ענב הזדמנות לשינוי נ' מדינת ישראל ואח'

פתח דבר

1. לפניי עתירה מינהלית בעניין מכרז פומבי 289.2017 (להלן – המכרז) שפִרסמה המדינה – משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן גם – משיבה 1), להפעלה חינוכית-טיפולית של תשע פנימיות (להלן, גם – מעונות), בפריסה ארצית, שבהן שוהים נערים או נערות במצבי מצוקה קשים. במכרז זכו דנאל אדיר יהושוע בע"מ, משיבה 2, לגבי שבעה מעונות, ותפארת "בית חם" בע"מ, משיבה 3, לגבי שני מעונות. עמותת ענב – הזדמנות לשינוי, העותרת, הגישה שלוש הצעות במכרז, והצעותיה לא נבחרו. על-פי תנאי המכרז, הניקוד המֵרבי באמת-המידה של שביעות רצון מהתקשרויות קודמות, הנכללת באמות המידה של בחינת איכות ההצעות, הוא 10. בצד זאת נקבע במכרז, כי הוועדה רשאית להפחית ניקוד באמת המידה האמורה, בשל אי-שביעות רצון מהתקשרויות קודמות עם המדינה או גופים ציבוריים; וכי כל אימת שהניקוד הוא פחות מ-10, ניתן למשיבה 1 שיקול דעת שלא להתקשר עם המציע. בנוסף, מקנה המכרז למשיבה 1 שיקול דעת לפסול הצעה שהניקוד הכולל שלה אינו עולה על 70. ועדת המכרזים של משיבה 1 (להלן – ועדת המכרזים) החליטה להעניק לשלוש הצעותיה של העותרת ניקוד "0" באמת-המידה האמורה, לאחר הפחתה מהניקוד המקורי שניתן לה, זאת לנוכח היעדר שביעות רצון מביצוע התקשרויות קודמות של העותרת עם משיבה 1. שתי הצעות של העותרת קיבלו מעל 70 נקודות, והצעה אחת – פחות מ-70 נקודות. הוועדה החליטה שלא להתקשר עם העותרת לגבי כל שלוש ההצעות (במעונות "נווה חורש", בית הנער" ו"אחווה") בשל העובדה שהציון באמת-המידה של שביעות רצון מהתקשרויות קודמות היה נמוך מ-10; ולגבי אחת מההצעות (בעניין מעון "אחווה") – עמדה על אותה החלטה גם מכוח שיקול הדעת שניתן לה לפסול הצעות שהציון הכולל שלהן נמוך מ-70. בהמשך, החליטה הוועדה לבחור במשיבה 2 כזוכה במכרז לגבי שבעה מעונות (ובכללם מעונות "נווה חורש" ו"בית הנער"), וכן לבחור במשיבה 3 כזוכה בעניין שני מעונות (וביניהם מעון "אחווה"). במהלך הדיון בעתירה הודיעה המדינה, כי היא "מקפיאה" את החלטתה בעניין זכיית משיבה 3 במכרז בשני המעונות שבהם זכתה, בשל הטענות שהועלו בדבר אי-עמידתה בתנאי המכרז מטעמים הקשורים לאופן התאגדותה; וכי החלטה סופית תינתן רק לאחר המשך בירור שייעשה אל מול רשם התאגידים. לאור הודעת המדינה בעניין "הקפאת" הזכייה של משיבה 3, הודיעה העותרת כי לעת הזו היא מצמצמת את עתירתה כנגד זכייתה של משיבה 2 במכרז בהפעלת מעונות "בית הנער" ו"נווה חורש".

    

   המכרז 

2. מאז תחילת שנות ה-90 מופעלים המעונות השייכים למדינה, על-ידי גורמי חוץ ממשלתיים משיקולים של ייעול ושיפור השירות. ההפעלה נעשית על-ידי רשות "חסות הנוער" (להלן – הרשות) הפועלת על-פי דין, זאת באמצעות שדרה ניהולית מצומצמת של עובדי הרשות (מנהל המעון, אמרכלות ורכזי חינוך או טיפול). לצד האמור, מרבית הפעילויות במעונות מתבצעת באמצעות התקשרויות, מול עובדים שאינם עובדי הרשות, ובכלל זה – שירותי אחזקה, ביטחון, פעילות חינוכית-טיפולית (נושא המכרז) ועוד. משיבה 1 פרסמה את המכרז ביום 19.10.17; והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 21.12.17. בפִסקה 1.2.2 למכרז צוין, כי מטרת המכרז היא לאתר "עד 9 גופים, ציבוריים או פרטיים, לצורך הפעלה חינוכית-טיפולית של פנימיות עבור בני נוער, בגילאי 12-20 במצבי מצוקה קשים...". יש לציין כבר עתה, כי במהלך פרסום המכרז, וכן בתקופה של שנים רבות לפני כן, הפעילה העותרת שמונה מתוך תשעה המעונות שבהם עסק המכרז.

