפסול נקודות שירות נוספות של העותרת אשר לא עמדו בתנאי הסף והיא לא עשתה כן. עוד נטען כי חלק מהטענות הכלולות בעתירתה לא נכללו במסגרת פנייתה של העותרת לוועדה, ודין העתירה להידחות אף מטעם זה לבדו.

5.איסתא מצדה הגישה אף היא תגובה לעתירה, במסגרתה חזרה על חלק מטענות המשיבות, וגם עמדה על כך כי אם יתקבלו טענותיה של העותרת בעניין זכייתה של פמי במכרז, אין להורות על ביטול המכרז אלא על פסילת זכייתה של פמי בלבד. משיבה 4, מרמנת ארגון וניהול פרויקטים בע"מ, אשר משמשת כקבלן משנה של איסתא, הגישה אף היא תגובה דומה ויצאה חוצץ כנגד דרישת העותרת לביטול המכרז.

דיון והכרעה

6.למרות שבפי העותרת ארבע טענות עיקריות כנגד המכרז, במוקד העתירה עומדת הדרישה המפורטת בהוראות המכרז להוכחת ניהולן והפעלתן של "נקודות שירות", למשך שלוש שנים, החל משנת 2011. עם זאת, אין חולק כי ניתנה למציע האפשרות להוכיח ניהולן והפעלתן של "נקודות שירות" על ידי צדדים שלישיים, והמחלוקת הנטושה בין הצדדים נוגעת להיקפה של הזיקה שצריכה להיות בין המציע לבין אותם צדדים שלישיים, כאשר במסגרת הצעתה, הציגה פמי הפעלת "נקודות שירות" באמצעות שתי חברות שונות: "שלמה Sixt", חברה להשכרת רכב; ו"מכון מור", חברה המספקת שירותים בתחום האבחון והבירור הרפואי. אלא שכאמור לטענת העותרת, פמי אינה "מנהלת ומפעילה" אותן חברות ועל כן היא לא עומדת בתנאי הסף האמור כנדרש.

7.בעניין זה, סעיף 4.1.3. למכרז (לאחר שעודכן ביום 10.7.16) קובע כתנאי סף, כי על המציע להוכיח כי הוא "מפעיל ומנהל לפחות 10 נקודות שירות ברחבי הארץ במשך שלוש שנים החל משנת 2011 ואילך (כהגדרתן במכרז זה)", וסעיף 3 למכרז (סעיף ההגדרות) מגדיר את המושגים הרלוונטים ובתוכם "נקודת שירות" באופן הבא: