עת"מ 63239-06-16 ח.פ.ץ. שרות ואחזקת מתקני מים וביוב בע"מ נ' מ"י משרד הביטחון אגף ההנדסה והבינוי-יחידת התקשרויות עם קבלנים ואח'

מבוא

1.לפניי עתירה בה מתבקש בית המשפט להורות למשיב 1 - משרד הביטחון (להלן גם: "המשיב" או "משהב"ט") שלא להתקשר עם המשיבה 2 - חברת יתדות ניהול פרויקטים ושיפוצים בע"מ (להלן: "המשיבה 2" או "הזוכה") בהסכם מכוח מכרז בל"מ 1000432927 – אחזקה מקיפה למתקני שאיבת מים וביוב במרחב בינוי 562 ו-564, ומכרז בל"מ 1000432928 – הסכם מחירים לעבודות מיוחדות במתקני שאיבת מים וביוב בגזרת פקמ"ז ומחנה מטכ"ל, המהווים למעשה מכרז אחד (להלן וביחד: "המכרז" או "מכרז ההמשך").

2.העותרת גורסת, כי היה על המשיב לפסול על הסף את הצעת הזוכה, משלא עמדה בתנאי סף המחייב השתתפות בסיור קבלנים כתנאי להגשת הצעה במכרז, והקובע כי הצעה שתוגש מבלי שמגישה השתתף בסיור - תיפסל.

מנגד נטען על ידי משהב"ט, כי לא הייתה חובת השתתפות בסיור, וכי המסמך אשר עליו נשענת העותרת – המחייב השתתפות בסיור – השתרבב למסמכי המכרז בשגגה.

3.נכון להיום, העותרת היא זו שמספקת את השירותים מושא המכרז למשיב, על אף שההתקשרות המקורית נסתיימה ביום 31.1.16, שכן הוארכה עד לתום 3 חודשים מהכרעה בתיק זה (ראה החלטתי מיום 31.7.16).

העובדות הצריכות לעניין

"המכרז הראשון"

4.ביום 14.12.15 פרסם משהב"ט לראשונה מכרז - המורכב משני חלקים - לקבלת שירותים לאחזקת מתקני שאיבת מים וביוב במרחבי בינוי 562 ו-564 (להלן: "המכרז הראשון").

5.במסגרת המכרז הראשון, צוין במפורש כי סיור הקבלנים שתואם למכרז אינו חובה.

במסגרת מכרז זה - בו השתתפה גם העותרת - זכה מציע אשר חזר בו מהצעתו ולא הסכים לבצע את העבודה, כך שנדרש, לטעמו של המשיב 1, פרסום מכרז חדש בהקדם שהינו המשכו של המכרז הראשון.

"המכרז השני" / "המכרז הסגור" 

6.ביום 10.4.16, החליט משהב"ט לצאת במכרז המשך במתכונת של "מכרז סגור". משהב"ט, פנה טלפונית למציעים במכרז הראשון (מלבד הזוכה, שחזר בו כאמור מהצעתו) וכן לקבלנים נוספים שהוא סבר כי הם רלוונטיים לצורך ביצוע העבודה, על מנת שיגישו הצעה למכרז, וכמו כן הודיע, כי סיור קבלנים יתקיים ביום 13.4.16 וכי יש להגיע למשרדיו ולרכוש את מסמכי המכרז.

8.ביום 11.4.16 הגיעה נציגת העותרת למשרדי משהב"ט בכדי לרכוש את מסמכי המכרז. לאחר התשלום עבור השתתפות במכרז ובעת קבלת המסמכים, הוחתמה נציגת העותרת על מסמך המאשר את קבלת המסמכים, וכן הוחתמה על תצהיר חובת השתתפות בסיור.

מפאת חשיבותו של מסמך זה, להלן נוסחו הרלוונטי;

כותרת המסמך הינה: "חובת השתתפות בסיור"

נוסח התצהיר:

"אני הח"מ, מצהיר בזאת שידוע לי כי כתנאי להגשת ההצעה הינו השתתפות בסיור קבלנים.

באם אגיש הצעה ולא אשתתף בסיור, הצעתי תפסל. לא תהיינה לי כל תביעות באם אפעל שלא בהתאם לאמור לעיל".

שם החברה: ___________

חתימה: ______________

שם מלא: _____________

תאריך: ______________

(להלן: "התצהיר").

9.בעת רכישת מסמכי המכרז חתמו כל הרוכשים על תצהיר זה, משמע כל רוכשי המכרז ידעו על קיומו של מסמך זה ועל קיומה של חובת סיור קבלנים.

10.גם בתוך חוברת המכרז, הופיע התצהיר פעם נוספת, כאשר לכל מכרז צורף תצהיר נפרד, משמע במסמכי המכרז, היו קיימים שני תצהירים.

11.כל משתתפי המכרז חתמו על תצהיר זה פעם נוספת בעת שהגישו את המכרז, מלבד הזוכה.

המציעים שהשתתפו במכרז נדרשו להגיש הצעותיהם עד ליום 23.5.16, הוא היום בו הגישה העותרת את הצעתה.

12.למניעת כל ספק יובהר כי התצהיר (הראשון), עליו חתמו משתתפי המכרז - שרכשו את ההצעה, נחתם בטרם התקיים סיור הקבלנים.

13.ביום 13.4.16 התקיים סיור קבלנים (להלן: "סיור הקבלנים"). בסיור הקבלנים השתתפו 3 מהמשתתפים: העותרת, חברת אגמי, חברה להנדסה בע"מ (המשיבה 6) וחברת נטע עפר עבודות וביוב (המשיבה 5).

14.ביום 23.5.16 הוגשה הצעתה של העותרת למכרז.

15.ביום 14.6.16 החליטה וועדת המכרזים לבחור במשיבה 2 כזוכה במכרז.

16.לאחר ששתי פניות מטעם העותרת, מהתאריכים 20.6.16 ו-23.6.16, למספר רב של גורמים אצל המשיבה 1, הדורשות ביטול זכיית המשיבה 2 במכרז, לא נענו, הגישה העותרת את העתירה דנן ובה ביקשה כי הצעת המשיבה 2 תיפסל ותבחר זוכה אחרת אשר קיימה את כל תנאי המכרז.

טענות העותרת

17.ההחלטה הקובעת את המשיבה 2 כזוכה במכרז הינה בלתי סבירה באופן קיצוני, באופן זה שהמשיב הכשיר, בניגוד לפסיקה, את הצעת המשיבה 2 אשר אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז.

ראשית, נטען כי הצעתה של הזוכה נבדקה על ידי משהב"ט, ונבחרה כזוכה, וזאת על אף שאינה עומדת בתנאי הסף של המכרז המחייב השתתפות בסיור קבלנים.

שנית, על פי תנאי המכרז והנחיות משהב"ט הייתה חובה על הצדדים המגישים הצעותיהם להגיש את ההצעה בהתאם להנחיות, אך המשיבה הגישה הצעתה בכתב יד, בניגוד מוחלט להנחיות.

18.בהתאם לדף ההנחיות שנמסר למשתתפי המכרז ועליו חתמה גם הזוכה, יש למלא את הצעת המחיר בהקלדה על גבי תכנת "Microsoft Access".

לאחר סיום מילוי הקובץ יש לסגור אותו ולצרוב אותו על גבי דיסק אותו יש להגיש, והוא מהווה את ההצעה הסופית המודפסת, כך שברגע שהוא נסגר והוא נצרב על גבי דיסק אין מגיש ההצעה יכול לשנות הצעתו.

מעיון בהצעת הזוכה, עולה כי ההצעה ניתנה בכתב יד כטיוטה בניגוד להנחיות משהב"ט, ולא ברור כיצד התקבלה הצעה זו בכלל.

19. תנאי סף להגשת הצעה למכרז הינו כאמור השתתפות בסיור קבלנים, כי המציעים נדרשו לחתום על תצהיר המציין כי הם מודעים לתנאי זה, וכי משתתף אשר יגיש הצעה למכרז מבלי שהשתתף בסיור קבלנים - הצעתו תיפסל.

20.המשיבה 2 שזכתה במכרז לא השתתפה בסיור. העותרת הטעימה כי סיור הקבלנים הינו תהליך חשוב ביותר בקיום המכרז, שכן בסיור נלמדת מהות העבודה הנדרשת לתמחור.

21.משהמשיבה 2 לא השתתפה בסיור קבלנים, היה על משהב"ט לפסול את הצעתה על הסף, ומשכך הסכום שהציעה במכרז (הנמוך ביותר) אינו רלוונטי. משלא עשה כן המשיב, יש בכך פגיעה בעקרון השוויון, יתרון בלתי הוגן, פגיעה בתחרות הוגנת ובזכות להליך מכרז הוגן.

22.העותרת גורסת כי מעולם לא נמסר לה כי סיור הקבלנים אינו בגדר חובה, וכי למעשה נאלצה לחתום 3 פעמים על מסמכים הקובעים כי הסיור הינו בגדר חובה.

23.העותרת מצרפת לעתירתה תצהיר מטעם מנהל מציעה נוספת במכרז – נטע עופר עבודות ביוב ומים בע"מ – לפיו, לאורך כל הליך המכרז היה ידוע לו כי סיור הקבלנים הינו בגדר השתתפות חובה וכי מדובר בתנאי סף להגשת הצעה (נספח ג' לתשובת העותרת לתגובת המשיב).

24.העותרת טוענת כי אף אם התצהיר שורבב בטעות למסמכי המכרז – כטענת המשיב – חזקה כי גם המשיבה 2 חתמה על אותם מסמכים, ובמידה ולא חתמה היה עליה לקבל הבהרה או אישור מפורש שלא לחתום עליהם. מה גם שהמשיב לא פרסם הבהרה או תיקון למכרז. הוטעם, כי אין כל התייחסות לסוגיה זו מצד המשיב או המשיבה 2 בתגובות מטעמם לעתירה, לא ברור מה עלה בגורל מסמכים אלו שניתנו למשיבה 2, וכי ראוי היה שמידע זה היה נמסר לבית המשפט.

25.העותרת טוענת כי פסיקת בית המשפט העליון קובעת כי בחירה של זוכה במכרז אשר אינה מקיימת את תנאי המכרז ודרישותיו ואשר יש בה פגם מהותי היורד לשורשיו של דיני המכרזים ומטרותיהם, מהווה שימוש פסול ואינו הוגן בהליך המכרז ומביאה לפגיעה חמורה בעקרון השוויון ובוודאות הליך המכרז המביאה לפסילת ההצעה במכרז.

26.העותרת מוסיפה כי המכרז מושא העתירה אינו מכרז המשך למכרז הראשון אלא מכרז חדש, ומשכך אין למשיב להיתלות באמור במכרז הראשון – בו השתתפות בסיור הקבלנים לא הייתה בגדר חובה. את טענתה זו סומכת העותרת על כך כי המכרז נושא מספר סידורי שונה מהמכרז הראשון; המציעים נדרשו לרכוש את מסמכי המכרז החדש; בוצע סיור קבלנים עצמאי למכרז זה; המשיב ציין בתשובתו לעתירה כי נדרש לצאת בדחיפות למכרז "חדש"; מעולם לא נמסר בעל פה או בכתב כי מדובר במכרז המשך וכי תנאיו זהים למכרז הראשון; למכרז מושא העתירה נוסף תנאי סף – הוא חובת הסיור – וזאת על מנת למנוע הישנות מצב בו זוכה במכרז חוזר בו מהצעתו. בעניין זה מוסיפה העותרת, כי תמוה מדוע המשיב פרסם מכרז חדש לאחר שהזוכה במכרז הראשון חזר בו מהצעתו ולא הכריז על ההצעה השנייה בטיבה כזוכה במכרז.

27.על כל אלה מוסיפה העותרת, כי המשיב מתנהל בחוסר תום לב וחוסר שקיפות עת לא הגיב לפניותיה ולא העביר לידיה העתקים של הפרוטוקולים של וועדת המכרזים ושל הצעת המשיבה 2.

28.העותרת מסכמת כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה שכן אין מדובר במכרז סטנדרטי לאספקת שירותים, אלא במצב בלתי הפיך של מסירת 100 מתקנים רגישים של מים וביוב בבסיסי צה"ל לטיפול זוכה אשר זכתה במכרז שלא על-פי תנאיו, ושכיום נמצאים באחזקתה, דבר אשר עשוי לגרום לנזק כלכלי עצום לאור העברת המתקנים למטפל אחר ופיטורי עובדים אשר לא ניתן להשיג כיום בשוק העבודה.

תגובת המשיב

29.בסיס תגובת המשיב לטענת העותרת הינו, כי סיור הקבלנים לא היה בגדר השתתפות חובה, וכי התצהיר עליו חתמה העותרת שורבב בטעות למסמכי המכרז.

30.המשיב גורס כי במסגרת המכרז הראשון שפרסם נכתב כי: "סיור הקבלנים, שאינו חובה, יערך ביום ג', ה-29.12.15, בשעה 10:00." (נספח 1 לתגובת המשיבה 2). כמו כן, בדומה למכרז הראשון כך גם במכרז דנן – חובת ההשתתפות בסיור לא צוינה בתנאי הסף של המכרז ולא בכל סעיף אחר מסעיפי המכרז, והתצהיר עליו נסמכת העותרת לא מאוזכר ברשימת הנספחים למכרז.

31.נטען, כי התצהיר שורבב בטעות למסמכי המכרז, וכי הובהר לכלל הקבלנים שהשתתפו במכרז, לרבות העותרת, במסגרת שיחה טלפונית מיום 10.4.16, כי ההשתתפות בסיור אינה בגדר חובה. הוטעם, כי הבהרה זו עולה בקנה אחד עם מטרת הסיור אשר כוון לקבלנים חדשים אשר לא השתתפו במכרז הראשון, ולאמור במכרז הראשון בו לא חלה חובת השתתפות בסיור. עוד נטען, כי לא מדובר בסיור "שטח" אלא במפגש עם הקבלנים בו הוסבר על המכרז וההבדלים מול המכרז הראשון.

32.המשיב מפנה למספר מסמכים פנימיים אשר לטענתו מוכיחים כי מדובר בסיור שאינו חובה (נספחים 2, 3 ו-4 לתגובה), וטוען כי יתר הקבלנים חתמו דווקא על הודעה שציינה כי הסיור אינו בגדר חובה, כי רק 3 מתוך 6 הקבלנים שהגישו הצעה למכרז השתתפו בסיור, וכי למעשה העותרת מבקשת לפסול 3 הצעות שהוגשו למכרז. אחד המסמכים אליהם מפנה המשיב הינו מסמך פנימי שצורף – אף הוא בטעות – להודעה מיום 10.5.16 שנשלחה לקבלנים (כחודש לאחר סיור הקבלנים) במסגרתה נדחה המועד להגשת הצעות למכרז אליה צורף, כאמור בטעות, מסמך שריכז את שמות הקבלנים שרכשו את מסמכי המכרז ושם כתוב כי הסיור אינו בגדר חובה (נספח 3 לתגובת המשיב).

33.המשיב טוען, בהתייחס לפגמים שעלו בהצעת הזוכה שהוגשה בכתב יד, כי לכל היותר מדובר בפגם טכני שאין בו כדי לפגוע בהצעת הזוכה.

לא נטען על ידי העותרת או על ידי מאן דהוא כי נערך שינוי למחירים. וועדת המכרזים הוסיפה את חתימתה על הצעת הזוכה שנכתבה בכתב יד ליד הסכום הסופי אותו הציעה, כך שבדרך זו לא יכול היה להתבצע שינוי במחירים ובהצעה, ולכל היותר, כאמור, יש לראות בכך פגם טכני שאין בו כדי לפגוע בחוקיות ההצעה. הרציונל שעומד מאחורי ההנחיות הינו לצורך נוחיות בלבד, כאשר את הפורמט הממוחשב ניתן לבדוק בצורה פשוטה וקלה יותר ולהשוות אותו ליתר ההצעות. אולם, אין בהגשת הצעה מודפסת כל משמעות מבחינת נעילת ההצעה מפני שינויים כפי שמנסה העותרת לטעון, שכן גם הצעה בכתב לא ניתן היה לשנותה. בהתאם לפסיקה, אין מדובר בפגם מהותי אלא בפגם טכני שאינו פוגע בעיקרון השוויון שהוא מנשמת אפה של דיני המכרזים (עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 6.1.10), עע"מ 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע (פורסם בנבו, 26.08.15).

תגובת המשיבה 2

34.המשיבה 2 מציינת כי מדובר במכרז המשך למכרז הראשון. נטען כי במכרז הראשון הודגש כי סיור הקבלנים אינו בגדר חובה (סעיף 6 לנספח 1 לתגובה), ואף כאשר פורסם המכרז דנן נמסר למשיבה 2 טלפונית כי הסיור אינו בגדר חובה – על כך קיבלה המשיבה 2 אף "אישור" בכתב (נספח 2 לתגובה או נספח 3 לתגובת המשיב).

35.למעשה, כך נטען, המשיבה 2 קיבלה 3 הודעות מטעם המשיב כי אין חובה להשתתף בסיור הקבלנים, ומשכך לא יכולה להיות מחלוקת כי סיור הקבלנים אינו מהווה תנאי סף במכרז.

36.המשיבה 2 מציינת כי העותרת לא פנתה אליה בנושא העתירה טרם הגשתה, ולוּ הייתה עושה כן הגשת העתירה הייתה מתייתרת.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בעתירה המקורית, בעתירה המתוקנת ובתגובה לעתירה המתוקנת, שמעתי טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה המתבקשת, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה כאן, יש לפסול או לבטל את המכרז ולהורות למשרד הביטחון לצאת במכרז חדש.

    

   מכרז זה "הורתו ולידתו בחטא" (כפי שמודה היום משהב"ט), ניהולו ברשלנות, או למצער בסדרת טעויות מהותיות וטכניות (כפי שמודה כיום משהב"ט), היורדות לשורשו של המכרז, והמהוות פגמים בעקרונות היסוד שבדיני המכרזים.

    

2. כמות הטעויות שהתגלתה, במהלך הדיון במכרז זה, אינה מותירה כל אפשרות להשארתו, וכבר עתה ייאמר, שלא היה מקום להוצאתו, בדרך בה הוצא -"כמכרז סגור".

    

   גם אם היה ניתן "להכשיר" מכרז כזה, שהוצא בניגוד מפורש לדין, הרי ברור כי הוא כָלל תנאי סף בדבר חובת השתתפות בסיור קבלנים, שהזוכה במכרז לא עמדה בו.

    

   כל רוכשי המכרז ומגישי ההצעות חתמו בכתב ובתצהיר, על כך שהם יודעים שמדובר בתנאי סף. למרות האמור, רק 3 מבין המשתתפים, השתתפו בסיור ו-3 אחרים לא השתתפו בו שכן משהב"ט טען, כי דרישת הסף הוספה בטעות למכרז וכי היה מדובר בסיור רשות ולא בסיור חובה.

   שינוי מהותי זה בתנאי הסף, לא נעשה בכתב, ובלאו הכי משתתפי המכרז לא חתמו על כך שהם יודעים על השינוי.

    

   העובדה ש-50% מרוכשי המכרז השתתפו במכרז (2 מביניהם השתתפו גם במכרז הראשון), מוכיחה בוודאות כמעט מוחלטת, שהם חשבו שזו חובה, שאחרת מדוע הם צריכים להשתתף במכרז שהם כבר השתתפו בו בגִלגולו הקודם בטרם בוטל.

    

   החובה להכין מכרז ברור, שאינו ניתן לפרשנויות היא אבן יסוד בדיני המכרזים, שלא התקיימה כאן, ועל כך עוד יורחב בהמשך.

    

   הודאת משהב"ט בלקויים/פגמים/טעויות שהיו בהוצאת המכרז ובניהולו

3. די לעיין בתגובת משרד הביטחון לעתירה, ולתמוה לנוכח כמות הפעמים, בהם טוען משרד הביטחון כי היו טעויות, תקלות ופגמים, בעצם הוצאת המכרז, בניסוחו ובניהולו, כדי להגיע למסקנה כי במכרז זה נפלו פגמים מהותיים ויסודיים, שאין כל דרך להכשירם.

   להלן מספר דוגמאות מתגובת משהב"ט ומציטוטים בתגובה לעתירה, מהן ניתן ללמוד כי הגם שמשהב"ט אינו מודה בכך בריש גלי, הרי שגם לו ברור שמדובר במכרז שלא יכול לעמוד על כנו (ההדגשות בקווים בציטוטים שלהלן אינן במקור, י.ש.):

    

   • כפי שפורט לעיל, למסמכי המכרז שנמכרו למשתתפים צורף טופס חובת השתתפות בסיור. בהתייחס לטופס זה מפרט משרד הביטחון בסעיף 8 לתגובה כי: "אמנם, למסמכי המכרז השתרבב בטעות טופס "חובת השתתפות בסיור"..." (ראה גם סעיף 32 לתגובה).

   • בנוסף לטופס חובת השתתפות בסיור, במסמכי המכרז עצמם, היו כלולים אסופת מסמכים ודיסק, כאשר כל אחד מרוכשי המכרז נדרש לחתום על טופס קבלת המסמכים ועל טופס חובת ההשתתפות. גם באשר לטופס זה כותב משרד הביטחון בסעיף 12 לתגובה: "...טופס ההשתתפות בסיור שורבב למעשה בטעות למסמכי המכרז כפי שהוסבר בשיחות הטלפון שהתקיימו ביום 10.4.16 הסיור לא היה חובה" (ראה גם סעיף 34 לתגובה).

   • בתרשומת פנימית שערך משרד הביטחון, ממנה עלה כי 6 קבלנים הביעו עניין במכרז, כאשר 3 קבלנים הביעו רצון להשתתף בסיור הקבלנים ו - 3 קבלנים לא רצו להשתתף בסיור ועל כך נערכה תרשומת לגבי שיחה עם כל אחד מהקבלנים.

     מתרשומת זו מבקש משהב"ט ללמוד כי הסיור לא היה בגדר חובה והוא מנסה להשתית טענה זו על מסמך נוסף (בסעיף 17 לתגובה מסמך זה):

     "צורף בטעות לקבלנים במסגרת "הודעה לקבלנים מספר 2" מיום 10.5 במסגרתה נדחה המועד להגשת הצעות ובטעות נוסף לו מסמך אשר ריכז את שמות הקבלנים אשר רכשו את המכרז לחבילת התקשרות...".

     ובסעיף 18 לתגובה מבהיר משרד הביטחון כי: "בעניין זה נבהיר הגם שהמסמך נשלח ביום 10.5.16 וצורף בטעות מתייחס לסיור שהתקיים עוד ביום 13.4.16, הרי שממסמך זה אנו למדים בברור כי המכרז (צ.ל. לדעתי "הסיור" י.ש.) לא היה בגדר חובה".

   • במכרז הראשון נאמר בפירוש כי אין חובת השתתפות בסיור. במכרז ההמשך לא נאמר דבר בעניין זה ומשרד הביטחון מבקש ללמוד כי עובדת היעדר התייחסות לחובת ההשתתפות בסיור במכרז ההמשך, מלמדת כי אין חובת השתתפות והאזכור היחידי לסיור (מלבד הטופס ששורבב במסמכי המכרז) הינו במסגרת בקשה להצעת מחיר עליה חתמה העותרת וכל מציע אחר (ראה סעיף 33-34 לתגובה). בעניין זה של היעדר הוראה מפורשת, לגבי חובת השתתפות טוען משרד הביטחון כי: "הפרקטיקה הנהוגה במכרזים מסוג דא אצל משרד הביטחון הינה כאשר קיימת חובת השתתפות בסיור הדבר מצוין מפורש בבל"מ..." (סעיף 35 לתגובה). ובהמשך, כותב משרד הביטחון (בסעיף 36 לתגובה) כי: "כך גם במסמך שנשלח במסגרת ההודעה מספר 2 אליה צורף בטעות מסמך המרכז את הקבלנים שהשתתפו במכרז והאם הם ביקשו להיות נוכחים בסיור או לאו וכאשר נרשם במפורש כי הסיור אינו חובה".

   • בהתייחס לטענת העותרת כי מסמכי ההצעה של הזוכה במכרז - המשיבה 2, הוגשו שלא בהתאם לקבוע בנהלי משהב"ט, דהיינו ההצעה הוגשה בכתב יד, הרי שמשרד הביטחון מודה כי הדבר אינו תקין, אך הוא קובע (בסעיף 51 לתגובה) כי: "...לכל היותר ניתן לראות בפגם זה כפגם טכני ואין בו כדי לפגוע בהצעת המשיבה 2", ובסעיף 52 מוסיף: "...וזהו סכום שאינו ניתן לשינוי ועל כן לכל היותר יש לראות בפגם זה כפגם טכני שאין בו כדי לפגוע בחוקיות ההצעה".

   • באשר לשאלה האם מכרז ההמשך נעשה כדין כשהוא נערך כמכרז סגור, מודה משרד הביטחון, כי לא היה מקום לערוך מכרז סגור, כדבריו (בסעיף 66 לתגובה): "...אכן לא קמה עילה קבועה בדין לנהל את המכרז כמכרז סגור ובהיבט זה נראה כי אכן נפל פגם". משרד הביטחון מנסה להסביר את מקור הטעות לעריכת המכרז הסגור והוא טוען כי מבדיקה שעשה, עריכת המכרז הסגור נבעה מלוח זמנים צפוף שנוצר והעובדה כי הקבלן שזכה במכרז הקודם חזר בו מן ההצעה וכי מדובר בשירות חיוני שלא ניתן להותירו ללא טיפול ולפיכך טען משרד ה ביטחון (בסעיף 68 לתגובה) כי: "מדובר במהלך, שהגם שהינו שגוי מבחינה משפטית, נעשה בתום לב ומתוך רצון לקדם את עריכת המכרז ואת ההתקשרות בעקבותיו".

   • בתגובת משרד הביטחון נטען (בסעיף 10 לתגובה) כי עצם קיום הסיור ומתן האפשרות לקבלנים להשתתף בסיור מטרתו הייתה: "...כיוון לקבלנים חדשים שלא השתתפו במכרז הקודם...".

     במהלך הדיון לפניי, שהתקיים ביום 11.9.16, אישר היועץ המשפטי של משרד הביטחון כי לא היו "קבלנים" חדשים אלא לכל היותר היה קבלן אחד: "חברת נטע עופר לא רכשה טופסי מכרז ולא השתתפה במכרז הראשון והשתתפה במכרז השני" (עמ' 5 ש' 17-18 לפרוטוקול).

   • כזכור סיור הקבלנים נערך, אך הסתבר במהלך הדיון לפניי, מפי ראש יחידת ההתקשרות עם הקבלנים של משרד הביטחון כי: "אין פרוטוקול של הסיור" (עמ' 7 ש' 3), וב"כ משרד הביטחון אמרה: "ולסיור אין פרוטוקול, בסיור רצו להסביר את ההבדלים בין המכרז הקודם למכרז החדש" (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 8-9).

   • מתגובתו הראשונה של משרד הביטחון, עלה כי המכרז הקודם בוטל לאחר שהזוכה במכרז הראשון חזר בו מהצעתו. רק במהלך התגובה הנוכחית הסתבר, מפי משרד הביטחון, כי נעשו שינויים בין המכרז הראשון למכרז השני, אך בדיון הסתבר מפי ב"כ משרד הביטחון כי: "השינויים שנעשו במכרז הקודם הם לא דרמטיים" (עמ' 7 ש' 25).

   • בסופו של דבר "יצא המרצע מן השק" והסתבר שכלל לא היה צורך בסיור וכך אמר היועץ המשפטי של משרד הביטחון במהלך הדיון לפניי: "משרד הביטחון מוציא אלפי מכרזים בשנה, ולפעמים יש טעויות. כל הרמזים שנזרקו לחלל האוויר אני יוצא חוצץ כנגד זה. עושים טעויות, הודינו בטעויות הללו. אנו נפיק את הלקחים ולא צריך להוביל את זה למחוזות לא ראויים. לגבי הסיור – הסיור להבנתנו לא היה צריך להיעשות" (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 29-31).

      

     תנאי הסף

4. כפי שניתן לראות, משהב"ט קבע בכתב באופן ברור בתנאי המכרז, כי הסיור הוא חובה המהווה תנאי סף, והחתים את המשתתפים כי מי שלא ישתתף בסיור לא יוכל להשתתף במכרז. בשלב כלשהו (בלתי ידוע) החליט משהב"ט לשנות עמדתו, ולקבוע כי הסיור אינו חובה אלא רשות. שינוי זה לא נעשה בכתב בהודעה מסודרת, ולפחות חלק מהמשתתפים מבינים שהסיור בגדר חובה וחלקם מבין שאין זו חובה. ברור, שלפחות מדובר בהתנהלות רשלנית של משהב"ט שייצרה אי וודאות ואי בהירות בקרב משתתפי המכרז.

   זו התנהלות בלתי תקינה שאין דרך להכשירה.

    

   ההקפדה על קיום תנאי הסף, וחובות ההגינות והשוויון, מחייבות את עורך המכרז לוודא כי תנאי הסף ינוסחו באופן מדויק וממצה. אם הוא אינו פועל כך, יש במעשיו לגרום לנזק כלכלי ולבזבוז זמן של המציעים, בתי המשפט, ועורך המכרז עצמו (בר"מ 8163/09 דחס מנוף ושירותים אשקלון (1979) בע"מ נ' משרד הביטחון [פורסם בנבו] (4.11.09), פסקה 11(ב)).

    

   אמנם ידוע, שכאשר מציע במכרז מודע לכך שקיים פגם בתנאיו, עליו להודיע על כך מבעוד מועד, ולא להעלותו רק לאחר שהפסיד במכרז (ראו לדוגמא ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' משרד הביטחון, נא(5) 643, עמ' 646), אולם האמור רלוונטי רק כאשר אי הבהירות נלמדת מתנאי המכרז ולא כאשר היא מתבררת בדיעבד (עת"מ (חי') 53007-03-14 בזק בינלאומי בע"מ נ' מרכז רפואי רמב"ם חיפה [פורסם בנבו] (26.4.14), פסקה 28).

    

   בענייננו, לא הוכח על ידי משהב"ט כי ההודעה על השינוי נמסרה לעותרת במועד בו נטען שנמסרה (הודעה טלפונית), ואף סביר להניח שהעותרת לא קיבלה הודעה שכזו, שאחרת כאמור כבר, מדוע שתשתתף בסיור מיותר מבחינתה. משמע, לצורך עתירה זו ברור שהפגם התגלתה לעותרת רק בדיעבד ולא למפרע.

    

5. ברור איפה, שאם המכרז נשוא העתירה, לא היה מבוטל כאמור בהחלטתי זו, לא היה ניתן להכשיר את זכיית המשיבה 2, שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז.

   בעע"מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, נקבע (בעמוד 175):

   "הלכה מושרשת בדיני המכרזים היא כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, פסולה היא, ככלל, מלהשתתף במכרז".

    

   המשיבה 2 לא השתתפה בסיור, לא שמעה את הפרטים שנמסרו במהלכו (שכן גם לא נרשם פרוטוקול), בעוד ש-3 משתתפים אחרים השתתפו בסיור. מצב שכזה יוצר אי שוויון בין המשתתפים במכרז שאין מקום להשלים עִמו.

    

   לעניין עיקרון השוויון נקבע בעע"מ 5949/07 אמישראגז- גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (פסקה 8):

   "עיקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות במכרז, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם (ראו (5) 643, 646 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים)). בשל הפגיעה בעקרון השוויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה (ראו: עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לז(1) 696, 699-698 (1982); (5) 941, 947-946 (2002)). ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצידם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית...".

    

6. מהאמור עולה, כי לא רק שהמכרז הוצא של כדין, אלא שגם בניסוחו, ובניהולו כאמור כבר, נפלו אין ספור טעויות, שרובן טעויות מהותיות היורדות לשורשו של המכרז, ואין מנוס אלא לבטלו.

    

   מכרז, לא רק שחייב להיערך על פי דרישות החוק, אלא שהוא חייב להיות ברור וחד משמעי כאמור כבר לעיל, ולא כזה המותיר ספק בכלל ובקשר לתנאי הסף בפרט, בקרב המשתתפים במכרז והחשוב מכך - אסור שמכרז יותיר ספק בעיני המתבונן מהצד (ולא רק אצל המשתתפים בו), כמו במקרה דנן:

   "לשם ניקיון הדעת וההיגיינה שמחייב המשפט המנהלי לא תרפא ההחזרה לועדת המכרזים את הקושי" (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. ת"ק – ע"ל 2009(1) 3104 (2009).

    

    המכרז לא יכול היה להיות מפורסם ב"מכרז סגור" 

7. כזכור, התקיים "מכרז פומבי" ראשון בחודש דצמבר 2015.

   רב הנסתר על הנגלה בקשר למכרז זה, אך ברור כי מטעמים כאלה ואחרים, הזוכה במכרז חזר בו מן ההצעה וכדברי המשיבה לא הסכים לבצע את העבודה (ראה סעיף 3 לתגובה).

   יש לציין, כי במכרז זה השתתפה גם העותרת וגם היא אינה מרבה בפרטים ובהסברים מה קרה באותו מכרז.

   מעת שנדרשה המשיבה ליתן תגובתה לעתירה דנא, היא טענה כי המכרז נשוא העתירה הינו "מכרז המשך" למכרז קודם, וכלשונה:

   "עסקינן במכרז אותו פרסם משרד הביטחון לראשונה ביום 14.12.15..." וכי: "... נבחר זוכה שחזר בו מההצעה ולא הסכים לבצע את העבודה כך שנדרש היה לצאת בדחיפות למכרז חדש על מנת שלא יהיה "וואקום" ויהיה ניתן לספק את השירות החיוני לבסיסי צה"ל הרלוונטיים" (סעיף 1 ו – 3 לתגובת המשיבה לבקשה לצו ביניים).

   כשביקשתי - במהלך הדיון שהתקיים לפניי ביום 7.8.16 במסגרת בקשה לצו ביניים - לקבל הסבר מה קרה לאותו מכרז ראשון, מדוע הזוכה חזר בו מן ההצעה, מדוע לא הוצע המכרז לזוכה מספר 2, וחשוב מכך, מדוע ובאיזה סמכות, המשך המכרז נעשה כמכרז סגור, לא קיבלתי תשובות ענייניות ואלו ניתנו אך ורק במסגרת התגובה המקדמית לעתירה המתוקנת שהוגשה ביום 7.9.16.

    

8. במסגרת תגובה זו לעתירה טען משהב"ט, כאמור, כי: "אכן לא קמה עילה הקבועה בדין לנהל את המכרז כמכרז סגור, ובהיבט זה כנראה נפל פגם" (סעיף 66 לתגובה).

   המשיבה סבורה כי, בשים לב לתורת הבטלות היחסית יש להביא בחשבון, שעריכת המכרז הסגור נבעה מלוח זמנים צפוף, ומהעובדה שהקבלן שזכה במכרז הקודם חזר בו מן ההצעה, כאשר מדובר בשירות חיוני שלא ניתן להותירו ללא טיפול שוטף: "מדובר במהלך שהגם שהינו שגוי מבחינה משפטית נעשה בתום לב ומתוך רצון לקדם את עריכת המכרז ואת ההתקשרות בעקבותיו" (סעיף 68 לתגובה. ההדגשה בקו אינה במקור, י.ש.).

    

9. עוד טענה המשיבה בעניין זה, כי משהב"ט פנה באופן יזום לכל הקבלנים שהשתתפו במכרז הקודם (מלבד הקבלן שחזר בו מההצעה), וכן לקבלנים נוספים ועניין אותם בהשתתפות במכרז: "אמנם לא נערכה פניה לכל הקבלנים הרשומים במאגר הספקים של המשרד. עם זאת, מאחר והמכרז הקודם היה פומבי וניגשו אליו 6 קבלנים בלבד, הרי שניתן להניח כי הלכה למעשה ספק אם נגרמה בפועל פגיעה במשתתפים פוטנציאליים" (סעיף 69 לתגובה).

    

10. בהתאם לתקנה 2(א) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון) תשנ"ג - 1993, על משרד הביטחון להעדיף ולהורות, בכל מקרה שלא ניתן פטור, על עריכת מכרז פומבי.

    בתקנה 2 א (ב) נקבע מפורשות כי: "החלטה של משרד הביטחון לבצע התקשרות בדרך של מכרז סגור תיעשה לפי תקנות אלה, לאחר בחינת האפשרות לערוך מכרז פומבי, וככל שמוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות שלא בדרך מכרז פומבי".

    תקנה 5 קובעת, כי לא תהיה חובה על משרד הביטחון לערוך מכרז פומבי, אלא מכרז סגור לגבי עסקאות שונות, וביניהם עסקה שאינה עולה על 220 אלף ₪, עסקה שגורמי הביטחון קבעו שהיא בסיווג שמור ומעלה וכדומה.

    בתקנה 5 (ג) נקבע כי בנוסף לפניה להזמנה להציע הצעות לספקים שונים: "יודיע משרד הביטחון על קיום מכרז סגור, לגבי עסקה שסכומה עולה על 220 אלף ₪, על ידי הודעה במשרדיו או על ידי פניה לארגוני ספקים", ובסעיף קטן ד' נקבע כי: "בנוסף לספקים שאליהם תיעשה פניה להזמנת הצעות יהיה רשאי להשתתף במכרז סגור כל ספק מוכר".

     

11. משהב"ט, יש לומר בהגינותו, כבר בדיון הראשון כשנוכח בפגם המהותי שנפל, נתן הסכמתו להצעתי כי המכרז יבוטל, תוך שישמרו לכל הצדדים כל הסעדים הקבועים בדין להיטיב נזקיהם בגין ביטול זה. למרות האמור, בתגובתו לעתירה, שמר משרד הביטחון על עמדתו כי הסכמתו זו הינה בגדר פשרה, וכי בהסתמך על מכלול השיקולים אין מקום לעכב את ההתקשרות. אני סבור כי עמדה זו אינה ראויה. בנסיבות העניין משהתברר למשרד הביטחון כי נפלה טעות יסודית בקיום ההליך, מן הדין היה, שהוא ביוזמתו, יודיע על ביטול המכרז ועל יציאה למכרז חדש, אך הוא כאמור, מטעמים השמורים עמו, בחר שלא לעשות כן, וחבל.

     

12. אני סבור כי בנסיבות העניין, לא קמה כל עילה לפרסום מכרז סגור, ומשנערך מכרז סגור, בניגוד לקבוע בדין מן הדין לפוסלו ולא להמשיך ולדון בו, שכן הוא נגוע בפגם מהותי מעצם לידתו, והוא למעשה מכרז בטל מעיקרו.

     

13. לוּ היה מדובר בפגם אחד בלבד, הרי שניתן היה אולי להבין את עמדת משרד הביטחון, אך כשמדובר ברצף כה רב של טעויות, אין כל הסבר להתנהלות זו של משרד הביטחון ואין כל הסבר לרצונו להמשיך ולקיים מכרז בו נפלו פגמים מסוגים שונים מהותיים, פרוצדורליים ואחרים.

     

    בנוסף לאמור, גם בתגובה לעתירה המתוקנת לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע במכרז הראשון לא נעשתה פניה למציע השני לאחר שהמציע הראשון חזר בו מן ההצעה (כך לטענת המשיבה).

     

    ההסבר היחידי שניתן בתגובת המשיבה היה כי: "מבירור שנעשה עולה כי לאור העובדה שמציע שזכה חזר בו מהצעתו, החליט משרד הביטחון לערוך שינויים בנוסח המכרז, על מנת למנוע אי בהירויות וכן מאחר ובנוסחו הקיים הוא לא מיקסם את מירב היתרונות לאורך המכרז, ועל כן לא פנה למציע הבא לאחר הזוכה במכרז" (סעיף 75 לתגובה).

     

    לא ברור לי מתגובה זו, האם הסיבה לביטול המכרז השתנתה, שכן בתחילה נאמר על ידי משרד הביטחון, כי המכרז בוטל רק בגלל שהזוכה חזר בו, ומהתשובה הנ"ל עולה, כי יתכן וגם בנוסח המכרז הקודם היו ליקויים ופגמים ובשל כך הוחלט לצאת למכרז חדש, וזאת במסגרת מכרז סגור.

     

    ברור שרב הנסתר על הנגלה בתשובה זו ועד היום לא ברור מדוע לא הייתה פניה למשתתף השני (במכרז הראשון), אלא אם כן התשובה הנכונה והמתבקשת, כי גם המכרז הראשון, היה כה לקוי לטעמו של משרד הביטחון, שלא היה טעם לקיימו.

     

    סעד ביטול המכרז לא התבקש על ידי הצדדים

14. ער אני לעובדה כי גם העותרת, גם המשיבה 2 - הזוכה וגם משרד הביטחון, לא טענו כי המכרז בטל מעיקרו ויש לפוסלו, כל אחד מטעמיו הוא.

    למרות שהצדדים לא עתרו לסעד שכזה, לא העותרת ולא המשיבות, אני סבור כי יהיה נכון, צודק ואף הכרחי במקרה שכזה שבית המשפט יורה על ביטולו למרות שלא התבקש. יש לזכור כי בית משפט זה הינו בית משפט לעניינים מנהליים, וקשת הסעדים שבית המשפט רשאי ליתן הינה נרחבת, מגוונת ובלתי מוגבלת, ואינה בגדר רשימה סגורה (כמו סמכותו של בג"צ). להבדיל מהליך אזרחי, בו בית המשפט בדרך כלל "כבול" לסעדים שהתבקש ליתן, הרי שבמסגרת עתירה מנהלית אין מגבלה שכזו, שכן בהתאם לסעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס – 2000, נקבע מפורשות כי לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכויות וסעדים: "שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבימ"ש גבוה לצדק בשינויים המחויבים לגבי עתירה מנהלית ולגבי ערעורים מנהליים".

     

    בית המשפט העליון קבע לא אחת כי עת מדובר בפגם יסודי ומהותי אין מנוס מביטול המכרז. בפסק דין עע"ם 5159/09 מיצוסי שאוזכר לעיל (בס' 6) נקבע: "לשם ניקיון הדעת וההיגינה שמחייב המשפט המינהלי, לא תרפא החזרה לועדת המכרזים את הקושי. וטעים בכל לשון: לפתחה של הרשות עורכת המכרז מוטלת האחריות לתקינות מלאה ומוקפדת של הליכיו, מראשיתם ועד סופם" (ההדגשה בקו אינה במקור י.ש.).

    ראה גם עע"ם 5431/03 אופטינט ניהול משולב אימיג'ינג בע"מ נ' אל על (פורסם בנבו, 7.7.04) גם כאן הורה בית המשפט על ביטול המכרז.

     

    בעניין עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (פורסם בנבו, 24.5.10) קבע כב' השופט אליקים רובינשטיין:

     

    "...יתכנו מצבים בהם הסעד הראוי, לאור האיזון בין האינטרסים השונים, יהיה בביטול המכרז...או בהכרזת בית המשפט על ההצעה הזוכה...סעדים אלו, לא יהיו בבחינת 'דרך המלך' וצריך להצביע על שיקולים משמעותיים לכך שבית המשפט יבכר סעדים אלו על פני סעד של ביטול ההחלטה הפגומה ...ההצדקה להעניק סעד של הכרזה תתקיים רק בנסיבות שבהן החזרת העניין לטיפול מחודש של ועדת המכרזים תהיה בלתי יעילה, בלתי נחוצה או בלתי אפשרית...".

     

    בענייננו, ברור שוועדת המכרזים לא תוכל להכשיר את הליך "המכרז הסגור" - הפגום, ולא תוכל להכשיר את הוויתור על תנאי הסף שנכתב בתנאי המכרז ושכל המשתתפים חתמו על כך שסיור שהשתתפות בסיור הקבלנים הינו תנאי סף.

     

15. כאמור, בית המשפט רשאי ולטעמי אף חייב, במקרים המתאימים המיוחדים, להעלות מיוזמתו טענות ועילות משפטיות מהותיות שיש בהן כדי להביא לתוצאה צודקת בכלל, ובהליך המנהלי בפרט, ואף ליתן סעד שלא התבקש. ראו דברי כב' הנשיא (בדימוס) שמגר בע"א 311/83 אריה פינקלשטיין נ' ברנרד פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, שם נפסק, כדלקמן:

    "בית המשפט צריך להכריע בשאלה שהיא באמת במחלוקת בין בעלי הדין, אך לפעמים הוא מנוע מעשות כן, מאחר שהנושא האמור אינו מוצג לפניו בכתבי הטענות ואינו מועלה גם תוך כדי הדיון. אולם אם בעלי הדין פורשים לפני בית המשפט, למעשה, את המחלוקת האמיתית שהתעוררה לפניהם, כפי שאכן אירע כאן, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד, הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית המשפט אל החומר והטיעונים, אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים". ובאשר לסעד שלא התבקש, נפסק: "האם מוסמך בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש לתיתו. דומה שהתשובה העקרונית לשאלה זו הינה חיובית... ההלכות העולות במקובץ מפסיק הדין הנ"ל הינן, כי בית המשפט יושיט סעד שלא נתבקש לתיתו אם כל העובדות הנחוצות לצורך הכרעה בעניין אותו סעד, הובהרו למעלה מהנחוץ ואין טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים" (ע"א 253/84 ישראל ספיר נ' פנינה ספיר, פ"ד מב(3), פיסקה 14).

     

    וכאמור לסיכום סוגיה זו, אם בית המשפט העליון סבור כי בהליך אזרחי רגיל, מוסמך בית המשפט לתת סעד שלא התבקש, הרי שעל אחת כמה וכמה בהליך מינהלי.

    לא יעלה על הדעת, שבית המשפט ייתן ידו להמשך הליך לקוי ופגום מיסודו, רק בגלל שהצדדים מאינטרסים צרים שלהם, מוכנים "לעצום עין", מהפגמים והליקויים שבו.

     

16. ער אני להלכה לפיה ביטול מכרז הינו צעד חריג וקיצוני שככלל יש להימנע לתיתו והוא יינתן רק במקרה של פגם מהותי שאינו ניתן לתיקון, תוך זהירות רבה ושימוש בסנקציה זו באופן מצמצם.

    עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח המרמן בע"מ (פורסם בנבו, 17/4/11), ע"א 6283/94 מנורה איזי אהרון בע"מ נ' מד"י, פ"ד נא(1) 21, עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (פורסם בנבו, 27/12/11).

    משמע, לאור העובדה שזו סנקציה קיצונית, יש לנהוג בה בזהירות רבה ולהפעילה במשורה (עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מד"י (פורסם בנבו, 6/9/11).

    אני גם ער לחשש, שביטול מכרז הגורר פרסום מכרז אחר במקומו, מאפשר למציעות לשפר את הצעותיהן, והליך שכזה פותח פתח להתקשרויות בחוזה עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי ובכך נפגע עקרון השוויון, אך כשעומד לנוכח חשש זה, מכרז פגום מיסודו, יד הביטול תהא על העליונה, גם כדי שמראית פני ההליך המכרזי התקין, גם הם יישמרו.

    יש עוד לזכור בעניין חשש זה, שלמעשה כל המגרעות הנ"ל כבר התקיימו כשבוטל (כנראה שלא כדין) כבר המכרז הראשון ומשהב"ט יצא למכרז ההמשך, כשאיש מבין המשתתפים אינו מתלונן על כך או מעלה חששות הקיימים במכרז חדש לאחר שהקודם בוטל, כאמור לעיל.

    בהתאם לדין, ככל שהמועד לביטול המכרז, התקבל בשלב מוקדם יותר של המכרז מתעוררים פחות קשיים בביטול, בעוד ככל שהשלב מתקדם יותר במכרז יש להיות יותר חשדניים וביקורתיים ביחס לביטול (ע"א 6370/00 קל בנין נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה פ"ד נו(3) 289, עע"מ 7561/01 פינץ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611).

    בענייננו, טרם הוחל בביצוע המכרז ולכן אין כל פסול מבחינה זו בביטולו.

     

    סוף דבר

17. לאור כל האמור לעיל, אני קובע שהמכרז בטל, ועל משהב"ט לצאת במכרז חדש שיוּצא הפעם כדין, ויתנהל בצורה כפי שראוי שיתנהלו מכרזים בכלל.

18. בנסיבות העניין משהמכרז בוטל, אין מנוס אלא לדחות את העתירה, שכן לא ניתן להמשיך ולהכשיר את הליך המכרז הפגום, כפי שפורט לעיל.

19. נותר איפה להכריע בעניין ההוצאות.

    הלכה היא כי: "לערכאה הדיונית ניתן שיקול דעת רחב ואף רחב מאוד בשאלה מה סכום ההוצאות ושכר הטרחה שיושת על בעלי הדין שהפסיד בדינו" (ע"א 9535/04 סיעת ביאליק 10 נ' סיעת יש עתיד לביאליק, פ"ד ס(1)391, 395 (2005); וראו גם רע"א 4370/07 הרן נ' חברת נתיבות איילון בע"מ, פסקה ד(8) (פורסם במאגרים משפטיים, 20.11.07) ובג"צ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רישיונות יבוא משרד התעשייה והמסחר (פורסם בנבו, 30.6.2005). 

    בדרך כלל, יש רגליים לטענה, לפיה מקום בו נדחית העתירה, יישא מגיש ההליך בהוצאות להן גרם לבעל הדין שכנגד. יחד עם זאת, זה הכלל אך לא בכל מקום בו חוזר בו עותר מההליך, יש לחייבו בהוצאות. יישומו של העיקרון נבחן בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו ולעובדות הרלוונטיות שבו, תוך בחינת הצידוק שהיה בהגשת העתירה מלכתחילה והסעד שקיבל העותר בפועל, ובין היתר, בשים לב לשאלה מדוע נדחתה העתירה.

    כך, למשל, אפילו במקרים בהם בעל דין חוזר בו מעתירה לאחר שבא על סיפוקו, אין הוא מחויב, על פי רוב, בהוצאות והמשיב אף עשוי להתחייב בהוצאותיו של העותר על פי האמות המידה שנקבעו בבג"ץ 842/93 אל נסאסרה נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מח(4) 217).

    בהתחשב בכל האמור לעיל, אני מחייב את משהב"ט - המשיב 1, לשלם לעותר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 18,000 ₪ ומחייב את מי שהוכרז כ"זוכה" במכרז - המשיב 2 לשלם לעותר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 9,000 ₪.

    שאר הצדדים יישאו כל אחד בהוצאותיו.

     

     

    ניתן היום, כ"ג תשרי תשע"ז, 25 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.