    

3. במכרז נקבע מחיר אחיד לעניין השירות, וכן הותוו אמות מידה לבדיקת ההצעות והערכתן, שעל בסיסן תבחרנה הצעות הזוכות. בסעיף 3.2.5 למכרז נקבעו מספר אמות מידה בטבלה (להלן – הטבלה), ובצִדן ניקוד; ובין-השאר – אמת-המידה שבסעיף 1.4 לטבלה של "שביעות רצון מהתקשרויות קודמות", אשר נוסחה כדלהלן: "ההמלצות ייבדקו בהתאם למנגנון המפורט בסעיף 3.2.6 להלן. עבור כל המלצה יינתנו עד 10 נקודות ועד למקסימום של 20 נקודות. המשרד יהיה רשאי שלא להתקשר עם מציע שקיבל פחות מ-10 נקודות באמת מידה זו" (עמודת "פירוט אמת-מידה" – ההדגשה במקור). עם זאת, בעמודה נוספת (עמודת "ניקוד מֵרבי") נקבע, כי הניקוד המֵרבי עבור ההמלצות משבִיעות רצון מהתקשרויות קודמות יעמוד על 10 נקודות. במהלך הדיון בעתירה הודיע ב"כ משיבה 1, כי נפלה טעות סופר בעמודה של פירוט אמות-המידה בכל הנוגע לניקוד המֵרבי 20 נקודות, וכי הכוונה הייתה שהניקוד המקסימאלי יעמוד על 10 נקודות; וכי כך נהגה הוועדה בניקוד כל ההצעות במכרז דנן. במאמר מוסגר יצוין, כי מתעוררת שאלה, בדבר משמעות הודעת משיבה 1, כי נפלה טעות במכרז בעניין הניקוד, ובפרט כאשר ועדת המכרזים לא נדרשה לסוגית הטעות האמורה. מכל מקום, העותרת ומשיבות 2 ו-3 לא טענו, במענה להודעת ב"כ משיבה 1, שאין מדובר בטעות; לא העלו כל טענה בעניין זה בכתב-הטענות; ויצאו מנקודת המוצא שהניקוד המֵרבי בגין אמת-המידה הנדונה הוא 10 נקודות. בנסיבות אלו, ובפרט כאשר הניקוד הוחל על כל המציעים באופן שִוויוני, לא נדרשתי על-ידי הצדדים להכריע בשאלה הפרשנית, מה הניקוד המֵרבי שניתן היה לקבל באמת המידה האמורה, האם 10 נקודות או 20 נקודות.

    

   בסעיף 3.2.6, שאליו מפנה אמת מידה 1.4 בטבלה, פורט מנגנון בדיקת "שביעות רצון מהתקשרויות קודמות והמלצות (10 נקודות)" (כלשון כותרת הסעיף). בתמצית יאמר, כי לפי סעיף זה היה על המציע לצרף להצעתו המלצות בכתב משלושה גופים לכל הפחות, אשר המציע הפעיל עבורם במהלך חמש השנים האחרונות, הקודמות למועד הגשת ההצעה, מסגרות חוץ ביתיות לרבות פרטי ההתקשרות עם הממליץ. בנוסף, היה על מציע, אשר סיפק שירותים למדינה, לפרט גופים אלו. סעיף זה גם קבע, כי משיבה 1 תוכל לפנות לגופים אלו באופן עצמאי (בכפוף לתיעוד הפניה), לשם קבלת פרטים על המציע ושביעות הרצון ממנו. בסעיף 3.2.6.6 נקבע: "מובהר בזאת כי, בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי, רשאי המשרד להוריד נקודות למציע ואף ליתן לו ניקוד שלילי עד למינוס 10 נקודות, בשל היעדר שביעות רצון מהאופן בו המציע ביצע התקשרויות קודמות עם המשרד, המדינה או גופים ציבוריים...".

    

   סעיף 3.2 למכרז, שהוא הסעיף הכללי המתווה את השלב השני של הערכת איכות ההצעות במכרז לאחר השלב הראשוני של בדיקת תנאי הסף, מורה בסעיף משנה 3.2.2, כי "המשרד שומר לעצמו את הזכות לפסול הצעה, אשר ציון האיכות שלה לא יעלה על 70 נקודות" (ההדגשה לא במקור).

    

4. ביום 3.12.17 פרסמה משיבה 1 תשובותיה לשאלות הבהרה שנשלחו אליה. במענה לשאלה 3, החליטה משיבה 1 לתקן את סעיף 1.2.6 למכרז כדלהלן:

   "...מובהר בזאת כי מציע רשאי להגיש הצעה במענה למכרז זה להפעלת פנימייה אחת או יותר, אולם לא תתאפשר במסגרת מכרז זה הפעלה של למעלה משלוש פנימיות במצטבר על ידי אותו ספק, הכל בכפוף לאמור בסעיף 3.3 להלן... עוד יובהר כי בהתאם לאמת מידה 1.3 שתפורט להלן, יינתן יתרון למציע אשר כולל בהצעתו יותר מפנימייה אחת. כמו כן, סעיף 3.3.2 למכרז יימחק, ובמקומו יבואו הסעיפים הבאים: