1.לפניי שתי עתירות מינהליות המופנות נגד החלטתה של ועדת המכרזים בהנהלת בתי המשפט, מיום 7.9.15, להורות על "אישרור" זכייתה של משיבה 2, מלם מערכות בע"מ, במכרז שפרסמה. החלטתה המקורית של ועדת המכרזים נתקבלה ביום 12.5.15, ובה הוחלט לראשונה על זכייתה של משיבה 2. סמוך לאחר מכן הוגשה העתירה הראשונה (עת"מ 62290-05-16), מטעם IBM ישראל בע"מ, שהתמודדה אף היא במכרז הנ"ל ודורגה במקום השני; ובה נטען, בין-היתר, כי הזוכה ערכה "שינוי ארגוני" שבגדרו הועתק "אגף מיקור החוץ" בה – אשר אחראי על מתן השירותים נושא המכרז – ל"חברת-אחות" שלה (תים נטקום בע"מ); כי השינוי תוכנן עוד ערב הגשת ההצעה, אך הוא לא מוזכר בה, בשים לב לכך שמלם מערכות בע"מ התחייבה במסגרת הצעתה להעניק את השירותים בעצמה; כי לנוכח האמור, הזוכה אינה עומדת בתנאי הצעתה, לא יכולה הייתה לעמוד בהם ביום הגשת ההצעה וממילא לא עמדה בהם ביום ההכרזה על זכייתה; וכי מטעם זה יש לפסלה. הנהלת בתי-המשפט הודיעה, בתשובה לעתירה מיום 9.7.15, כי לא הייתה מודעת לשינוי הארגוני הנ"ל, וכי בנסיבות העניין תתכנס לדון מחדש בתוצאות המכרז לנוכח העובדות שנתגלו, והשלכותיהן – ככל שישנן. לאחר שנערך שימוע לזוכה, החליטה ועדת המכרזים ביום 4.8.15 "לאשרר" את הזכייה, אם הזוכה תערוך את השינויים המתאימים ותוכיח בתוך חודש כי היא עומדת בתנאי הצעתה שלה, בדיוק כפי שהתחייבה להם; ולאחר שהתקבלה מטעם הזוכה הודעה כי ערכה את השינויים הנדרשים במועד – הכריזה ועדת המכרזים ביום 7.9.15, כאמור, על "אישרור" הזכייה. נגד החלטה זו הוגש כתב-עתירה מתוקן בעתירה הנ"ל מטעם IBM ישראל בע"מ (עת"מ 62290-05-16); וכן הוגשה עתירה נוספת (עת"מ 30433-08-15), על-ידי נס א.ט. בע"מ, שאף היא התמודדה במכרז אך דורגה במקום השלישי, וצורפה עוד קודם לכן כמשיבה 3 בעתירתה של IBM ישראל בע"מ.
הדיון בעתירות מתמקד בטענות העותרות הנוגעות לפגמים שנפלו בהצעת מלם מערכות בע"מ, המצדיקים את פסילתה. בכלל זה תידונה השאלות – האם הצעתה הזוכה של מלם מערכות בע"מ הייתה, עוד בעת הגשתה, בבחינת "נשף מסכות" (כמשמעות המונח בפסיקה), קרי – הצעה שתחתיה הסתתרה כוונה לבצע את השירות באמצעות "חברה-אחות"; האם הייתה זו, בפועל, הצעה לא-ודאית שכללה מספר חלופות; והאם לאור השינוי הארגוני, ערכה מלם מערכות בע"מ, הלכה למעשה, שינוי פסול בהצעתה.
כמו-כן תידונה טענה נוספת של העותרות, לפיה, מכל מקום, היה על הנהלת בתי המשפט לפסול את ההצעה הזוכה עוד בשלב בדיקת תנאי הסף בהצעה, מחמת טעם נוסף: המכרז מאפשר את מתן השירותים בו באמצעות קבלני משנה, בתחומים מוגדרים ומצומצמים; אולם בהצעתה הודיעה מלם מערכות בע"מ כי התקשרה עם חברת-האחות תים נטקום בע"מ – על-מנת שתשמש קבלן משנה מטעמה בתחום "תחזוקה ואבטחת המידע", שעה שתחום "התחזוקה" אינו נכלל ברשימת התחומים המותרים הנ"ל. כמו-כן, בניגוד לתנאי המכרז, נמנעה הזוכה מלצרף את הסכם קבלנות המשנה להצעתה. ועדת המכרזים בהנהלת בתי המשפט ערכה הליך הבהרה בעניין זה, שלא תועד בפרוטוקול, והחליטה לקבל את הבהרותיה של הזוכה, לפיהן כוונתה הייתה כי תים נטקום בע"מ תספק את השירותים "בתחום התחזוקה של אבטחת המידע". העותרות טוענות, כי מדובר בתיקון מהותי של ההצעה, שאינו יכול לעמוד; וגם מטעם זה דין ההחלטה בדבר זכייתה של משיבה 2 במכרז - להתבטל.
הרקע העובדתי
תנאי המכרז נושא העתירות
2.ביום 2.1.14 פרסמה משיבה 1, הנהלת בתי-המשפט (להלן גם – המשיבה או ההנהלה), את מכרז מס' 28/2013 – תפעול ותחזוקה לתשתיות המחשוב של בתי המשפט (להלן – המכרז); ובו הזמינה הצעות לתפעול ותחזוקה במיקור חוץ של תשתיות המחשוב למערכת המידע של הנהלת בתי המשפט, לרבות בתחומים שהשירות בהם נתן כיום למדינה על-ידי גורמים שונים, ובכללם – IBM ישראל בע"מ – העותרת בעת"מ 62290-05-16 (להלן – יבמ); וכן נס א.ט. בע"מ – העותרת בעת"מ 30433-08-15 (להלן – נס). תקופת ההתקשרות במכרז נקבעה לשש שנים, מיום החתימה על ההסכם, עם אופציה להארכה לשתי תקופות קצובות של שלוש שנים כל אחת; ובסך הכל – 12 שנים.
3.יודגש כבר עתה, כי טענתן המרכזית של העותרות בעתירות דנן, היא כי הזוכה במכרז – משיבה 2, מלם מערכות בע"מ (להלן – מלם) – אינה יכולה בפועל לספק למשיבה את עיקר השירותים הנדרשים במכרז, שאליהם התחייבה במסגרת הצעתה, ואף לא יכולה הייתה לספק אותם ביום הגשת הצעתה במכרז; זאת, הואיל ואגף מיקור החוץ שלה – שתחתיו מרוכזות עיקר הפעולות שנדרש הזוכה במכרז לספק – הועבר ל"חברת-אחות" שלה, תים נטקום בע"מ (להלן – תים נטקום או החברה האחות) כשנה לפני הגשת ההצעות במכרז (כפי שיפורט להלן). יצוין, כי שתי החברות – מלם ותים נטקום – מצויות כל אחת בבעלות מלאה של חברת מלם טים בע"מ, חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך (להלן – מלם טים או חברת האם).
השירותים הנדרשים במכרז והתחייבויות המציעים לבצעם – אשר לעמדת העותרות הזוכה אינה יכולה לספק את רובם בפועל – פורטו בהרחבה בפרקים 4-2 במכרז, וכללו – תפעול, תמיכה ותחזוקה לתשתיות המחשוב של הנהלת בתי-המשפט, בהתאם לצרכיה המשתנים. לענייננו יודגש פרק 4 במכרז, שכותרתו "מימוש", ובו הוצגו דרישות ההנהלה בכל הקשור למתן שירותי תפעול, תחזוקה ושירותי SERVICE DESK לכל תשתיות המחשוב והתקשורת למערכותיה של ההנהלה. במסגרת דרישות פרק זה נתבקשו המציעים, בין-השאר, לפרט אודות תחומי העיסוק של החברה, מספר העובדים בה ועמידתם בתקני איכות בנושא מיקור חוץ (בגדר סעיף 4.1.1.2.4 למכרז, בפרק 4). יודגש בהקשר זה, כי כחלק מתנאי הסף המינהליים שנקבעו במכרז במסגרת פרק 0 – פרק המינהלה – נדרשו המציעים אף להצהיר ולספק אישור לכך ש"למציע, כולל חברות בנות, 70 עובדים מקצועיים בתחום התשתיות, נכון למועד הגשת ההצעה, המועסקים על ידו ישירות במסגרת יחסי עובד מעביד ולא באמצעות קבלני משנה" (סעיף 0.6.2.5.1.2 במכרז; ההדגשות הוספו). כן יוער בהקשר הנדון, כי המציעים נדרשו בגדר סעיף 0.6 במכרז (בפרק המינהלה), לחתום על ההסכם שצורף למכרז, שבו התחייב המציע, בין-היתר, "לעמוד בתנאי הסף המפורטים במכרז ואשר נדרשו להשתתפות במכרז וזכייה בו לכל אורך תקופת ההסכם בין הצדדים" (ההדגשה אינה במקור).
4.טענתן השנייה של העותרות, היא כי הצעתה הזוכה של מלם ממילא אינה עומדת בתנאי המכרז בכל הנוגע לפעילויות שרשאי המציע הזוכה לספק להנהלת בתי המשפט באמצעות קבלני משנה.
לעניין זה יצוין, כי במסגרת פרק 0 במכרז (פרק המינהלה, בסעיף 0.6) וכן בפרק 4 הנ"ל, נקבע שהמציע הזוכה יהיה אחראי כלפי כל הפעולות, השירותים התוכנות שיסופקו במסגרת המכרז, והוא הגורם היחיד והבלעדי עִמו תחתום ההנהלה על הסכם ההתקשרות אשר באחריותו לעמוד בכל תנאי המכרז "מקצה אל קצה"; אולם מציע יכול לבצע את התחייבויותיו במכרז בשיתוף קבלני משנה מטעמו, זאת בכפוף למגבלות המוצגות בפרק 4 במכרז. לענייננו יצוין סעיף 4.1.1.3 בפרק 4 הנ"ל, אשר קבע כי "העסקת קבלני המשנה בפרויקט תתאפשר בתחומים הבאים בלבד: תפעול ה-service desk, מומחי תקשורת, צוות בדיקות ואבטחת מידע" (סעיף 4.1.1.3.2); ובמסגרת שאלות ההבהרה הורחבו התחומים שניתן להעסיק בהם קבלי משנה, כך שהם כוללים גם את תחום השליטה והבקרה וכן שירות הטכנאים. המציעים נדרשו לצרף להצעות את הסכמי ההתקשרות עם כל אחד מקבלני המשנה, וככל שאינם קיימים – לצרף מסמך כוונות (סעיף 4.1.1.3.4 במכרז).
בצד האמור הובהר בתנאי המכרז, כי עובדי חברת בת בבעלות מלאה (100%) של המציע – לא ייחשבו כקבלן משנה; ובמסגרת הליך שאלות ההבהרה הודיעה ההנהלה כי כלל זה יחול גם על חברות שבבעלות למעלה מ-95% של המציע, או שבבעלות 100% של המציע בעקיפין (חברות "נכדות"/"נינות").