יוסי בריגה חברה לבנייה בע״מ נ׳ ועדת ערר לתכנון ולבנייה מחוז דרום ואח׳

1.זהו פסק דין בעתירה נגד החלטת המשיבה מס' 1 1, ועדת הערר לתכנון ולבנייה – מחוז דרום, בערר מס' 1043/21 (אשד 1043/0821), מיום 17.5.2022, שבה הוחלט לקבל את הערר, לבטל את החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשדוד לתת לעותרת היתר לפי תמ"א 38, לקבל את ההתנגדויות לבקשת ההיתר, ולדחות את הבקשה להיתר.

הוחלט לדחות את העתירה, כפי שיפורט להלן.

2.על פי האמור בעתירה, העותרת היא חברה פרטית העוסקת בייזום ובביצוע עבודות בנייה, ובעיקר פרויקטים לפי תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה – תמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38"), בעיר אשדוד. מאז שנת 2017 קידמה העותרת פרויקט תמ"א 38 במקרקעין, הידועים כגוש 2455, חלקה 1, ברחוב ציזלינג 2 ברובע ו' באשדוד, ועליהם מבנה בן 4 קומות הכולל 32 יח"ד (להלן: "מבנה"). בחודש מאי 2017 הגישה העותרת לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשדוד (להלן: "הוועדה המקומית") בקשה להיתר מס' 20201302, וביקשה חיזוק של המבנה, הרחבתו ותוספת של 24 יח"ד ו-2.5 קומות (להלן: "הבקשה להיתר").

בטופס המידע התכנוני שהונפק לעותרת ביום 7.8.2017 פורטו התוכניות הרלוונטיות החלות במקרקעין, ובהן גם תמ"א 38 על שינוייה. כמו כן פורטה רשימת התוכניות בתכנון אשר חלות על החלקה, והן: "תכנית מתאר כוללנית לעיר אשדוד" ותכנית "רובע ו' – התחדשות עירונית רובע ו'".

ביום 19.9.2019 קיבלה העותרת הודעה בדבר אי-קליטת הבקשה להיתר מכיוון ש"קיימת תב"ע לפינוי בינוי במקום המבוקש ועל כן לא ניתן לקדם את הבקשה כפי שהוגשה". העותרת פנתה אל הלשכה המשפטית, ונענתה, כי הכוונה הייתה להביא לתשומת הלב כי הבקשה נוגדת את מגמות התכנון ואת המדיניות העירונית, אך בכל זאת אושרה הבאת הבקשה לדיון בפני הוועדה המקומית. בקשה להיתר מעודכנת הוגשה ביום 4.11.2020.

3.המשיבה מס' 3 (להלן: "חברת שוהם") יזמה תכנית לפינוי-בינוי: תכנית 603-0780734 התחדשות עירונית מתחם בני ברית-ציזלינג – אשדוד רובע ו'. התכנית מתייחסת למתחם של 6 בנייני "רכבת", אשר נבנו בשנות ה-50, וביניהם גם המבנה נושא הבקשה להיתר. במסגרת זו תוכננה הריסת הבניינים הישנים הקיימים והקמת בניינים חדשים, ממוגנים, שיעמדו בתקן להגנה מפני רעידות אדמה (להלן: "התוכנית לפינוי-בינוי").

בעת שהבקשה להיתר מטעם העותרת הובאה לדיון בוועדת המשנה של הוועדה המקומית (ביום 6.4.2021), כבר עמדה התכנית לפינוי בינוי לפני דיון בוועדה המקומית לצורך המלצה על הפקדתה.

ביום 23.8.2021 המליצה הוועדה המקומית לוועדה המחוזית להפקיד את התכנית שהוכנה, בתנאים. לדברי חברת שוהם "בימים אלה, שוהם באה בדברים עם הוועדה המחוזית על מנת לקיים את התנאים הנדרשים, כמו גם לטייב את התוכנית כדי לקיים את תנאי הסף שיאפשרו את הפקדת התוכנית".

4.לבקשה להיתר שהגישה העותרת לוועדה המקומית הוגשו שלוש התנגדויות: מטעם חברת שוהם, מטעם המשיבים מס' 4, בעלי דירות במקרקעין, ומטעם המשיבה מס' 5, אשר התגוררה במקרקעין.

טענת המתנגדים הייתה, כי יש עדיפות לביצוע פרויקט לפינוי-בינוי במתחם, על פני חיזוק מבנה אחד על פי תמ"א 38.

בדיון בבקשה להיתר בוועדת המשנה של הוועדה המקומית נמסרה התייחסות מהנדס העיר: "מהנדס העיר מבהיר שעקרונית קיימת עדיפות לפרויקט פינוי ובינוי במקום בו מצוי הבניין נשוא הבקשה להיתר". כמו כן נמסרה התייחסות מנהלת מחלקת תכנון ארוך טווח: "הכתובת הנ"ל כלולה במתחם המקודם במסגרת תכנית פינוי-בינוי 0780734-603 ועמדה בתנאי הסף רשאי להגיש תכנית פינוי בינוי מהווה עוגן ובסיס מיטבי להתחדשות עירונית בהתאם למדיניות מהנדס העיר". כן הוצגה התייחסות היועמ"ש לוועדה המקומית בתשובה לפנייה מטעם העותרת מיום 26.9.2019, ושלפיה הוסבר לעותרת כי: "...באזור בו כלולים מקרקעי הבקשה להיתר הוועדה המקומית מקדמת התחדשות עירונית בדרך של פינוי ובינוי, במסגרת התכניות להתחדשות עירונית של רובע ו'. כך ובהתאם, במידע להיתר צוין מפורשות, כי קיימות תכניות בתכנון ביחס למקרקעי הבקשה להיתר, ואלו הן: תכנית המתאר הכוללנית העירונית וכן תכנית התחדשות עירונית רובע ו'. בתאריך 20.8.19 נדונו ואושרו בוועדה המקומית ... נושא העברת תכנית מתאר להתחדשות עירונית ברובע ו' להמשך הליכי אישור בוועדה המחוזית לתכנון ובניה – מחוז דרום, וכן 'תכנית כוללנית' להתחדשות רובע ו', המהווה למעשה מסמך מדיניות עירונית בנושא זה. במסגרת המדיניות התכנונית האמורה, בין היתר, נקבעה חלוקת מתחמים שונים ברובע ו, בהם יעשו צעדים ופעולות לקידום תהליכי התחדשות עירונית, ובכלל זאת, קידום תוכנית פינוי ובינוי הכוללות בניה לגובה, ברחובות ציזלינג ו-חסן ובן גרא, שמקרקעי הבקשה להיתר מצויים בתחומם. עוד צוין בהתייחסות הנ"ל, כי כבר בתחילת שנת 2019 השתנתה מדיניות עיריית אשדוד לגבי תהליכי התחדשות עירונית ברובעים ו' ו-ג', בדגש על הרחובות המערביים של רובעים אלו המצויים בסמיכות לציר שדרות בני-ברית, בכך שהוחלט על עידוד בנייה לגובה לאורך ציר שדרות בני ברית, על מנת לקדם תכניות פינוי ובינוי חדשות במתחמים אלו ובכך לייצר תהליכי התחדשות 'רדיקליים' יותר באזור זה. משמעות הדבר, כי בקשה להיתר המוגשת כיום לפי תמ"א 38 ביחס למתחמים שנקבעו בתכניות הנ"ל כמתחמי פינוי ובינוי, מנוגדת למגמות התכנון והמדיניות העירונית העדכנית בנושא" (הדגשות במקור, ג.ג).

5.בישיבת ועדת המשנה של הוועדה המקומית מיום 6.4.2021 הוחלט לדחות את הבקשה להיתר ולקבל את ההתנגדויות, מהנימוקים כדלקמן: "קיימת עדיפות לפרויקט פינוי ובינוי במקום בו מצוי הבניין נשוא הבקשה להיתר. הכתובת הנ"ל כלולה במתחם המקודם במסגרת תכנית פינוי בינוי ועמדה בתנאי הסף ... תכנית פינוי בינוי מהווה עוגן ובסיס מיטבי להתחדשות עירונית. במידע להיתר צוין מפורשות, כי קיימות תכניות בתכנון ביחס למקרקעי הבקשה להיתר, ואלו הן: תכנית המתאר הכוללנית העירונית וכן תכנית התחדשות עירונית רובע ו'. ... מדיניות עיריית אשדוד לגבי תהליכי התחדשות עירונית ברובעים ו' ו-ג' הינה לתת דגש על הרחובות המערביים של רובעים אלו ... בכך שהוחלט על עידוד בנייה לגובה לאורך ציר שדרת בני ברית, על מנת לקדם תכניות פינוי ובינוי חדשות במתחמים אלו ובכך לייצר תהליכי התחדשות 'רדיקליים' יותר באזור זה. משמעות הדבר, כי בקשה להיתר המוגשת כיום לפי תמ"א 38 ביחס למתחמים שנקבעו בתכניות הנ"ל כמתחמי פינוי ובינוי, מנוגדת למגמת התכנון והמדיניות העירונית העדכנית בנושא".

על החלטה זו עררה העותרת. כמו כן הוגשה בקשה מטעם חבר הוועדה המקומית להעלות את הנושא לדיון במליאת הוועדה המקומית.

בין לבין, בעקבות אירועי מבצע "שומר החומות" בחודש מאי 2021, נקטה עיריית אשדוד פעולות בנושא היערכות לקראת סבבי לחימה העלולים להתרחש בעתיד, והפקת לקחים ממבצע שומר החומות ומהתעצמות הפגיעה במרחב העיר אשדוד. הוכן מסמך עמדה עירונית שכותרתו: "מיגון לכל תושב" על ידי המרכז להתחדשות עירונית בעירייה. במסמך צויין, כי האירועים שקדמו לעריכתו הדגישו את התפיסה כי יש למגן בהקדם האפשרי את כלל יחידות הדיור הקיימות בעיר; כי פרוייקט פינוי-בינוי מספק פתרון מיגוני מקיף אך תהליכי התכנון והביצוע הם ממושכים, בעוד שתכנית לפי תמ"א 38 לחיזוק ולהרחבה מספקת אף היא פתרון מיגוני מקיף, שיתרונו בכך שמשכי תהליכי התכנון והביצוע הם בינוניים. בסיכום המסמך נקבע כי: "נקודת המוצא, היא כי תכנית תמ"א 38 מהווה את הפתרון הטוב והיעיל ביותר לצרכי מיגון".

המסמך הוצג ביום 7.7.2021 במסגרת ישיבת מועצת העיר החודשית, ומועצת העיר החליטה: "ברוב קולות לאשר המצגת כמדיניות העירייה למיגון התושבים שאין להם פתרונות מיגון ומאפשרים להם להשתמש בארגז הכלים המצוי במצגת".

לאחר העלאת הבקשה להיתר לדיון במליאת הוועדה המקומית, כאמור, החליטה הוועדה המקומית ביום 20.7.2021, ברוב קולות, לדחות את ההתנגדות ולאשר את הבקשה להיתר, מהטעם שהבקשה להיתר מעניקה פתרון מיגון מהיר יותר בנסיבות הביטחוניות הקיימות, בזו הלשון: "בתקופה שלאחר החלטת ועדת המשנה בבקשה זו, ארע מבצע "שומר החומות" במהלכו ספגה העיר אשדוד התקפת טילים קשה מבעבר. מצב ביטחוני זה המחיש את הצורך במציאת פתרונות מיגון זמינים לדיור, שהוצאתם אל הפועל קלה ומהירה יותר, וזאת על פני פתרונות מיגון דיור ארוכי טווח, וזאת כפי שאף הובהר במסגרת קביעת מדיניות עירונית בנושא מיגון אשר נדונה במועצת העיר לאחרונה.

לאור כך וכיום, במקרה הנדון יש מקום להעדיף אישור הבקשה להיתר לפי תמ"א 38, המעניק פתרון מיגון זמין, מעשי ובעיקר מהיר יותר, וזאת על פני סירוב לבקשה זו בשל תכנית אב המייעדת את האזור לפינוי בינוי. בנוסף, כפי שעדכן מהנדס העיר במהלך הדיון – טרם הדיון התקבלה הודעה על משיכת התכנית לפינוי ובינוי".

על החלטה זו עררה חברת שוהם ערר לפני המשיבה מס' 1 (להלן: "ועדת הערר").

6.ועדת הערר קיבלה את הערר, ביטלה את החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר מטעם העותרת, דנה בבקשה להיתר לגופה, קיבלה את התנגדות חברת שוהם, ודחתה את הבקשה להיתר. נקבע, כי בנסיבות יש להעדיף את התכנית לפינוי-בינוי המצויה בהליכי תכנון ומהווה את ההליך האופטימלי להתחדשות עירונית, על פני הבקשה להיתר.

ועדת הערר מצאה, כי בהחלטתה השניה של הוועדה המקומית נפלו פגמים המצדיקים ביטולה.

אשר לנימוקה של הוועדה המקומית בדבר הדחיפות למיגון התושבים בעיר נוכח המצב הביטחוני בעקבות מבצע "שומר החומות", ציינה ועדת הערר, כי המצב הביטחוני "...אינו חדש לצערנו והוא שורר מזה שנים. מבצע שומר החומות היה תזכורת כואבת נוספת, אך קשה לטעון כי מדובר באירוע ששינה את הנסיבות באופן מהותי". עוד קבעה, כי "...האיום התמידי על העיר אשדוד בירי טילים לעולם יצדיק החלטה על העדפת היתרר לפי תמ"א 38 שככלל הינו הליך קצר יותר, על פני תוכנית פינוי בינוי... תוצאה זו אינה סבירה ולא ניתן להשלים עמה, שכן מדובר בביטול האפשרות לקדם תכניות פינוי בינוי". הוועדה הוסיפה, כי כלל לא ברור האם יהיה יתרון לתמ"א 38 מבחינת מהירות השלמת המיגון, מכיוון שלשני הצדדים טענות קנייניות הדדיות הצפויות להתברר בערכאות המתאימות; ומכיוון שמשך הזמן הממוצע הנדרש לאכלוס בפרויקט המתוכנן עומד על שלוש שנים ממועד קבלת ההיתר. זאת ועוד, לסברתה, הוועדה המקומית "...לא בחנה לעומק את השפעת ההיתר על התכנות המשך קידום תוכנית הפינוי בינוי ומתן מענה לכל תושבי המתחם". נקבע עוד, כי "הפתרון שאושר על ידי הוועדה המקומית הוא פתרון נקודתי לאחד מהבניינים עליהם מקודמת תוכנית הפינוי בינוי. גם אם יקודם ויושלם הפתרון, אין בו כדי לתת מענה לשאר המבנים והדירות".

אשר לנימוקה של הוועדה המקומית בשל הודעת יזם התכנית לפינוי-בינוי (חברת שוהם) בדבר משיכת התכנית, קבעה וועדת הערר, כי כיום אין מחלוקת כי חברת שוהם לא משכה את התכנית, התכנית ממשיכה להיות מקודמת, והומלץ להפקידה בתנאים. לסברתה, התנהלות מהנדס הוועדה המקומית דאז הייתה תמוהה, וגם בפני חברי הוועדה המקומית לא הוצגה תמונה מלאה של הדברים.

בנוסף, הדיון לא כלל התייחסות למדיניות הוועדה המקומית כפי שפורט בהרחבה בדיון שהתקיים בוועדת המשנה בחודש אפריל. הוועדה המקומית טענה כי בעקבות מבצע "שומר החומות" היא שינתה מדיניות בנוגע למיגון בעיר, "...אך המסמך שהציגה לא אושר כמסמך מדיניות, וגם לגופו קשה לראות בו מסמך מדיניות". הוועדה המקומית ניסתה, לסברת ועדת הערר, לשוות למסמך מעמד של מסמך מדיניות, "...אך למעשה מדובר במצגת המפרטת נתונים לגבי יחידות הדיור הבלתי-ממוגנות בעיר".

נקבע גם, כי הוועדה המקומית לא בחנה את התאמת הבקשה להיתר למדיניותה ברובע ו' בעיר. מההחלטה מיום 20.8.2019 עולה בבירור כוונה להגדיל משמעותית את קיבולת יחידות הדיור ברובע ו', ולא יהיה ניתן לעשות זאת באמצעות תמ"א 38. מה גם שתוספת יחידות דיור מחייבת שדרוג למבני הציבור ולתשתיות העירוניות, ועל כן יש להעדיף תכנית כוללת לפינוי-בינוי שנותנת מענה גם לצרכים אלה.

ועדת הערר הוסיפה וציינה כי לא רק שלא הוצגה בפני חברי הוועדה המקומית מדיניותה של הוועדה המקומית (הצגת המתחם כמיועד לפינוי-בינוי), אלא שבדיון הוצג מצג, שלפיו מדיניות הוועדה המקומית היא למעשה לאשר את המסלול התכנוני המהיר יותר, "כלומר מדיניות הפוכה מזו שנקבעה בהחלטה מחודש אפריל ושנמסרה למשיבה 2".

עוד קבעה, כי בפני חברי הוועדה המקומית הוצג שהתקבל "אור ירוק" מהצוות המקצועי, חרף העובדה כי יועמ"ש הוועדה המקומית בעצמו הודיע לעותרת שהבקשה להיתר מנוגדת למגמות התכנון בסביבה.

ועדת הערר הוסיפה ודנה בבקשת ההיתר לגופה, וקבעה כי אין מקום לאשרה. צויין, כי בשונה מהתכנית לפינוי-בינוי, שיש בה כדי לתת מענה כולל לתושבים שבתחום התכנית, תכליתה של תמ"א 38 מצומצמת יותר, והיא מתמקדת בחיזוק המבנה הנתון, ללא מתן מענה לתשתיות הנדרשות בשל הוספת יחידות דיור ולצרכים ציבוריים נוספים הנדרשים. במקרה הנוכחי, נוכח קיומה של התכנית לפינוי-בינוי שנמצאת בהליכי התכנון, והמהווה את ההליך האופטימלי להתחדשות עירונית, נכון להעדיפה על פני הבקשה להיתר לפי תמ"א 38 "...נוכח התקדמות התוכנית, המדיניות העירונית למתחם וחלקו המשמעותי של הבניין נושא ההיתר בתוכנית".

ועדת הערר קבעה כי עלה בידי חברת שוהם "...להראות שקיימת חלופה המיטיבה את האיזון בין האינטרסים השונים ומאפשרת את הוצאת הפרויקט אל הפועל – קיימת תוכנית פינוי כוללת המקודמת במוסדות התכנון והיא מאזנת ראוי יותר את האינטרסים השונים ... מוטב לאשר פתרון כולל לכל הבניינים, פתרון שתהיה בו תוספת משמעותית של יחידות דיור, יינתן בו מענה למכלול צרכי התושבים מתוך ראייה כוללת ולא רק לבניין הנקודתי שלגביו מתבקש ההיתר. אישור ההיתר יוביל לתוצאה מאולצת של תכנון נקודתי בלב מתחם שיתוכנן מחדש, ויטיל בספק את אפשרות המשך קידומי של תוכנית הפינוי בינוי". בהקשר זה סמכה ועדת הערר ידיה על שני נימוקים לכך שמתן ההיתר יסכל את ההיתכנות הכלכלית להמשיך קידום התכנית לפינוי-בינוי: האחד, מתן היתר לבניין אחד מבין מספר בניינים עלול להוביל לתגובת שרשרת, כשדיירי הבניינים הסמוכים יבקשו גם הם לקדם במהירות היתר לפי תמ"א 38, וכך תיפתח אפשרות ממשית לשינוי האיזון ולהפיכת התכנית לבלתי-כלכלית; השני, ההיתר מוביל לתוצאה שהעוררת מעמיסה את עלויות שדרוג התשתיות הציבוריות על פרויקט הפינוי-בינוי, בעוד שהיא אינה נוטלת בו חלק. בכך יש כדי לפגוע כלכלית בחברת שוהם ולהיטיב עם חברת בריגה באופן בלתי הוגן.

על כן החליטה ועדת הערר לדחות את הבקשה להיתר, והוסיפה, כי המענה לצורך של התושבים במתן פתרון מהיר ככל שניתן לבעיית המיגון, מצוי בקידום מהיר של התכנית לפינוי-בינוי ובמתן פתרונות מיגון זמניים על ידי חברת שוהם.

על רקע זה הוגשה העתירה, שבה ביקשה העותרת לבטל את החלטת ועדת הערר ולהשיב על כנה את החלטה הוועדה המקומית מיום 20.7.2021; ולהורות לוועדה המקומית, לחברת שוהם ולוועדה המחוזית להימנע מהמשך קידומה של התכנית לפינוי-בינוי.

7.לטענת העותרת, דין החלטה ועדת הערר להתבטל, שכן הנימוקים שעל בסיסם בוטלה החלטה הוועדה המקומית והנימוקים שעל בסיסם נדחתה הבקשה להיתר בוועדת הערר, הם שגויים עובדתית ומשפטית.

נטען, כי החלטת ועדת הערר ניתנה בחוסר סמכות, וב"כ העותרת הבהירה בדיון, כי "לא טענו שאין סמכות לקבל החלטה, טענו כי במקרה הזה אין מקור סמכות לדחיית הבקשה" (עמ' 18, ש' 5-4 לפרוטוקול 6.12.22). לשיטת העותרת, ברירת המחדל היא הוצאת היתר לפי תמ"א 38, זולת בהתקיים התנאים להגביל את ההיתר, ואלה אינם מתקיימים במקרה זה.

לטענת העותרת, בהיות תמ"א 38 תכנית מתאר ארצית, היא גוברת על כל תכנית אחרת, ובוודאי גוברת על מדיניות תכנונית שאינה עולה כדי תכנית.

סעיף 6 לתמ"א 38 מגדיר את היחס בין תמ"א 38 לתכניות אחרות. סעיף 6.1 לתמ"א 38 קובע כי "תכנית זו גוברת על כל התכניות האחרות בנושאים בהם היא עוסקת, אלא אם נאמר בה אחרת".

סעיף 6.3 לתמ"א 38 קובע כי "הוראות שנקבעו בתכניות מאושרות שעניינן פינוי מבנים ובניית מבנים חדשים במקומם ("פינוי-בינוי"), עדיפות על הוראות תכנית זו".

העותרת הדגישה כי בענייננו לא הייתה בנמצא תכנית פינוי-בינוי מאושרת החלה על המקרקעין. העותרת פירטה מדוע, לשיטתה, חברת שוהם לא קידמה בפועל כל תכנית לפינוי-בינוי במקרקעין. כמו כן, התכנית לפינוי-בינוי אף לא נכללה במידע התכנוני שנמסר לעותרת. העותרת הסתמכה לטענתה, על המידע שנמסר לה בשעתו, והסיקה כי אין מניעה לקדם את הבקשה להיתר במקרקעין.

לטענת העותרת, לא היה בסיס לסרב לבקשת ההיתר. מכיוון שאף לא אחד מהטעמים המפורטים בסעיף 22 לתמ"א 38 הקובעים את זכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר – מתקיימים. על פי סעיף 22 האמור, הוועדה המקומית מוסמכת " לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 11-14א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת".

לעמדת ב"כ העותרת, "שיקולים תכנוניים", כאמור בסעיף 22 לתמ"א 38, "מתייחסים לבקשה הספציפית למשל פתרון חניה, או האם הכביש מספיק רחב למעבר ולא מדובר בסיסמה שיכול להיות תכנון יותר טוב בעתיד" (עמ' 3, ש' 9-6 לפרוטוקול מיום 6.12.22).

ועדת הערר התייחסה בהחלטתה ל"תכנית הכוללנית לרובע ו'", אולם, לטענת העותרת, אין מדובר בתכנית כוללנית, כהגדרתה בחוק, ולא בתכנית כוללנית מאושרת או בתכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, והיא טרם הוגשה לוועדות התכנון. לעניין תכנית נוספת: אשדוד – רובע ו התחדשות עירונית – שנזכרה במכתב היועמ"ש לוועדה המקומית מיום 19.11.2019 כמדיניות תכנונית המשפיעה על הדיון בבקשה להיתר – טענה העותרת, כי היא כלל אינה חלק במקרקעין, מה גם שהיא נדונה בוועדה המחוזית ונדחתה, תוך שהוועדה המחוזית מבקשת מהוועדה המקומית להכין תכנית רובע מעודכנת. לשיטתה, תכנית רובע ו' היא תכנית אב בהכנה או לכל היותר מסמך מדיניות תכנוני, ואין ביכולתו לסתור הוראות סטטוטוריות הקבועות בתכנית, ועל כן הוא אינו יכול לגבור על הוראותיה של תמ"א 38. לפיכך, כשמדובר במסמך מדיניות לעניין סעיף 22 לתמ"א 38, עליו להיות כפוף לרשימת השיקולים המנויים באותו סעיף. בניגוד לקביעת ועדת הערר, אין די במסמך מדיניות לתכנון מתחמי עתידי – שכלל אין לדעת האם יתקדם וייצא לפועל – על מנת לסרב לבקשה להיתר מכוח תמ"א 38.

עוד לטענת העותרת, העדפה לתכנון מתחמי כולל, אין די בה כדי לדחות בקשה להיתר בנייה, שכן התכנון המתחמי מצוי בשלבים שעדיין אינם מצדיקים התחשבות בו. השלבים המצדיקים התחשבות בתכנית המצויה בהליכי קידום לעניין הגבלת הוצאת היתרי בנייה מכוח תוכניות תקפות קבועים בסעיפים 77 ו-78 (לגבי תכנית שטרם הוגשה למוסד התכנון המוסמך לאשרה) ובסעיפים 98-97 (לגבי תכנית שהופקדה). התכנית לפינוי-בינוי, שבשלה החליטה הוועדה לדחות את הבקשה להיתר, אינה מצויה בשלב שבו החוק מאפשר התחשבות בה: היא טרם הופקדה, ולא פורסמו הודעה על הכנתה ותנאים להוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנתה. על כן, ועדת הערר חרגה מסמכותה בדחותה את הבקשה להיתר על בסיס התכנית לפינוי-בינוי. מאחר שהחוק הוא שקובע מאיזה שלב יש להתחשב בתכנית לעניין הגבלת הוצאת היתרי בנייה בשטחה, יש לדחות את אמירת ועדת הערר כי היא "...אינה קובעת מסמרות באשר לשלב התכנוני אליו צריכה להגיע תכנית פינוי-בינוי על מנת שלא יהיה עוד מקום לאשר בקשה להיתר לפי תמ"א 38 בתחום התכנית".

אשר על כן, לטענת העותרת, אין מקור סמכות בחוק להגבלת הוצאת היתר בנייה מכוח התכנית לפינוי-בינוי. מנגד קיימת תכנית מתאר ארצית תקפה, המאפשרת הוצאת היתרי בנייה מכוחה. על כן, אין מקום לשקול את השניים זה מול זה כסוגיה של תכנון כולל מול תכנון נקודתי.

לטענתה, גם אילו היה מדובר בהכרעה בין תכנון כולל לתכנון נקודתי, הרי שאף שיש לתת עדיפות עקרונית לתכנון כולל – גם החלטה לדחות תכנית פרטנית נוכח הצורך בתכנון כולל, צריכה לעמוד במבחן הסבירות. בייחוד יש לתת את הדעת לשאלת היתכנות כל אחד משני המסלולים התכנוניים ולשאלת זמינותם.

לסברת העותרת, החסרונות שמצאה ועדת הערר לעניין היותה של תמ"א 38 פתרון תכנוני חסר להתחדשות עירונית, והעבודה שהיא אינה נושאת בנטל שדרוג התשתיות בסביבתה – הם חסרונות מובנים וידועים, ובכל זאת, נקבעו הוראות מעבר שנועדו לאזן את שינוי המדיניות עם אינטרס ההסתמכות של מי שפעלו בהתאם לתמ"א 38 ולהביא לסיומה של תמ"א 38 באופן זהיר ומדורג. הוראות תמ"א 38 חלות על הבקשה להיתר, וכל ניסיון להגביל את תחולתן בטענה לשינוי המדיניות התכנונים הוא מנוגד להוראות המעבר שנקבעו בהחלטת המועצה הארצית, ובפועל מחיל את שינוי המדיניות רטרואקטיבית גם על בקשות להיתר שהוגשו בזמן תחולתה של המדיניות הקודמת.

העותרת טענה עוד מדוע לשיטתה אין היתכנות לתכנית לפינוי-בינוי, מבחינה קניינית ומבחינה כלכלית. היא הוסיפה כי התכנית לפינוי בינוי לא תהיה זמינה בעשור הקרוב, ולעומת זאת אין נתונים קונקרטיים הסותרים את הערכת הזמן של העותרת להשלמת פרויקט הבנייה תוך 18 חודשים. העותרת ציינה כי כבר אושרו בקשות רבות להיתרים מכוח תמ"א 18 (לרבות בקשות שהגישה חברת שוהם עצמה) בסביבת המקרקעין, וטענה לחריגה ממדיניות ולאפליה, בכך שהמדיניות מיושמת באופן בלתי-שוויוני.

8.הוועדה המקומית טענה, כי "...החלטתה מיום 20.7.2021 היא החלטה סבירה ועניינית שהתקבלה כדין, בסמכות, תוך הפעלת שיקול דעת באופן שתואם את מדיניותה ובהתאם לנסיבותיו של המקרה ולמציאות הביטחונית הקיימת, בה יש לעיר אשדוד צורך ממשי ודחוף בפתרונות מיגון זמינים לדיור שהוצאתם אל הפועל קלה ומהירה יותר". כמו כן, "לטעמה לא הוכח באופן קונקרטי כי מתן היתר לפי תמ"א לבניין הנדון יסכל את תוכנית הפינוי בינוי, וכן כי הערוצים האחרים אליהם הפנתה ועדת הערר לשם פתרון בעיית המיגון – קידום מהיר של תכנית הפינוי בינוי ומתן פתרונות מיגון זמניים ע"י שוהם – אינם ישימים ואינם ריאליים ולפיכך החלטת ועדת הערר בדבר דחיית הבקשה להיתר לפי תמ"א 38 אינה נותנת מענה של ממש לבעיית המיגון".

הוועדה המקומית הוסיפה והדגישה, כי היא נסמכה כדין על המדיניות המאושרת נכון למועד החלטתה. היא אישרה, כי "ברבות הזמן חלו שינויים ביחס למה שנכתב ע"י המחלקה המשפטית של העירייה ביום 19.11.19 ... אכן בזמנו המגמה שקודמה ע"י הוועדה המקומית הייתה קידום התוכנית לפינוי-בינוי", אולם ברבות השנים גובש מסמך מדיניות שאושר במליאת מועצת העיר, ושינוי העמדה היה מוצדק. גם אם בעבר המדיניות הייתה לתמוך בתכנון מתחמי, עדיין היה מקום לשקול את המדיניות הנוכחית.

9.לעמדת חברת שוהם, יש לדחות את העתירה, בהעדר עילה להתערבותו של בית המשפט בהחלטת ועד הערר, ובהעדר כל פגם או טעות בהחלטת ועדת הערר. נטען, כי החלטת ועדת הערר תואמת את המדיניות התכנונית העקבית של מוסדות התכנון בכל הרמות, ואת פסיקות בתי המשפט וועדות הערער, שלפיהן יש להעדיף תכניות לפינוי-בינוי מתחמיות, על פני בקשות נקודתיות להיתר בנייה מכוח תמ"א 38. לסברתה, דווקא אם ועדת הערר הייתה מעדיפה את הפרויקט הנקודתי של תמ"א 38 במבנה על פני תכנית לפינוי-בינוי במתחם כולו – אז הייתה זו החלטה בלתי סבירה לחלוטין.

לטענת חברת שוהם, הבקשה להיתר לפי תמ"א 38 והתכנית לפינוי-בינוי, אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. החרגתו של המבנה מהתכנית לפינוי-בינוי, משמעה סיכול התכנית לפינוי-בינוי, הן מכיוון שגריעת המבנה לא תאפשר תכנון כולל, מושכל ויעיל של המתחם – בשים לב למיקומו של המבנה במרכז ה"ח" של סידור הבניינים במתחם, ובהיותו גובל בשדרה הראשית ברחוב בני ברית, שלגביה מתוכננת בנייה גבוהה; והן מכיוון שגריעת המבנה תהפוך את הפרויקט לבלתי כלכלי. ועדת הערר קיבלה טיעונים אלו, ומדובר בנימוק תכנוני מובהק. כך עלה גם מחוות הדעת של גורמי המקצוע בוועדה המקומית.

10.המשיבים מס' 4, שהם חלק מבעלי הזכויות במקרקעין המצויים במתחם הבניינים הידועים כרחוב ציזלינג 1, 2, 3, 6, 8 וכרחוב נתן אלבז 14 באשדוד, הודיעו, כי הם חפצים בקידום התכנית לפינוי-בינוי, אשר תיתן מענה מיטבי ומקיף לצרכי כלל בעלי הזכויות במתחם הבניינים, ועל כן מצטרפים לטענות חברת שוהם. הודגש, כי הנזק שייגרם למתחם הבניינים עולה עשרות מונים על התועלת של העותרת, כספית ותכנונית, בשל העובדה שהמבנה מצוי במרכז המתחם, וביצוע תכנית העותרת יפגע אנושות ביכולת לתכנן באופן מיטבי את השטח המקרקעין של מתחם הבניינים.

11.עמדת ועדת הערר והוועדה המחוזית היא שיש לדחות את העתירה.

לטענתה, "...כי לא נפל כל פגם בהחלטתה, לא כל שכן פגם המצדיק את התערבות בית המשפט הנכבד. החלטת ועדת הערר הנה סבירה וראויה, ויסודה בשיקולים מקצועיים-תכנוניים טהורים של ועדת הערר מכלל הנסיבות הרלוונטיות לבקשה להיתר".

עוד ציינה, כי בפני ועדת הערר לא הוצג אישור מועצת עיריית אשדוד למסמך המדיניות לעניין המיגון, אך מכל מקום, זוהי אך "...אמירה בנוגע לבעיה שיש באשדוד ובעניין המיגון והפתרונות האפשריים ... תמ"א 38 הוא אחד מהפתרונות. בדיוק כמו הפתרון של פינוי בינוי" (עמ' 15, 16 לפרוטוקול מיום 6.12.22).

הוועדה המחוזית טענה כי העתירה, ככל שמופנית כלפיה, היא מוקדמת, באשר טרם הושלם תהליך הגשת התכנית לפינוי-בינוי, והתכנית טרם נדונה בוועדה המחוזית משטרם עמדה בתנאי הסף הנדרשים; כך שהוועדה המחוזית לא קיבלה עדיין כל החלטה בעניינה.

12.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, סבורני כי יש לדחות את העתירה. לא נמצא כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר, וממילא לא נמצא פגם המצדיק התערבות בית משפט זה בהחלטה.

13.כידוע, ועדת הערר היא "מוסד תכנון", כהגדרתו בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, וגם לה סמכות לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הוועדה המקומית. ועדת הערר אינה מוגבלת לבחינת חוקיות החלטת הוועדה המקומית או סבירותה, והיא מוסמכת לקיים בחינה מחדש, ולהחליף את שיקול דעתה של הוועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני, כאמור בסעיף 152(ד) לחוק. להבדיל, בית המשפט לעניינים מנהליים בוחן את החלטת ועדת ערר על פי כללי המשפט המנהלי, ואין בית משפט זה יושב כערכאת ערעור על ועדת הערר. הלכה היא, כי בית המשפט אינו יושב כמוסד תכנון-על, ולא יחליף על כן את שיקול דעת מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו. ההתערבות שיפוטית בהחלטות מוסד התכנון תיעשה רק אם נפל פגם היורד לשורש ההחלטה כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (עע"מ 5504/18 אהרון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה (18.8.19), בפסקה 18); עע"מ 3662/22 דניאל פז השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה תל אביב (30.1.2023), בפסקה 23 ובפסקה 26).

14.שיקול הדעת הנתון למוסד התכנון מעוגן בפרק ג' להוראות תמ"א 38 שכותרתו: "שיקול דעת מוסד תכנון ושמירת זכותו".

      סעיף 21 לתמ"א 38 שכותרתו "שיקול דעת הוועדה המקומית למתן היתר", קובע, בין היתר, כי "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תכנית זו לאחר ששקלה: 21.1. אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה ...".  

סעיף 22 לתמ"א 38 שכותרתו "שמירת זכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר", קובע, כי "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 11-14א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו".

בפסיקה נקבע כי זכויות לפי תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות, וכי למוסד התכנון שיקול דעת האם לתת היתר ולקבוע את היקף הזכויות שיינתן. כל זאת תוך הפעלת שיקול דעת תכנוני והתחשבות במכלול נתוני הסביבה והשיקולים התכנוניים הרלבנטיים. ר': עע"מ 1752/18 רוסו נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (10.4.2019), בפסקאות 16-15:

"...בעניינן של זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 אין מדובר בזכות קנויה, שכן "הוראות התכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית תהא "רשאית" לאשר את תוספות הבניה" (עניין דורפברגר, בעמ' 20). תוספת זכויות הבניה נועדה לממש את תכליתה של התכנית שהינה, כאמור, חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה עתידיות. עם זאת, שיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים או שיקולים שעניינם כושר נשיאה של תשתיות, עשויים להצדיק במקרים מתאימים את סירוב הוועדה המקומית לאשר בקשה להיתר, כאמור בסעיף 22 לתכנית. כפי שכבר צוין לעיל, בעבר כלל סעיף זה הוראה לפיה נדרשים "טעמים מיוחדים" לביסוס סירובה של ועדה מקומית ליתן היתר בניה כאמור. ואולם במסגרת תיקון מספר 3/א לתכנית בוטלה דרישה זו, וצוין שהטעם לכך הוא "חיזוק והרחבת שיקול הדעת של הועדות המקומיות בבקשות להיתרים מכוח התמ"א" (תמ"א 38 תיקון 3/א – דברי הסבר....

...

כלומר, כיום אין נדרשים אמנם "טעמים מיוחדים" על מנת לדחות בקשה להיתר על פי התכנית, אך גם לאחר התיקון מחויבת הוועדה המקומית לתת משקל ראוי לאינטרסים השונים הצריכים לעניין ובראשם – לצורך בחיזוק מבנים ישנים מפני רעידות אדמה. הוועדה רשאית לסרב ליתן היתר מכוח התכנית, אך זאת רק אם השתכנעה כי קיימים שיקולים המצדיקים לעשות כן ועליה לנמק בכתב את הסירוב. נקודת המוצא, אם כן, גם לאחר הסרת הדרישה לטעמים מיוחדים, היא כי בקשה להיתר אשר תואמת את הוראות התכנית תאושר על ידי הוועדה, למעט אם הוועדה סברה כי בנסיבות העניין קיימים שיקולים הנמנים עם אלה המפורטים בסעיף 22, אשר באיזון ביניהם ובין האינטרס הציבורי והתכנוני בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ידם על העליונה. הרחבת שיקול הדעת של הוועדה המקומית בתיקון 3/א באה לידי ביטוי בכך שעל מנת לסרב לבקשה להיתר אין עוד צורך להצביע על "חריגה בעוצמה ניכרת" הגורמת "לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים, לרבות פגיעה בגורמים המתנגדים לבקשה להיתר" (עניין דורפברגר, בעמ' 21). עתה בבואה לבחון חלופות אחרות על הוועדה לבדוק האם עלה בידי המתנגדים להראות כי קיימת חלופה אשר מיטיבה את האיזון שבין האינטרסים השונים הצריכים לעניין, אך עודנה מאפשרת להוציא את הפרויקט אל הפועל. במידה והתשובה לכך חיובית, עליה לדחות את הבקשה לקבלת היתר".

15.השאלה בענייננו היא, האם נפל פגם בהחלטת ועדת הערר העשוי להצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטתה. כאמור, איני סבור כי המקרה בא בגדר מקרים חריגים אלה. לא מצאתי פגם באופן קבלת ההחלטה או בהחלטת ועדת הערר נושא הדיון, ואין מקום לסברתי, להתערב בשיקול דעתה התכנוני.

במקרה זה, ועדת הערר הפעילה את שיקול הדעת המסור לה לאחר שנתנה דעתה לכלל השיקולים הרלוונטיים לעניין.

לא למותר לציין, כי השיקולים שעמדו ביסוד החלטת ועדת הערר, הם אלה שהביאו את הוועדה המקומית עצמה,בהחלטתה הראשונה, לדחות את בקשת ההיתר הראשונה שהגישה המערערת.

שלא כטענת העותרת, סבורני כי את המונח "שיקולים תכנוניים", המאפשרים לוועדה לסרב ליתן היתר, יש לפרש פרשנות מרחיבה, בהתאם לשיקול הדעת הרחב המוקנה לה (הש': עת"מ (תל אביב-יפו) 28736-06-19 התאחדות בוני הארץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת-גן (16.9.2019), עמ' 16-17 לפסה"ד בדבר העדפת תכנון מתחמי כחלק משיקולים תכנוניים).

בין השיקולים התכנוניים שנשקלו, נכללה המסקנה שאישור ההיתר יוביל לתוצאה מאולצת של תכנון נקודתי בלב המתחם, ויטיל בספק את אפשרות המשך קידומה של התכנית לפינוי-בינוי, מהטעמים שפירטה ועדת הערר, יסכלו את המדיניות התכנונית לעתיד, ומכך ייפגעו חמשת הבניינים האחרים במתחם והעיר כולה.

נזכיר, אף העותרת עצמה אישרה, כי "העמדה התכנונית המקובלת מקנה עדיפות להתחדשות עירונית המתבצעת באמצעות תכניות פינוי-בינוי מתחמיות וכוללות, על פני התחדשות עירונית בקנה מידה קטן ונקודתי יותר, המתבצעת באמצעות היתרים מכוח תמ"א" (סעיף 70 לעתירה).

אף אם אין מדובר בתכנית פינוי-בינוי מאושרת, הרי שקיימת מדיניות תכנונית העולה בקנה אחד עם אותה התכנית לפינוי-בינוי, ובה פתרון עתידי כולל לכל הבניינים - פתרון שבו תוספת משמעותית של יחידות דיור (בהתאם למדיניות התכנונית), ויינתן במסגרתו מענה למכלול צרכי הדיירים מתוך ראייה כוללת, ולא רק למבנה שלגביו מתבקש היתר.

שתי התוכניות: תכנית המתאר הכוללנית לעיר אשדוד, ותכנית התחדשות עירונית ברובע ו' אמנם אינן סטטוטוריות, אך, כפי שצוין בהחלטת ועדת המשנה, הן משקפות את המדיניות התכנונית של הוועדה המקומית ושל עיריית אשדוד, והרי סעיף 22 לתמ"א 38 מתיר לוועדה להביא במגוון שיקוליה, גם "מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו".

אשר למסמך המדיניות באשר למיגון התושבים, הרי שהדגש בו היה על מיגון לכל תושב, ואין בו קביעה מכרעת בדבר בחירה בפתרון המיגוני מכוח תמ"א 38 לעומת פתרון מיגוני אחר. מכל מקום, האינטרס במיגון, חשוב ככל שיהיה, הוא רק אחד משיקולי הוועדה, ולא נמצא פגם בכך שאינטרס המיגון מהיר ככל הניתן, אוזן מול שיקולים אחרים כגון הצורך בהתחדשות עירונית.

ועדת הערר מצאה, כי עלה בידי חברת שוהם להציג חלופה המיטיבה את האיזון בין האינטרסים השונים ומאפשרת את הוצאת הפרויקט אל הפועל – קיימת תכנית לפינוי-בינוי המקודמת במוסדות התכנון, והיא מאזנת באופן ראוי יותר את האינטרסים השונים.

אף שהתכנון המתחמי ארוך וסבוך יותר מהליך הרישוי לפי תמ"א 38, הוא מאפשר ניצול נכון יותר של השטח העירוני בראייה כוללת, ויאפשר התחדשות של מבנים רבים יותר, תוך הקמת תשתיות ציבוריות (הש': עת"מ (ת"א) 17432-02-20 גורי בניה והנדסה בע"מ, חברה רשומה בישראל נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (13.1.2021); ערעור על פסק הדין נדחה (עע"מ 2206/21 (1.8.2022)).

יצויין, לעניין הטענה להסתמכות העותרת, כי לכל המאוחר, בשנת 2019, הובהר לעותרת כי הבקשה להיתר מנוגדת למגמות התכנון ולמדיניות העירונית החלה במתחם.

בחינתה של ועדת הערר נערכה בשים לב למכלול הנתונים הרלוונטיים למבנה ולמתחם הספציפיים, ואין מדובר בהעדפה גורפת של תכנון מתחמי על פני תמ"א 38.

די לסברתי, בקיומם של שיקולים תכנונים אלו, שאינם בלתי-סבירים אלא להיפך, כדי לקבוע שוועדת הערר פעלה כדין, ובמסגרת הסמכות המוקנית לה בסעיף 21 לתמ"א 38, בסירובה למתן היתר, משיקולים תכנונים מובהקים. על כן, אין עילה להתערבות בית משפט זה בהחלטת ועדת הערר.

16.העתירה נדחית אפוא.

העותרת תישא בהוצאות כל אחד מהמשיבים 1, 3 ו – 4 (כמובן – כל הדיירים יחד יראו לעניין זה כמשיב מס' 4) בגין ההליך, בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, ו' אדר תשפ"ג, 27 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.